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112年度上訴字第43號

上  訴  人 

即  被  告  張修恩

選任辯護人  趙禹任律師（法扶律師）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院109年度訴字第387號，中華民國111年11月4日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第4252、8520號）之量刑，就該量刑部分提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

壹、本案據以審查原判決量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、所犯罪名：

一、犯罪事實：

　　張修恩知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣。竟分別為下列犯行：

　㈠張修恩基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國109年3月29日上午9時23分許，廖勝邦以通訊軟體LINE與持用附表二編號1所示蘋果廠牌行動電話之張修恩聯繫購毒事宜後，張修恩即於109年3月29日上午9時23分許稍後某時，在高雄市岡山區通校路某處，販賣新臺幣（下同）2000元之甲基安非他命1包予廖勝邦，並收取廖勝邦所交付購買該包甲基安非他命之價金2000元。 

　㈡張修恩基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於109年3月30日晚間某時許，吳國隆以LINE與持用附表二編號1所示蘋果廠牌行動電話之張修恩聯繫購毒事宜後，因張修恩臨時有事無法與吳國隆當面交易，遂於109年3月31日下午3時許，將甲基安非他命1包放置在高雄市○○區○○○路○○○00巷00弄○○○○○號信義136）旁，以此方式販賣1000元之甲基安非他命1包予吳國隆，惟迄未向吳國隆收取該包甲基安非他命之價金1000元。

　㈢廖勝邦於109年3月31日下午2時10分許，在高雄市○○區○○街00號前，為警查扣其犯罪事實㈠向張修恩購得之該包甲基安非他命(驗前淨重0.141公克，驗後淨重0.131公克，含包裝袋1個)後，為配合警方查緝張修恩而無購買真意，乃於109年3月31日下午3時48分許，透過LINE與張修恩聯繫，達成以2000元購買甲基安非他命1 包之合意後，張修恩即與同具販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡之吳國隆，推由吳國隆於同日下午4時40分許，前往高雄市○○區○○○路00巷0弄00號，販賣而交付甲基安非他命1包予廖勝邦，經埋伏員警上前表明身分後，當場逮捕吳國隆，並扣得附表二編號2所示吳國隆所有、供其與張修恩聯繫所用之行動電話1支，及附表二編號4所示其2人欲共同販賣予廖勝邦之甲基安非他命1包，張修恩與吳國隆共同販賣第二級毒品行為因而未遂。嗣經警方於109年7月27日晚間7時15分許，在高雄市○○區○○○路000號前拘提張修恩，並扣得張修恩所有如附表二編號1所示與廖勝邦、吳國隆聯繫上開毒品交易事宜所用之蘋果廠牌行動電話1支；復於同日晚間8時24分許，徵得黃彧麒同意後，在黃彧麒位於高雄市○○區○○○路000○0號居所執行搜索，扣得張修恩所有如附表二編號3所示供其本案各次販賣甲基安非他命所用之電子磅秤。

二、所犯罪名：

　㈠新舊法適用之說明：

　　按行為後法律有變更，經比較裁判時及裁判前之法律，以適用最有利於行為人之法律者，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整體之適用。次按，行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項，及同條例第17條第2項，均於109年1月15日修正公布施行，並於同年7月15日生效。經查：

  ⒈毒品危害防制條例第4條第2項修正前規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，比較新舊法結果，以舊法對上訴人即被告張修恩（下稱被告）較為有利。

  ⒉毒品危害防制條例第17條第2項修正前規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」而增加須於「歷次」審判中均自白，始得依該條項減輕其刑之要件，是上開修正後之規定，並非較有利於被告。

  ⒊揆之首揭說明，經法律整體適用結果，自應依刑法第2條第1 項前段規定，一體適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例之各該規定論罪科刑。

　㈡核被告就犯罪事實欄㈠、㈡所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄㈢所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪（共3罪）。

貳、被告上訴有無理由之論斷：

一、被告上訴意旨主張其前開所犯3罪，應均有刑法第59條酌減其刑規定之適用，並指摘原判決就其所犯各罪之宣告刑及定執行刑過重。

二、關於刑之減輕事由：

　㈠被告就犯罪事實欄㈢部分，雖已著手為販賣第二級毒品之實行，惟因廖勝邦係為協助警察辦案，始佯裝購買，實際上並無購毒之真意，被告所為核屬未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。　

　㈡被告就其所上揭所犯3罪，於偵查及法院審理時均已自白犯行，皆應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，其中犯罪事實欄㈢部分並遞減輕之。

　㈢按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪另有特殊原因或情狀，在客觀上足以引起一般同情，而確可憫恕者，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，或因立法至嚴，確有情輕法重之情形，始有其適用。而考之該條立法理由，亦以酌量犯人之心術與犯罪事實，情可矜憫為原則；至被告是否因一時失慮，致罹章典，事後是否坦認犯行或犯罪危害程度等情，涉及被告品行、智識程度、犯罪動機、犯罪後態度及犯罪所生損害等因素，均屬刑法第57條各款量刑標準事項，僅可依比例原則在法定刑範圍內予以審酌，未便逕援為同法第59條酌減其刑之依據。本院審酌被告固坦承本案販賣第二級毒品甲基安非他命既、未遂之犯行，然核其販賣次數非僅單一，應非偶發之所，且其販賣上開毒品，不僅嚴重殘害國民身心健康，復影響社會治安及國力甚鉅，被告僅為貪圖一己之私利，即販賣該等毒品，造成毒品擴散之不當結果，實難認其犯罪情狀，在客觀上足以引起一般之同情，而有對其宣告販賣第二級毒品法定最低度刑期猶嫌過重之情事。況本案被告所犯3罪，經適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其中犯罪事實欄㈠、㈡部分最輕本刑為有期徒刑3年6月，犯罪事實欄㈢部分，依刑法第25條第2項既遂犯之刑減輕後，再依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，最輕本刑為有期徒刑1年9月，應已符合罪刑相當性及比例原則，故辯護人以被告家中經濟困窘，且已深知悔悟等情，請求本院依刑法第59條酌減被告前開所犯各罪之刑，尚難採納。

三、駁回上訴之理由：

　  按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當；而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。又數罪併罰定應執行刑之裁量，應兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目的，綜合考量行為人之人格及各罪間之關係，具體審酌各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度，注意維持輕重罪間刑罰體系之平衡。除不得違反刑法第51條之外部界限外，尤應體察法律規範本旨，謹守法律內部性界限，以達刑罰經濟及恤刑之目的。查原判決審酌被告時值青年，不思循正當途徑賺取所需，明知甲基安非他命為國家嚴格查禁之毒品違禁物，不得販賣，且第二級毒品甲基安非他命使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，仍不顧販賣對象可能面臨之困境，著手為本案3次販賣毒品甲基安非他命之犯行，既遂部分所為更助長毒品流通，應給予一定之責難；兼衡被告就犯罪事實欄㈠始終坦承犯行、就犯罪事實欄㈡、㈢部分，一度否認犯行，惟後終能坦承犯行之犯後態度，及犯罪事實欄㈢係因廖勝邦為配合警方查緝被告，始佯與被告聯繫購毒，該包毒品亦不至於對外流通，而造成社會危害；暨考量被告本案各次販賣毒品之價量為1000元至2000元，及被告於原審自陳之智識程度、生活狀況（見原審卷第379 頁）等一切情狀，分別量處如附表一「原審主文」欄各編號所示之刑。另審酌被告本案所犯，均係販賣第二級毒品罪，罪質相同，販賣次數3次、對象2位，行為時間集中在109年3月29日至同月31日間，販賣之價量介於1000元至2000元之間，可見被告非大量且長期販賣毒品之大毒梟等情，及刑法第51條第5款限制加重原則，定其應執行刑有期徒刑4年4月。核之原判決已充分斟酌被告之各罪犯罪情節及其個人狀況，依刑法第57條各款事項而為量刑，並定其應執行刑，無濫用裁量權、違反罪刑相當原則等違法或不當情形。

四、綜上，原審就被告前開販賣第二級毒品既、未遂犯行之宣告刑及定應執行刑所為之審酌，難認有違法或不當。被告上訴指摘原判決未依刑法第59條規定減輕其刑，且前開宣告刑及定應執行刑均屬過重，而有未當，經核皆無理由，應予駁回。　　

參、被告被訴轉讓禁藥甲基安非他命部分，業經原審為無罪判決確定，茲不再論列。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃英彥提起公訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　11　　日

                  刑事第三庭    審判長法  官  吳進寶 

                                      法  官  陳億芳

                                      法  官  徐美麗

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　11　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官  吳宗霖

《修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項》

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。（第2項）

前五項之未遂犯罰之。（第6項）

附表一（同原判決附表一）：

附表二（同原判決附表二）：