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112年度上訴字第66號

即  被  告  黃建愷

            黃士銘

            謝志杰

            謝志浩

            陳宏新

共      同

選任辯護人  劉家榮律師

上列上訴人因妨害秩序等案件，不服臺灣橋頭地方法院111年度審訴字第443號，中華民國111年11月22日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第3178號），提起上訴，本院判決如下：

原判決撤銷。

黃建愷犯意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算一日；扣案之鋁棒壹支沒收。緩刑參年，並應於本判決確定之日起陸個月內向公庫支付新臺幣壹拾貳萬元，及接受法治教育課程參場次，緩刑期間付保護管束。

黃士銘犯意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算一日。緩刑貳年，並應於本判決確定之日起陸個月內向公庫支付新臺幣陸萬元，及接受法治教育課程貳場次，緩刑期間付保護管束。

謝志杰犯意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算一日。緩刑貳年，並應於本判決確定之日起陸個月內向公庫支付新臺幣陸萬元，及接受法治教育課程貳場次，緩刑期間付保護管束。

謝志浩犯意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算一日。

陳宏新犯意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算一日。緩刑貳年，並應於本判決確定之日起陸個月內向公庫支付新臺幣陸萬元，及接受法治教育課程貳場次，緩刑期間付保護管束。

一、黃士銘與李佳益間因貨櫃運輸問題發生糾紛，黃士銘竟與黃建愷、謝志杰、謝志浩、陳宏新（原名陳彥竹）共同基於傷害及在公共場所聚集三人以上下手實施強暴之犯意聯絡，由黃士銘駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱A車）搭載黃建愷及真實姓名年籍不詳之成年男子2人，謝志浩駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱B車）搭載謝志杰及真實姓名年籍不詳之成年男子2人，陳宏新駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱C車）搭載真實姓名年籍不詳之成年男子3人，且由黃建愷攜帶足對人之生命、身體、安全構成威脅之鋁棒1支，於民國110年11月13日1時51分許，一同前往高雄市○○區○○○路000號黑貓宅急便北高營業所，見李佳益駕駛車牌號碼000-000號營業貨櫃曳引車在該處停車等待卸貨，黃士銘即上前打開車門，與黃建愷共同將李佳益拉下車，由黃建愷持鋁棒毆打李佳益背部、臀部等處，黃士銘、謝志杰、謝志浩、陳宏新等人亦上前共同徒手毆打李佳益，將李佳益打倒在地，致李佳益受有右膝、左膝、右手肘、右手、左前臂及右肩膀擦傷，右臀部、左大腿、背部及頭部鈍挫傷、腦震盪等傷害，黃士銘即帶同其餘人分乘上開3部車逃離現場，以此方式實施強暴行為及妨害公眾秩序。嗣經警據報到場處理，並調閱監視錄影畫面後，始悉上情。

二、案經李佳益訴由高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序部分

一、按被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決。刑事訴訟法第371條定有明文。查被告陳宏新於審理期日經合法傳喚(本院卷第191頁)，無正當理由不到庭，依法爰不待其陳述，逕行判決。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且當事人與辯護人於本院審理時均同意有證據能力（本院卷第95頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌上開證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

　　上揭事實，業據上訴人即被告黃士銘、黃建愷、謝志杰、謝志浩、陳宏新於原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人即告訴人李佳益於警詢及偵查證述相符，並有被告黃士銘與告訴人間通訊軟體LINE對話紀錄、健仁醫院乙種診斷證明書、達福骨外科診所診斷書、高雄市政府警察局楠梓分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、監視器錄影畫面擷圖照片、車輛詳細資料報表等附卷可稽，並有扣案之鋁棒1支可佐。綜上，足認被告5人上開自白確與事實相符，堪信為真實，是本件事證明確，被告5人犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪

　㈠刑法第150條第1項所稱「公共場所」係指多數人共同使用或聚集之場所；「公眾得出入之場所」則指不特定人於特定時段得出入之場所，與所有權歸屬無涉。又刑法所謂「兇器」種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性者均屬之。查上開地點為黑貓宅急便北高雄貨運集貨區，係物流司機駕駛貨櫃車裝卸貨之處，業據告訴人證述在卷，堪認案發地點確為公共場所無訛。再扣案鋁棒1支為金屬材質，質地堅硬，並實際造成告訴人受傷，故客觀上可對人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性，應屬刑法所稱兇器甚明。

　㈡關於正犯、幫助犯之區別係以其主觀犯意及客觀犯行作為評價標準，凡以自己犯罪之意思參與犯罪，無論所參與者是否為犯罪構成要件行為，抑或以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，皆屬共同正犯；故在行為人係複數之情況下，倘事前參與合謀或事中預見其結果，猶出於明、默示之犯意聯絡分工合作終致結果發生，即應就犯罪全部結果共同負責，不能割裂僅就參與之部分作為予以評價。本件被告謝志杰、謝志浩、陳宏新雖非搭乘A車且未攜帶兇器，但參以被告5人係事前共謀為找告訴人理論同至上開地點，到場後由被告黃士銘上前打開車門，與被告黃建愷共同將告訴人拉下車，被告黃建愷持鋁棒毆打告訴人，而被告黃士銘、謝志杰、謝志浩、陳宏新除在場親見被告黃建愷持兇器毆打告訴人外，復於知悉到場人數已逾3人之情況下，猶分別徒手圍毆告訴人而參與實施強暴之重要核心行為，足見被告5人主觀上均有攜帶兇器供行使所用之意圖甚明，僅因分擔實施構成要件行為以致參與程度有異，以此方式對告訴人施以強暴行為，自足危害告訴人身體安全、妨害公共秩序。

　㈢核被告5人所為，均係犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集3人以上下手實施強暴罪及同法第277條第1項之傷害罪。公訴意旨漏未論及刑法第150條第2項第1款之意圖供行使之用而攜帶兇器部分，尚有未恰，因此部分起訴之事實與本院認定之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條後審理之。

　㈣按共犯在學理上，有「任意共犯」與「必要共犯」之分，前者指一般原得由一人單獨完成犯罪而由2人以上共同實施之情形，當然有刑法總則共犯規定之適用；後者係指須有2人以上之參與實施始能成立之犯罪而言。且「必要共犯」依犯罪之性質，尚可分為「聚合犯」與「對向犯」，其2人以上朝同一目標共同參與犯罪之實施者，謂之「聚合犯」，如刑法分則之公然聚眾施強暴、脅迫罪、參與犯罪結社罪等是，因其本質上即屬共同正犯，故除法律依其首謀、下手實施或在場助勢等參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規定時，各參與不同程度犯罪行為者之間，不能適用刑法總則共犯之規定外，其餘均應引用刑法第28條共同正犯之規定（最高法院81年台非字第233號判決意旨參照）。被告5人本案所為，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又刑法條文有「結夥3人以上」者，其本質仍為共同正犯，因其已表明為結夥3人以上，故主文之記載應無加列「共同」之必要（最高法院79年度台上字第4231號判決意旨參照），刑法第150條第1項以「聚集3人以上」為構成要件，應為相同解釋，附此敘明。

　㈤被告5人均以一行為同時觸犯上開2罪名，均為想像競合犯，均應依刑法第55條規定，各從一重論以意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集3人以上下手實施強暴罪。

　㈥刑之加重減輕事由：

　⒈按犯刑法第150條第1項之在公共場所或公眾得出入之場所聚集3人以上實施強暴罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至2分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。二、因而致生公眾或交通往來之危險，刑法第150 條第2項定有明文。惟上開得加重條件，屬於相對加重條件，並非絕對應加重條件，是以，法院應依個案具體情狀，考量當時客觀環境、犯罪情節及危險影響程度、被告涉案程度等事項，綜合權衡考量是否有加重其刑之必要性。本院審酌本案聚集之人數固定、並未持續增加而難以控制，且案發時間為深夜，人車尚屬稀少，雙方衝突時間非長等情，且被告5人於犯後業已坦承犯行，態度尚可；復參酌被告5人本案犯罪情節、手段及被告5人本案犯行對社會秩序致生危害之程度，以及告訴人所受傷勢之程度等情，認未加重前之法定刑應足以評價被告5人本案犯行，認尚無依刑法第150條第2項第1款之規定，加重其刑之必要。

　⒉按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。是依卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表所示，被告黃建愷、謝志浩先前雖因酒後駕車、毀棄損壞犯罪各經法院判決有罪確定並執行完畢，然針對被告黃建愷、謝志浩應否該當累犯加重其刑一節，既未見公訴意旨有何主張或具體指出證明方法，依前開說明，本院即毋庸依職權調查審認。　

　⒊按行為人犯後悔悟之程度，是否與被害人（告訴人）達成和解，及其後是能否確實善後履行和解條件，以彌補被害人（告訴人）之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人（告訴人）損害彌補之法益，務必使二者間在法理上力求衡平。查被告5人於本院審理中已與告訴人達成和解，共賠償告訴人所受損害新台幣(下同)54萬元完畢（和解內容：黃士銘賠償告訴人30萬元，黃建愷、謝志杰、謝志浩、陳宏新各賠償告訴人6萬元），告訴人並請求對被告從輕量刑，此有調解筆錄在卷可稽(本院卷第213、217頁)，堪認被告知所悔悟，犯後態度尚佳，原審量刑未及審酌上情，量刑尚嫌過重。被告5人就其犯罪情狀，在客觀上尚有可憫恕之處而足以引起一般同情，應依刑法第59條情堪憫恕之規定，減輕其刑。

三、上訴論斷的理由

　㈠原審認被告5人犯罪罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟被告5人於本院審理中已與告訴人達成和解，賠償其所受損害，告訴人具狀請求對被告從輕量刑，前已述明，原審未及審酌此情，尚有未合。被告5人上訴意旨主張原判決量刑過重，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。

　㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告黃士銘因貨櫃運輸糾紛對告訴人有所不滿，竟不思以和平理性方式處理，反而糾集其他被告攜棍圍毆告訴人，致告訴人受有腦震盪及頭部、四肢鈍挫傷之傷害，嚴重侵害告訴人之身體安全，並對公共秩序已生危害，實無可取。惟念及被告5人於犯後均坦認犯行、知所悔悟之犯後態度，且已與告訴人成立和解，兼衡被告5人於本院自陳之教育智識程度及家庭經濟狀況等，以及渠等於本案之犯罪動機、手段、所生危害及所參與犯罪情節，及案發當時是否持有兇器等情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知有期徒刑如易科罰金，均以新台幣1千元為折算1日之標準。

　㈢查被告黃士銘、謝志杰、陳宏新未曾受有期徒刑以上刑之宣告，被告黃建愷前曾雖因不能安全駕駛罪受有期徒刑2月刑之宣告，於107年2月26日易科罰金執行完畢，執行完畢後5年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，被告因一時失慮致為本件犯行，且刑罰之目的本在教化與矯治，而非應報，經此偵審程序及受科刑之教訓後，當知所警惕，信無再犯之虞；況刑罰制裁之積極目的，在預防犯人之再犯，對於初犯且惡性未深、天良未泯者，若因觸法即置諸刑獄，實非刑罰之目的；且被告黃士銘、謝志杰、陳宏新、黃建愷於本院審理中已坦承犯行，有所悔悟，並分別賠償告訴人30萬元、6萬元、6萬元、6萬元完畢，告訴人表示願意宥恕被告，同意予以緩刑之宣告，此有調解筆錄在卷可考（本院卷第213頁），是本院認被告4人所宣告之刑以暫不執行為適當，應分別依刑法第74條第1項第1、2款之規定，宣告如主文所示之緩刑期間。另審酌被告4人違法情節，及為重建其正確法治觀念，使其牢記本案教訓，併依刑法第74條第2項第4款及第8款規定，分別命被告4人應於本判決確定後6個月內，各向公庫支付如主文所示之金額，併均宣告其應接受法治教育課程如主文所示之場次，用啟自新，並觀後效，以期符合緩刑目的。另依刑法第93條第1項第2款之規定，併予宣告在緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，並發揮附條件緩刑制度之立意。又若被告於本案緩刑期間，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。　

　㈣另緩刑需以「前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」為要件，刑法第74條第1項第2款定有明文，查被告謝志浩前曾因毀棄損壞罪受有期徒刑4月刑之宣告，於109年4月22日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽(本院卷第47頁)，是其不符合緩刑要件，併此敘明。

四、沒收：

　　扣案之鋁棒1支，係被告黃建愷所有，且供其實施本件犯罪所用之物，業據被告黃建愷於原審審理中供承明確，故依刑法第38條第2項前段規定，在被告黃建愷所犯罪刑項下宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官李侃穎提起公訴，檢察官李啟明到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　 112　　年　　 5　　月　　25　　日

                  刑事第六庭    審判長法  官  李政庭

                                      法  官  毛妍懿

                                      法  官  施柏宏

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　25　　日

                                      書記官  沈怡瑩

附錄本案論罪科刑法條：

刑法第150條第1項、第2項第1款

在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處一年以下有期徒刑、拘役或十萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處六月以上五年以下有期徒刑。

犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：

一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。

刑法第277條第1項　

傷害人之身體或健康者，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。