裁判書系統

112年度上訴字第68號

上  訴  人 

即  被  告  王超暉

選任辯護人  謝佳蓁律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院110年度訴字第479 號中華民國111年11月11日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第10820號、第14029號），就科刑部分提起上訴，本院判決如下：

原判決關於科刑部分撤銷。

王超暉犯附表一編號1至7所示之罪，各處如附表一編號1至7「本院宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑肆年拾月。

壹、程序事項：

    刑事訴訟法第348 條已於民國110 年6 月16日修正公布，同年月18日生效施行。而本案係於上開規定生效施行後繫屬本院，非屬刑事訴訟法施行法第7 之13條所規定仍適用修正前規定之案件，故應適用修正後刑事訴訟法第348 條之規定。又修正後刑事訴訟法第348 條第3 項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。爰增訂本條第三項，作為第二項之例外規定，以資適用。」本件上訴人即被告王超暉（下稱被告）及其辯護人於本院審理時，已明白陳述僅針對原判決之量刑提起上訴（見本院卷第66頁）。依上開說明，本院僅就原判決之量刑是否妥適進行審理，至於原判決其他部分，則非本院審查範圍，合先敘明。　　　　　

貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、所犯罪名及宣告刑：

一、犯罪事實：被告知悉大麻係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所明定之第二級毒品，未經許可，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品大麻以營利之各別犯意，以其所有扣案如附表二編號4所示手機1支(含門號0000000000號SIM 卡1 張)為聯絡購毒者之工具，於附表一編號1至7 所示之時間、地點，以各該編號所示之方式，販賣各該編號所示數量之第二級毒品大麻予劉興邦（共7次），而取得如上開各編號所示之交易金額，分別牟取利潤。嗣因劉興邦於另案為警查獲時供出其毒品來源為被告，並經警於110 年8月9日13時5分許，持臺灣橋頭地方法院核發之搜索票，於被告高雄市○○區○○路00巷0○0號4樓(A02室)之居所執行搜索，扣得附表二編號4所示手機等物，並於手機內發現被告在上開各次毒品交易中使用通訊軟體messenger聯繫劉興邦之對話，始悉上情。　　

二、核被告如附表一編號1至7所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其各次販賣前持有大麻之低度行為，均為其後販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪。被告所犯如附表一編號1至7所示7罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

三、刑之減輕事由：

　㈠毒品危害防制條例第17條第2項部分：

　　被告就附表一編號1至7所示7次販賣第二級毒品犯行，於偵查、原審及本院審理時均坦認自白不諱，爰均依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減輕其刑。

　㈡毒品危害防制條例第17條第1項部分：　　　

  ⒈按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。又所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足；倘被告販賣毒品之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免刑之規定（最高法院109年度台上字第5027號判決意旨參照）。再按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員，因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，必須行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的確實相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員據以對之發動調查或偵查，並因此而確實查獲其人、其犯行而言；而所謂查獲其人、其犯行，著重在其犯行之查獲，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也已臻至起訴門檻之證據明確，且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典；換言之，供出毒品來源，及破獲相關他人犯罪，二種要件兼具，才能因其戴罪立功，享受寬典。從而，非謂行為人一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定，予以減免其刑；猶須提供確實資訊，使調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查，進而查獲該人及其犯行，否則，尚與上開減免其刑規定要件不合（最高法院109年度台上字第1369號、110年度台上字第591號、第3317號判決意旨參照）。

　⒉經查，被告雖於警詢及原審準備程序中供稱其毒品來源為姜言擧等語(見警一卷第11至12頁；原審卷第92頁)；且臺灣高雄地方檢察署檢察官亦因被告之供述，查獲姜言擧曾於110年6月13日、同年7月10日與被告合資購買大麻並交付與被告，而就姜言擧因此涉犯之幫助施用第二級毒品犯嫌提起公訴，並經法院判處罪刑確定等情，固有高雄市政府警察局刑事警察大隊111年8月29日高市警刑大偵10字第11172375800號函暨所附職務報告（見原審卷第129至131頁）、臺灣高雄地方檢察署檢察官111年度偵字第20759、24712號起訴書（見原審卷第277至280頁）及臺灣高雄地方法院111年度簡字第3606號判決（見本院卷第83至86頁）在卷可參。然姜言擧上揭被起訴交付毒品予被告之時間，均係在被告本案販賣毒品之後所為，與被告本案販毒犯行難認具有關聯性，依上開說明，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除被告之刑。

　⑶至於姜言擧是否在被告本案販毒前交付毒品予被告乙節，參諸被告固於原審準備程序供稱：伊於108年至109年間主要均係向姜言擧購買大麻等語（見原審卷第92頁)，而堅稱其本件販賣予劉興邦之毒品來源亦係姜言擧。然警方並未於附表二編號4所示被告之扣案手機內發現被告與姜言擧在本案販毒前或販毒期間有任何毒品交易之對話紀錄，僅查得被告曾於108年11月至109年3月間曾匯款共4筆款項至姜言擧所申辦之帳戶，故未因被告之供述查得姜言擧此部犯嫌乙節，有高雄市政府警察局刑事警察大隊111年5月31日高市警刑大偵10字第11171406200號函暨所附職務報告、111年9月13日高市警刑大偵10字第11172476400號函暨所附職務報告附卷可稽（見原審卷第125至127頁、第177至179頁）。衡酌被告在本案販毒期間縱使曾匯款予姜言擧(如上開員警職務報告所述)，然匯款之原因多端，未必與毒品交易有關，被告復未提供其與姜言擧於本案販毒期間之相關對話予檢警，是被告所稱本案販毒之毒品來源為姜言擧乙事，除其片面指述以外，並無任何足以補強之具體事證。而在僅有被告片面指述之下，檢警未進一步就被告所指犯嫌詢問姜言擧，亦難認有何偵查怠惰可言。是被告所供出之姜言擧此部分犯嫌，既未使檢警因此查得已達起訴門檻之明確事證，依上開說明，自無法認定已屬毒品危害防制條例第17條第1項所謂之「查獲」。準此，本件難認檢警業因被告之供述查得與被告販毒犯行有合理關聯之毒品來源，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除被告之刑。　　　　

四、原判決量刑及定應執行刑之審酌：

    原判決審認被告本案7次販賣第二級毒品犯行，均有情輕法重之憾，衡情不無可憫，均依刑法第59條之規定予以酌減其刑。並審酌被告明知毒品為政府嚴令明禁，竟無視於此，為牟取一己之私利而販賣第二級毒品大麻，非僅人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬；惟念及被告犯後均坦承犯行，其各次販賣毒品之價格在2,200至5,500元間，數量非鉅，犯罪情節與大盤毒梟鉅量高價之交易模式尚屬有別；再衡酌被告年紀尚輕，於本件案發前未曾因犯罪經法院判處罪刑；另酌以檢警業因被告供述查獲姜言擧於被告本案販毒後另交付毒品予被告之犯行，足見被告犯後已盡力配合檢警查緝毒品上游；兼衡被告自陳學歷為大學肄業，目前從事餐飲業，每月收入約新臺幣（下同）3萬元至4萬元，未婚且無子女，並與母親同住之生活狀況等一切情狀，就其所犯如附表一編號1至7所示之罪，量處如附表一編號1至7「原審宣告刑」欄所示之刑。並定其應執行刑為有期徒刑3年8月。

參、被告上訴意旨略以：被告就本案7次販賣第二級毒品犯行均已認罪，犯後態度良好，原審量刑過重，請量處適當之刑，並給與附條件緩刑之宣告云云。

肆、本院之審酌判斷：

一、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固有明文。然此所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院44年台上字第413 號、45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例意旨參照）。查被告明知大麻為政府查禁之第二級毒品，施用後對身心均造成不良影響，竟為圖得自身利益，於108 年5月31日後約2至3日之某時至109年4月14日某時期間，分別販售大麻予劉興邦共7次，情節非輕，影響非微，且非偶一為之，其行為自應予以相當程度之非難。考量被告本案7次販賣第二級毒品犯行，均已依毒品危害防制條例第17條第2 項偵審自白之規定予以減輕其刑，其所得量處之最低刑度，與本案犯罪情節相較，已難認有何情輕法重之情事。再考量刑罰除特別預防外，另兼有一般預防之作用，亦即刑罰除須對具體個案之不法行為予以評價外，另亦不能不考慮對一般抽象之其他潛在案件所生之宣示效果，本案如遽予減輕，易使其他相類案件之行為人心生投機、甘冒風險。綜合被告之一切犯罪情狀，尚不足認有何特殊之原因與環境，在客觀上顯然足以引起一般同情，而有縱予宣告法定最低度刑仍嫌過重之情形，自不能適用刑法第59條之規定予以酌減其刑。　　

二、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，依刑法第57條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準。又刑之量定，為求個案裁判之妥當性，固屬於實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但法院行使此項職權時，仍應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配，亦即必須受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，非可恣意為之，則裁量刑之輕重時，應符合罪刑相當之原則，並斟酌客觀上之適當性、相當性與必要性，予以適度之判斷，使罰當其罪，以維護公平正義，始為適法，尤須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。本案被告7次販賣第二級毒品犯行，均無從適用刑法第59條之規定酌減其刑，業如前述，原判決遽依刑法第59條之規定酌減其刑後，再審酌刑法第57條各款所列事由，而量處法定最低度刑以下之刑，洵有未合。被告上訴意旨，認原審量刑過重，且未宣告緩刑，而指摘原判決科刑部分有所不當，雖無理由，然原判決科刑部分既有前揭可議之處，自屬無可維持，自應由本院將原判決關於科刑部分撤銷改判。　　　　　　　　　　

三、審酌被告明知大麻為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，且毒品戕害人身，一經染毒，極易成癮，影響甚為深遠，如任毒品氾濫、擴散，將嚴重影響社會治安，危害非淺，被告既明知毒品之危害，僅為貪圖個人不法私利，竟任意將毒品販賣予他人，藉以牟取不法利益，除戕害他人身心健康，危害社會風氣外，更助長毒品氾濫，並衍生其他犯罪，是被告所為自應予以相當程度之刑事非難。惟念及被告犯後均坦承犯行，其各次販賣毒品之價格在2,200至5,500元間，重量約2公克至5公克間不等，數量尚非至鉅，犯罪情節與大盤毒梟鉅量高價之交易模式尚屬有別。再衡酌被告案發時年僅25歲，年紀尚輕，且在本件案發前未曾因犯罪經法院判處罪刑。另酌以檢警業因被告供述查獲姜言擧於被告本件販毒後另交付毒品與被告之犯嫌，足見被告犯後已盡力配合檢警查緝毒品上游。兼衡被告自陳其學歷為大學肄業，目前從事餐飲業，每月收入約3萬元至4萬元，未婚且無子女，並與母親同住之生活狀況等一切情狀，就其所犯如附表一編號1至7所示之罪，分別量處如附表一編號1至7「本院宣告刑」欄所示之刑。再按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院101年度台抗字第461號裁定意旨參照）。查被告本案所犯各罪均係販賣第二級毒品罪，侵害法益相同，犯罪手法類似，且販賣毒品之對象僅有1人，犯罪時間在108 年5月31日後約2至3日之某時至109年4月14日某時之間，本院審酌上情及前所揭示之限制加重原則，乃就被告本案所犯如附表一編號1至7所示7罪所處之刑，定其應執行之刑為有期徒刑4年10月。　　　　

四、被告及辯護人雖請求本院對被告宣告附條件緩刑。惟查：　

  ㈠按「受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情

    形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2 年以上5 年以下

    之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：未曾因故意犯罪受

    有期徒刑以上刑之宣告者。前因故意犯罪受有期徒刑以上

    刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪受

    有期徒刑以上刑之宣告者。」刑法第74條第1 項定有明文。

  ㈡查被告所犯如附表一編號1至7所示7次販賣第二級毒品罪，經本院分別量處如附表一編號1至7「本院宣告刑」欄所示之刑，並定其應執行之刑為有期徒刑4年10月，業如前述。上開各宣告刑及所定之應執行刑均逾有期期徒2年，自不符刑法第74條第1項所規定之緩刑要件，而無從宣告緩刑，附此敘明。　　

伍、按刑事訴訟法第370條第1項但書所謂原審判決適用法條不當，凡變更第一審所引用之刑法法條者，皆包括在內，第二審以第一審適用酌減法條為不當，改判以較重之刑，自屬適法(最高法院29年上字第5380號判例意旨參照)。本案雖僅被告提起上訴，檢察官並未上訴，惟原判決既有法條適用不當而經本院撤銷改判之情形，依刑事訴訟法第370條第1項但書規定，本院自得諭知較重於原判決之刑而不違反不利益變更禁止原則，附此敘明。　

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1項前段、第364條、第299條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳俊宏提起公訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　 112　　年　　3 　　月　　28　　日

                  刑事第二庭    審判長法  官　孫啓強

                                      法  官　莊珮吟

                                      法  官　鄭詠仁

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　28　　日

                                      書記官  黃園芳

修正前毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒

刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒

刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科

新臺幣700萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑

，得併科新臺幣300萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7

年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。 

附表二：