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112年度上訴字第708號

上  訴  人 

即  被  告  王玉汶

                    住○○市路○區○○路000巷000弄00號                      居高雄市○○區○○○街00號0

選任辯護人  朱盈吉律師

上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣橋頭地方法院111年度訴字第99號中華民國112年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第5588號、第13044號）關於量刑部分，提起上訴，本院判決如下：

原判決關於諭知附表「宣告刑」欄所示販賣禁藥罪之宣告刑及主文所示定應執行刑部分，均撤銷。

一、程序事項：

　㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。　

　㈡本件上訴人即被告甲○○（下稱被告）於本院已明示係針對原判決量刑部分上訴（見本院卷第138頁），依據前述說明，本院僅就原審判決關於量刑（含定執行刑部分）妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。

二、原審認被告如附表所示違反藥事法第83條第1項販賣禁藥罪之犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟被告於原審否認犯行，事後於本院審理時已坦承犯行，表示悔悟，原審於量刑時未及審酌被告犯後之態度，被告上訴意旨指摘原判決關於量刑部分不當，為有理由，自應由本院將原判決如附表「宣告刑」欄所示宣告刑及主文所諭知應執行刑部分，均撤銷改判。　

三、審酌被告明知禁藥仍販賣，對國民健康及用藥安全造成潛在危害，販賣之數量非少、對象多達31人、販賣金額及所獲取之不法利益亦達新台幣（下同）20萬餘元，除與附表編號30所示之買家康淑雅達成和解，賠償康淑雅購買藥品金額，有和解書附卷可查外（見原審卷第91頁），迄未賠償附表所示其餘買家或獲取諒解，情狀非輕，犯罪動機出於分享及營利（見本院卷第144頁），犯罪手段係以通訊軟體LINE連絡販售，惟犯後於本院審理時終能坦承犯行，有2名未成年子女，一子（000年0月00日出生），一女（000年0月0日出生）有戶籍謄本在卷可憑（見本院卷第169頁、原審卷第175頁），均係兒童權利公約所稱之兒童（依公約第1條規定指未滿18歲之人），被告已離婚，而刑期長短攸關其兒女能否獲得妥適照護之利益，兼衡其自陳大學畢業之教育程度，在市場擺攤賣菜之工作、經濟狀況及家庭生活狀況（見本院卷第414-145頁）等一切情狀，分別量處如附表所示「宣告刑」欄所示之宣告刑。

四、按定應執行刑時，除應符合外部性及內部性界限外，亦應注意刑法定應執行刑之刑事政策採限制加重原則，由法官綜合斟酌行為人犯罪行為之不法與罪責程度（如各罪之行為方式、危害情況、侵害之法益等）、各罪彼此間之整體關係（如數罪之犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應行為人人格特性與傾向、回復社會秩序需求之高低、對行為人施以矯正之必要性與效益等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，始符罪責相當之要求，兼顧充分評價與不過度評價之意旨。被告所犯數罪之犯罪手法相同，如以累計方式定刑，恐有重複非難之情形之整體不法與罪責程度等，定如主文第2項所示執行刑為有期徒刑2年。　　

五、附負擔宣告緩刑部分：　

　㈠被告雖曾於106年間輸入禁藥案件，經檢察官為緩起訴處分確定，惟係過失犯，不法內涵較低，且已緩起訴期滿，核與本案係故意犯尚有不同，此外，並無因犯罪而受有期徒刑以上宣告或執行完畢之犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，經此偵審程序及科刑之判決，當知警愓，信無再犯之虞，再參以兒童權利公約內國法後，兒童最佳利益原則已具有規範之普遍適用性，法院之裁判時須納入且始終貫徹兒童最佳利益。故法院量刑須將兒童最佳利益納入量刑因子，但並不表示允許犯錯的父母或家長等主要照顧者可無故逃避適當的懲罰，應盡可能地保護無辜兒童免於受到可避免的傷害。而依兒童權利公約第9條第1項（父母與兒童不分離原則）、第18條（父母共同養育兒童原則）、第20條（剝奪家庭環境之兒童照護與安置）之規定，及聯合國兒童權利委員會第14號一般性意見第61段、第69段之解釋，法院之量刑則應具有維護兒童最佳利益之目的性，且必須合乎必要性及最後手段性，並充分考慮到不同刑期對單一兒童或若干兒童的最佳利益所造成的衝擊，顧及家庭環境因此而受到剝奪的兒童，是否能獲有替代方式之照護（最高法院111年度台上字第700號判決意旨參照）。本件被告育有一子一女，均為未滿12歲之兒童，審酌兒童最佳之利益，認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑五年。

　㈡附負擔部分：　　

　　為促被告尊重法治之觀念，本院認除前開緩刑宣告外，有賦予一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第5款、第8款之規定，並命其於緩刑期間接受法治教育5場次，及應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務；併依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知被告應於緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，令其記取教訓，深切悔改，以發揮附條件緩刑制度之立法旨趣。倘被告違反前揭應行負擔之事項且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官自得向法院聲請依刑法第75條之1第1項第4款之規定，撤銷其緩刑宣告。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳秉志提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　22　　日

                  刑事第四庭    審判長法  官  施柏宏

                                      法  官  林青怡

                                      法  官  李嘉興

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　22　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官  賴梅琴

附表：