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112年度上訴字第730號

上  訴  人 

即  被  告  蔡丁輝

                    住屏東縣○○鄉○○路00號（另案在法務部○○○○○○○○○○○執行）

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院112年度訴字第340號，中華民國112年8月2日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署112年度毒偵字第568號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、蔡丁輝前因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以110年度毒聲字第54號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國110年5月27日執行完畢釋放出所，並經臺灣屏東地方檢察署檢察官以109年度毒偵字第2291號不起訴處分確定。另因施用毒品、竊盜等案件，經法院裁定應執行有期徒刑3年8月確定，於109年3月20日縮短刑期假釋出監，於109年9月2日假釋期滿未經撤銷，所餘未執行之刑視為已執行完畢。詎其仍不知悔改，於前述觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內及於前述案件執行完畢後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於112年2月5日19時許，在屏東縣○○鄉○○路00號住處內，以將海洛因摻入香菸點火吸食之方式，施用海洛因1次；旋另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於相同地點，以將甲基安非他命置入玻璃球內，點火加熱燒烤，吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於112年2月9日17時30分許，為警強制到場採尿送驗，結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應。

二、案經屏東縣警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、程序事項

㈡、本判決後述所引用被告以外之人於審判外作成之供述證據，檢察官同意有證據能力，至於被告於原審及上訴意旨均未指摘及此，經本院審酌該等陳述作成時之情況正常，核無違法取證或顯不可信之瑕疵，且與本案待證事實具有關連性，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，故認為適當作為證據。至於非供述證據亦查無違反法定程序取得之情形，依同法第158條之4規定反面解釋，同樣具有證據能力。

㈢、再者，被告前因施用毒品，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於110年5月27日執行完畢釋放，亦有前案紀錄表附卷足憑，是其於上開觀察勒戒執行完畢釋放後之3年內，再犯本案施用毒品之罪，依毒品危害防制條例20條第3項、第23條第2項規定，即應由檢察官依法追訴。本院就被告施用第一級、第二級毒品犯行予以實體審究，程序上洵無不合。

二、實體事項

㈠、前揭犯罪事實業據被告於警詢時及偵查、原審審理時均坦白承認，且經警採尿送驗，結果呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，亦有臺灣屏東地方檢察署檢察官強制採驗尿液許可書、偵查報告、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表（檢驗編號：Z000000000000）、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（報告編號：R00-0000-000，原始編號：Z000000000000）等件在卷為佐，均為補強證據，足以佐證被告自白施用毒品與事實相符。綜上所述，本件事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。

㈡、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第2項之施用第二級毒品罪。其於施用前分別持有第一、二級毒品之低度行為，各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈣、被告有依刑法第47條第1項所定累犯加重之適用

    被告前有如事實欄一所載之有期徒刑執行完畢紀錄，有被告前案紀錄表在卷可參，其於徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯。本件檢察官已於起訴書犯罪事實欄記載被告構成累犯之前科事實，並提出刑案資料查註紀錄表附於偵查卷為證，復於原審審理時主張說明，足見檢察官就被告構成累犯之事實，已為主張且具體指出證明方法，並踐行證據調查程序，檢察官、被告對此均不爭執（見原審院卷第74頁），本院審酌被告上開前案所犯之罪，亦有施用毒品案件，猶仍再犯，可見其顯有特別惡性及刑罰反應力薄弱之情形，依司法院大法官釋字第775號解釋及最高法院111年度台上大字第5660號裁定意旨，認就被告所犯本案依累犯規定加重法定最低本刑，尚不致對其造成刑罰過苛而違反比例及罪刑相當原則，依刑法第47條第1項之規定，均加重其刑。

三、上訴駁回的理由

㈠、原審認被告罪證明確，因而適用上開法律，並審酌被告身體健全，竟不知謹慎自持，且漠視法令之禁制，施用海洛因、甲基安非他命，對於社會善良風氣產生不良影響，所為實有不該。惟考量被告尚能坦承犯行，且其施用毒品之犯行，在本質上乃屬戕害自身身心健康之行為，並未侵害他人個人法益或造成具體損害，並兼衡其自陳為高職肄業之智識程度、入監前從事養殖業，每月收入約新臺幣3萬元，離婚，育有1名成年子女之生活經濟狀況（見原審院卷第73至74頁）等一切情狀，就其所犯施用第一級毒品部分量處有期徒刑8月，施用第二級毒品罪部分量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準。經核原判決認事用法，並無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。

㈡、被告上訴意旨請求從輕量刑，給予戒癮治療等語，惟查：

１、刑之量定，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，且無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念，即不得任意指為違法或不當。被告為61年次，於本件犯行時年滿50歲，且其自陳高職肄業，顯非社會經歷、智識淺薄之人，應知毒品危害人體健康甚鉅；參以，被告於本件犯行前，即曾因施用毒品案件，歷經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行，有本院被告前案紀錄表在卷可按，竟仍未能戒斷毒癮，再犯本件施用毒品案件，且本件係施用第一、二級毒品，有濫用毒品之情事，不僅戕害其身心，亦無視於施用毒品行為對於其家庭成員、經濟所造成之影響，更對於公共利益造成潛在危險。本院認原審業已考量全案情節，並斟酌被告犯罪情節、犯後態度等科刑因素，所量處之刑尚屬妥適，難認有何失當而應予撤銷並改判較輕之刑之理由。被告仍執前詞，請求再予以從輕量刑，為無理由。

２、再者，依毒品危害防制條例第24條第1項規定，檢察官固得就應依法追訴之案件，斟酌改採附命完成戒癮治療之緩起訴處分，然此係立法者考量施用毒品者因兼具犯罪行為人與毒癮病患之雙重身分，究應施以治療或採取刑罰矯正，所賦予檢察官得裁量行使之職權。檢察官是否給予施用毒品者為附命完成戒癮之緩起訴處分，自得本於毒品危害防制條例第24條規定及其立法旨趣，並依同條第3項所授權訂定之「毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準」，選擇戒癮治療之實施對象、內容、方式與執行之醫療機構，妥為斟酌裁量。然無論如何，被告是否應予戒癮治療或逕行起訴，乃屬檢察官之裁量權，法院無從變更替代之，是本件既經檢察官依法起訴，法院亦無改諭知被告戒癮治療以代替刑罰之職權。被告上訴意旨請求給予戒癮治療云云，亦無足取。

㈢、綜上所述，原審認事用法均無違誤，量刑亦屬妥當，被告執以前詞提起訴上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 　　　

本案經檢察官劉修言提起公訴，檢察官何景東到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　 　2　　月　　27　　日

                  刑事第四庭  審判長  法  官  施柏宏

                                      法  官  李嘉興

                                      法  官  林青怡

以上正本證明與原本無異。

施用第二級毒品部分不得上訴。

施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　27　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官  吳璧娟

毒品危害防制條例第10條

施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。