裁判書系統

112年度上訴字第746號

上  訴  人  臺灣高雄地方檢察署檢察官

上  訴  人 

即  被  告  劉沛宣

選任辯護人  鄧藤墩律師

            劉睿揚律師

上  訴  人 

即  被  告  羅銘祥

選任辯護人  蔡玉燕律師(法扶律師)

上  訴  人 

即  被  告  楊義弘

指定辯護人  義務辯護人陳忠勝律師

上  訴  人 

即  被  告  楊鎮瑜

選任辯護人  秦睿昀律師

            李佳穎律師

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院111年度訴字第857號，中華民國112年8月2日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第23751號、111年度偵字第34535號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、劉沛宣、羅銘祥、楊鎮瑜、楊義弘均明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，依法不得持有及販賣，竟因貪圖高額報酬，分別經陳彥同（所涉違反毒品危害防制條例等罪嫌，另經判決確定）招攬，各自基於參與犯罪組織之犯意，參與由陳彥同所主持、操縱、指揮，具持續性、牟利性、結構性之「抖音販毒集團」犯罪組織（劉沛宣、羅銘祥均係於民國000年0月間加入；楊鎮瑜係於同年0月間加入；楊義弘係於6月間加入）。其等復共同基於販賣第三級毒品愷他命、販賣含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包之犯意聯絡，在高雄市○○區○○路000○0號倉庫，以下列分工方式，分別為附表一所示之行為：

　㈠劉沛宣、羅銘祥、楊鎮瑜、楊義弘在上址倉庫受陳彥同指揮排班事宜，並由陳彥同主持毒品發放及調度、收取販毒所得及薪資發放（個人月收入共約新臺幣〈下同〉6萬至8萬元）。劉沛宣、羅銘祥分別擔任販毒集團早班(大約8時許至20時許）、晚班(大約20時許至隔日8時許)之「總機」，負責持微信通訊軟體帳號(顯示圖樣為「抖音」、「FACETIME」)播送販毒廣告並與購毒者聯繫毒品種類及交易地點等細節後，聯繫擔任「小蜜蜂」之成員前往交易，另負責清點毒品數量、收取「小蜜蜂」繳回之販毒收入後交給陳彥同；楊鎮瑜擔任販毒集團之早班「小蜜蜂」，楊義弘則擔任販毒集團之晚班「小蜜蜂」，負責於收到當班總機之指示後，前往指定地點與購毒者交易並於交班時將販毒收入交給總機。

　㈡嗣警方於111年8月23日、24日、同年9月28日，分別持搜索票至高雄市○○區○○路000○0號、藏放毒品之交通工具以及對羅銘祥、楊義弘住處搜索後，扣得如附表二所示之物，循線查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

甲、有罪部分：

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引具傳聞性質之審判外供述證據，檢察官、被告劉沛宣、羅銘祥、楊鎮瑜、楊義弘及其等辯護人於本院審判程序時，均表示同意有證據能力（見本院卷二第58頁），本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事；衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。

二、按組織犯罪防制條例第12條第1項明定「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」，本案並未將證人於警詢中之證述採為認定本案犯罪事實之證據，故毋庸交代此部分證據之證據能力有無，附此敘明。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：

　㈠上揭犯罪事實，業據被告劉沛宣、羅銘祥、楊鎮瑜、楊義弘於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見偵一卷第365頁，原審院卷二第325頁、本院卷二第58頁），並有證人即同案被告陳彥同、劉沛宣、羅銘祥、楊鎮瑜、楊義弘、梁志鈞（被訴部分，由本院另行審結）、證人即購毒者黃政偉、張依婷、李建璋、蘇鈺婷、郭文楓、陳湟仁、陳奕呈、王譯嬋、林淙晹、蕭乃升、王泰澐於偵查中分別證述屬實，並有高雄市政府警察局左營分局、三民第二分局、刑事警察大隊之扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄地檢署信箱收受之陳情信、111年11月4日之職務報告暨圖片、手機擷取資料、手機對話紀錄截圖、111年6月26日、28日、111年7月4日、5日、7日、11日、12日、28日、111年8月1日、3日至5日、9日、23日交易紀錄照片、高雄市○○區○○路00000號早晚班交班情形、被告等人進出倉庫情形蒐證照片、集團使用販毒車輛照片、查獲被告楊義弘之現場照片、藏放毒品之車號000-000號重型機車現場照片、路口監視器影像、證人黃淑惠指認車牌000-0000號之車輛照片、扣案物照片附卷可稽（見警一卷第23至62頁、第69至95頁、第135至143頁、第161至163頁、第219至226頁、第231至237頁、第287至305頁、第311至319頁、第345至352頁、第387至393頁、第399至405頁、第499至500頁、第525至531頁、第543頁、第593至601頁、第643至879頁、警二卷第59至60頁、第70至79頁、第389至392頁、第445至451頁、第485至486頁、第511至513頁、第545至546頁、第589頁、第593至621頁、第647至655頁、第695至701頁、第705至708頁、第727至733頁，偵一卷第35至38頁、第65至67頁、第135至137頁、第175至177頁、第183至186頁、第209至211頁、第249至251頁、第293至295頁、第299至301頁、第307至309頁、第335至339頁、第349至352頁、第365至369頁、第459至479頁、第505頁、第521至529頁、第533至535頁、第675至680頁、第693至701頁、第709頁、第773頁、第821至823頁、第833至837頁、第861至863頁、第885至889頁），足認被告劉沛宣、羅銘祥、楊鎮瑜、楊義弘上開任意性自白與事實相符。

　㈡又被告劉沛宣、羅銘祥、楊鎮瑜、楊義弘參與上開販毒組織運作並領取薪水，主觀上均有營利之意圖等節，業據被告劉沛宣自承：我本身在夜市擺攤，受疫情影響，這幾年收入不多，所以經濟壓力比較大，是陳彥同跟我說有賺錢的機會。對於起訴書記載月薪約為6萬至8萬元沒有意見，我的薪水是每週領，1天大概是2,700元等語（見偵一卷第414頁，原審院卷一第256至257頁）；被告羅銘祥自承：我原本想找陳彥同借錢，我有兩場車禍要賠償，陳彥同介紹我到販毒集團打電話，說打電話賺得比較多，還得比較快。對於起訴書記載月薪約為6萬至8萬元沒有意見，我一天賺1,500元，當天結算等語（見警一卷第206頁，原審院卷一第256至258頁）；被告楊鎮瑜自承：我的加入動機是賺錢，我有缺錢，之前有欠當鋪8萬元。陳彥同跟我說1天3,500元，每週結算1次，去○○路裡面跟陳彥同領現金。對於起訴書記載月薪約為6萬至8萬元沒有意見，我是從5月9日開始上班，當天我是晚班，所以是上班結束後的早上去領錢等語（見偵一卷第368至369頁，原審院卷一第256頁）；被告楊義弘自承：我的加入動機是賺錢，因為外面有欠當鋪及朋友錢，約欠10幾萬元。對於起訴書記載月薪約為6萬至8萬元沒有意見，我薪水1天3千至4千元，實際上1天4千元，每個星期日結算1次，到○○路OOO之O號小房間內跟陳彥同領錢，我都是跟他領錢，都是領現金等語（見偵一卷第350頁，原審院卷一第256頁），並有本案集團販毒所得扣案，此有上開扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據在卷可考(見警一卷第311至319頁、第387至393頁），堪認被告劉沛宣、羅銘祥、楊鎮瑜、楊義弘主觀上均具營利意圖。

　㈢從而，本案事證明確，被告劉沛宣、羅銘祥、楊鎮瑜、楊義弘上開犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪部分：

　㈠被告4人行為後，組織犯罪防制條例第3條業於112年5月24日修正公布施行，並於同年0月00日生效，修正後之組織犯罪防制條例第3條未修正法定刑度，僅刪除強制工作之規定，並刪除加重處罰規定，移列至同條例第6條之1，復將項次及文字修正。然修正前同條例第8條第1項規定：「犯第三條之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定：「犯第三條、第六條之一之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正後將該條項之減刑規定限縮於偵查及歷次審判中均自白始得適用。經比較結果，新法並未較為有利於行為人，自應適用行為時即修正前之規定論處。

　㈡查本案販毒集團成立於111年1月初，嗣於附表一所示之同年7、8月期間，由同案被告陳彥同擔任集團現場管理人，總機即被告劉沛宣、羅銘祥以微信帳號暱稱(顯示圖樣為「抖音」、「FACETIME」)對外廣告並與購毒者聯繫，再由小蜜蜂即被告楊義弘、楊鎮瑜、同案被告梁志鈞依指示前往指定地點與購毒者交易，獲取販毒所得並領取薪資，業如前述，堪認被告劉沛宣、羅銘祥、楊鎮瑜、楊義弘所參與之集團，屬3人以上，具有持續性、牟利性、結構性之販毒組織，而該當組織犯罪防制條例第2條第1項所稱之「犯罪組織」無疑。

　㈢是核被告劉沛宣就附表一編號1所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪、毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就附表一編號2、3、9、11、13至16所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就附表一編號10、12所為，均係犯同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪（共11罪）。核被告羅銘祥、楊義弘就附表一編號4所為，均係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪、毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就附表一編號5至8所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（共5罪）。核被告楊鎮瑜就附表一編號1所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪、毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就附表一編號2至3所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（共3罪）。

　㈣被告劉沛宣、楊鎮瑜、同案被告陳彥同就附表一編號1至3所示販賣第三級毒品犯行；被告羅銘祥、楊義弘、同案被告陳彥同就附表一編號4至8所示販賣第三級毒品犯行；被告劉沛宣、同案被告梁志鈞、陳彥同就附表一編號9至16所示販賣第三級毒品（含未遂）犯行，分別以上開分工方式，各有犯意聯絡及行為分擔，均應分別論以共同正犯。

　㈤又就被告劉沛宣、羅銘祥、楊鎮瑜、楊義弘上開各次交易，意圖販賣而持有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒咖啡包、愷他命之低度行為，均應為販賣犯行（含未遂）之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告劉沛宣、楊鎮瑜就附表一編號1所示販賣第三級毒品犯行，被告羅銘祥、楊義弘就附表一編號4所示販賣第三級毒品犯行，分別為其等參與本案販毒集團後，首次之販賣毒品犯行，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從一重之販賣第三級毒品罪處斷；被告羅銘祥、楊義弘就附表一編號5、8所示犯行，被告劉沛宣就附表一編號15、16所示犯行，均係同時販賣第三級毒品愷他命及含4-甲基甲基卡西酮之毒咖啡包，係一行為觸犯同罪名之同種想像競合犯，均應依刑法第55條，從一重處斷。被告劉沛宣就附表一編號1至3、9至16所示之11罪，被告羅銘祥、楊義弘就附表一編號4至8所示之5罪、被告楊鎮瑜就附表一編號1至3所示之3罪，犯意各別、行為互異，應分論併罰。

　㈥刑之減輕事由：

　1.毒品危害防制條例第17條第2項部分：

　　按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。查被告劉沛宣、羅銘祥、楊鎮瑜、楊義弘分別就其等上開犯行，均於偵查及審判中自白不諱，前已認定，爰均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

　2.毒品危害防制條例第17條第1項部分：

　　被告劉沛宣、羅銘祥、楊鎮瑜、楊義弘就上開犯行，分別於警詢及偵查中供述毒品來源為陳建穎、陳睿驛，而後檢警因而查獲陳建穎乙情，此有證人即員警董蘇桓於原審審理中具結證述：（問：主謀不是陳彥同而是陳建穎、陳睿驛，這部分你們覺得可信度是高的，判斷依據為何？）答：就我們詢問每個被告，他們最後的指向都是「陳彥同不是老闆，老闆是另外的建哥跟小威，就是陳建穎跟陳睿驛」，再就我們後續蒐集到的資料，不管是手機截圖資料、監視器畫面的還原，都指向陳建穎、陳睿驛才是老闆等語屬實，並有高雄市政府警察局刑事警察大隊112年3月22日高市警刑大偵9字第11270618400號函暨被告陳建穎之警詢筆錄在卷可憑（見原審院卷一第439至457頁、卷二第39頁）。又被告劉沛宣、羅銘祥、楊鎮瑜、楊義弘固非本案供出陳建穎為毒品來源之首位及唯一一人，然審酌毒品危害防制條例第17條第1項之立法理由，係基於鼓勵供出者提供有關毒品上游之具體或獨特性資訊，以利檢警有效追查毒品來源，斷絕毒品供給而設。換言之，只要供出者之供述具相當之價值，並對檢警後續得以查獲毒品來源具因果關聯之助益，為防制毒品泛濫、擴散帶來實績，即應給予供出者減刑或免刑之寬典，而不僅以供出順序為審酌要素，方符本項立法之旨。而參諸被告劉沛宣、羅銘祥、楊鎮瑜、楊義弘均為販毒集團之成員，其等供述，分別包含陳建穎、陳睿驛之關係、分工內容、出沒頻率及地點（見偵一卷第349至352頁、第365至369頁、第533至535頁、第675至680頁、第885至889頁），內容具體、可信，佐以證人董蘇桓上開證述亦指出警方係綜合各該被告之供述後，方能循線查獲上游，堪認被告劉沛宣、羅銘祥、楊鎮瑜、楊義弘之供述對於檢警查獲陳建穎均有貢獻，揆諸上開說明，均應有上開減刑規定之適用，爰審酌被告劉沛宣、羅銘祥、楊鎮瑜、楊義弘供出上游之規模，分別就其等上開犯行，均依上開規定減輕其刑。　

　3.刑法第25條第2項部分：

　　被告劉沛宣就附表一編號10、12所示犯行，已著手販賣第三級毒品，然因未能與購毒者達成交易內容之共識而不遂，屬未遂犯，犯罪情節較既遂犯為輕，爰均依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。

  4.組織犯罪防制條例第8條第1項之適用：

　　被告4人於偵查及審理時均坦承參與犯罪組織犯行，自得依修正前組織犯罪條例第8條第1項後段規定，減輕其刑。又被告4人本案所為犯行，係從一重論處販賣第三級毒品罪，是前開想像競合輕罪得減刑部分，於量刑時併予審酌即可。

　5.綜上所述，被告劉沛宣、羅銘祥、楊鎮瑜、楊義弘就其等上開所示犯行，有前揭刑之減輕事由，依刑法第71條第2項規定遞減之。

三、上訴論斷

　㈠原審認被告劉沛宣所犯如附表一編號1至3、9至16所示犯行、被告羅銘祥、楊義弘所犯如附表一編號4至8所示犯行、被告楊鎮瑜所犯如附表一編號1至3所示犯行，事證明確，審酌其等均為智識成熟之成年人，明知含第三級毒品之毒咖啡包、第三級毒品愷他命均為政府所嚴加查禁，竟僅為賺取高額報酬，分別於上開時間參與本案具相當規模之販毒組織，透過通訊軟體發送廣告，共同分工販賣含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒咖啡包、愷他命，不但助長毒品泛濫，嚴重危害購毒者之身心健康，所為應予非難；惟念及其等並無前科、素行良好，犯後均坦承犯行（此部分可認針對修正前組織犯罪防制條例第8條第1項減刑部分予以斟酌），並提供檢警情資以查獲毒品來源陳建穎，惡性稍減；兼衡其等犯罪角色地位、參與犯罪組織之情節（參加犯罪組織部分各於首次販賣之罪予以評價）、所獲報酬、販賣毒品之犯罪情節（含販賣毒品之對象、種類、數量、金額），以及其等於原審審理中自陳之家庭經濟生活狀況暨所提證據（見原審院卷二第219至243頁、第426頁、第439頁）等一切情狀，就被告劉沛宣犯如附表一編號1至3、9至16所示之11罪；被告羅銘祥、楊義弘犯如附表一編號4至8所示之5罪；被告楊鎮瑜犯如附表一編號1至3所示之3罪，分別量處如附表一主文欄所示之刑。另審酌上開被告所犯各罪之罪質相同、犯罪時間間隔甚近、法益侵害性等總體情狀，分別就上開被告所處之刑，定如原判決主文所示應執行之刑，並就沒收部分說明如下：

　1.扣案毒品部分：

　⑴扣案如附表二編號17所示之毒品，經鑑定後均為第三級毒品愷他命，此有內政部警政署刑事警察局鑑定書111年10月20日刑鑑字第1118005143號鑑定書在卷可稽（見原審院卷一第167至172頁），且屬被告楊義弘販賣所剩餘，為其所自承（見原審院卷二第421頁），是該等第三級毒品及無法完全析離之包裝袋，均屬違禁物，均應依刑法第38條第1項之規定於被告楊義弘如附表一編號8所示之最後一次販賣第三級毒品犯行項下宣告沒收。而鑑驗用罄之毒品，既均已滅失，自毋庸再予宣告沒收。

　⑵至扣案如附表二編號1所示之毒品，經鑑定後為第三級毒品愷他命，惟被告羅銘祥稱係欲供施用而放在其住處（見原審院卷一第258頁、卷二第420頁），卷內亦無其他事證顯示該等毒品與被告羅銘祥本案販賣第三級毒品犯行有何直接關聯，爰均不予宣告沒收。

　2.供犯罪所用之物：

　⑴扣案如附表二編號2所示之黑色手機1支、編號7、11、12所示之帳簿2本、電子磅秤1台、鐵灰色手機1支、編號16所示之銀色手機1支、編號18、19所示之電子磅秤1台、銀白色手機1支，分別為供被告劉沛宣、羅銘祥、楊鎮瑜、楊義弘聯繫販毒事宜、記帳、過磅出售之毒品使用，各為被告劉沛宣、羅銘祥、楊鎮瑜、楊義弘所自承（見原審院卷一第257至258頁），足證該等扣案物各為被告劉沛宣、羅銘祥、楊鎮瑜、楊義弘所支配管領，且屬供本案犯罪所用或所生之物，爰均依毒品危害防制條例第19條第1項，就附表二編號7、11、12所示之物，在被告劉沛宣附表一編號1至3、9至16所示各罪刑項下宣告沒收；附表二編號2所示手機，在被告羅銘祥附表一編號4至8所示各罪刑項下宣告沒收；附表二編號16所示之物，在被告楊鎮瑜附表一編號1至3所示各罪刑項下宣告沒收；附表二編號18、19所示之物，在被告楊義弘附表一編號4至8所示各罪刑項下宣告沒收。

　⑵至扣案如附表二編號3、5、6、8至10、13、15、20、21所示之手機、金融卡、印章、個人銀行存簿，分別經被告劉沛宣、羅銘祥、楊鎮瑜、楊義弘陳稱與本案販賣第三級毒品無關（見原審院卷一第257至258頁），卷內亦無其他事證顯示該等物品與各該被告本案販賣第三級毒品（含未遂）犯行有何直接關聯，爰均不予宣告沒收。

　3.犯罪所得部分：

　⑴被告劉沛宣部分：

　①被告劉沛宣就其犯罪所得，陳稱：對於起訴書記載我的月薪約為6萬至8萬元沒有意見，我的薪水是每週領，1天大概是2,700元等語（見偵一卷第414頁，原審院卷一第256至257頁），故應認被告劉沛宣於111年7月4日、5日、7日、12日、28日、同年8月5日、9日、15日有上班執行總機職務之8日，均有領得日薪2,700元，至同年8月23日雖亦有上班，然旋為警方查獲集團犯行，依上開事證，認被告劉沛宣當日應尚未取得薪資報酬。據上，被告劉沛宣於上開日期所分別獲得之犯罪所得日薪2,700元，尚未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別在其所犯如附表一編號1至3、9、10、13至15之罪刑項下宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　②扣案如附表二編號14所示之58,100元，被告劉沛宣陳稱非其所有，係在高雄市○○區○○路000○0號之集團據點所扣得（見原審院卷二第420頁），堪認應屬參與販毒集團之販毒所得，暫為被告劉沛宣所管領支配，應依刑法第38條之1第1項規定，附隨在被告劉沛宣所為附表一編號1所示罪刑項下宣告沒收。

　⑵被告羅銘祥部分：

　　被告羅銘祥就其犯罪所得，自承：對於起訴書記載我的月薪約為6萬至8萬元沒有意見，我一天賺1,500元，當天結算等語（見警一卷第206頁，原審院卷一第256至258頁），故應認被告羅銘祥於111年7月11日、同年8月1日、3日、5日、13日有上班執行總機職務之5日，均有領得日薪1,500元。而扣案如附表二編號4所示138,300元現金，為被告羅銘祥所有，為修車而向親戚借得之借款，亦據被告羅銘祥供承明確（見原審院卷二第420頁），惟因金錢為替代物，其犯罪所得之沒收即可由扣案現金予以執行，並無不能執行之情形，是扣案如附表二編號4所示138,300元現金，其中7,500元部分（1,500x5=7,500），應依刑法第38條之1第1項規定，分別附隨在被告羅銘祥所為附表一編號4至8所示罪刑項下宣告沒收。其餘130,800元現金部分（138,300-7,500=130,800）則難認與其本案犯罪有直接關連，而不予宣告沒收。　　

　⑶被告楊鎮瑜部分：

　　被告楊鎮瑜就其犯罪所得，供承：陳彥同跟我說1天3,500元，每週結算1次，去○○路裡面跟陳彥同領現金。對於起訴書記載我的月薪約為6萬至8萬元沒有意見等語（見偵一卷第368至369頁，原審院卷一第256頁），故應認被告楊鎮瑜於111年7月4日、5日、7日有上班執行小蜜蜂職務之3日，均有領得日薪3,500元。然該等犯罪所得尚未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別在其所犯如附表一編號1至3之罪刑項下宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　　

　⑷被告楊義弘部分：

　　被告楊義弘就其犯罪所得，陳稱：我薪水1天3千至4千元，實際上1天4千元，每個星期日結算1次，到○○路OOO之O號小房間內跟陳彥同領錢等語（見偵一卷第350頁，原審院卷一第256頁），應認被告楊義弘於111年7月11日、同年8月1日、3日、5日、13日有上班執行小蜜蜂職務之5日，均有領得日薪4,000元。而扣案如附表二編號22所示14,300元現金，為被告楊義弘7月份之薪資，此據被告楊義弘供承明確（見原審院卷二第421頁），應認屬其參與犯罪組織（包含111年7月11日之販毒所得）之7月犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項規定，附隨在其所為附表一編號4所示罪刑項下宣告沒收。另尚未扣案之8月份執行職務之日薪4,000元犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別在其所犯如附表一編號5至8之罪刑項下宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　　

  ㈡被告4人上訴意旨略以：

　1.被告劉沛宣年紀尚輕，平時積極投入公益活動，犯後於偵查及審判時均坦承犯罪，並供出具體上游資訊，更積極主動告知警方犯罪集團藏放毒品位置，因而順利查獲毒品上游陳建穎，及查扣毒品，有助於遏止毒品氾濫，可認被告犯後態度尚佳，深知悔意，況被告劉沛宣擔任販毒集團早班總機，非犯罪集團核心人物，惡性顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟，且其為本案販賣毒品犯行前，亦無犯罪經法院處刑之前科紀錄，係屬初犯，僅一時思慮未臻完全成熟而蹈陷重罪，若因此致受長期刑罰，恐將不易回歸社會，亦非毒品危害防制條例之立法本意及刑事處罰之本質，是本件不無情輕法重而尚堪憫恕之情形，請依刑法第57條及第59條之規定酌輕量刑等語。

　2.被告羅銘祥於遭警方查獲後，即坦承犯行。當時因害怕外公、外婆遭販毒集團其他共犯傷害，故未於查獲當時即供出販毒集團幕後老闆，惟於確認外公、外婆平安後，即主動供出集團首腦真實身份，協助警方查獲本件毒品上游，並曾帶同警方前往起出未經警察查獲之愷他命毒品，避免該些毒品再度被販毒集團取回而流入市面。又被告羅銘祥於集團中擔任總機工作，非集團核心成員，雖想脫離該集團，但又害怕遭報復而不敢離開。加以被告羅銘祥學歷不高，年輕識淺，因一時失慮而誤蹈法網，犯罪情狀實有可憫恕之處，如論以共同販賣三級毒品7年以上有期徒刑之罪，實有情輕而法重之情形，應有刑法第59條規定之適用等語。

　3.被告楊義弘於本案發生時年僅24歲，年輕識淺，從岡山農工機械科畢業後服完兵役，就受雇於機車行從事維修機車之工作，智識不高，工作經驗單純，因此一時失慮而涉犯本件犯行。於遭警方查獲後，即坦承犯行，並供出本案販毒集團另有首腦之人，配合警方偵辦，實有悔意。又被告楊義弘於集團中擔任小蜜蜂快遞員工作，非集團核心成員，且行為均受集團核心成員之控制，加入集團時間亦為短暫，所涉犯行僅有5次販賣行為，相較集團其他成員，其犯行顯屬輕微。是被告楊義弘犯罪之情狀實有可憫恕之處，如論以共同販賣三級毒品7年以上有期徒刑之罪，實有情輕而法重之情形，應有刑法第59條規定之適用等語。

　4.被告楊鎮瑜行為屬於犯罪計畫中較為邊緣之角色，其惡性較販毒集團首腦等高階成員為輕，於嗣後司法程序中，不僅在偵查中、審判中皆自白己罪，亦在檢警偵辦之第一時間供出毒品來源為陳建穎、陳睿驛，並經檢警確實循線查獲上游。加以被告楊鎮瑜於本案之前無任何犯罪紀錄，且積極配合調查，高度配合檢警查緝毒品，犯後態度良好。嗣於本案進入司法程序後，對於自己需錢孔急，一時周轉不靈，鑄下大錯，因而破壞社會秩序，感到萬分後悔，更有甚者，被告楊鎮瑜於供出毒品來源同時，擔心自己遭上游報復，心理負擔極大，即便如此，亦頂住龐大壓力，配合檢警查緝，請考量被告楊鎮瑜僅執行職務3日，僅取得薪水約10萬500元等情，依刑法第59條規定予以減刑等語。

　㈢按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。又法條所謂最低度刑，在遇有其他法定減輕其刑之事由者，則是指適用該法定減輕其刑事由後之最低刑度而言。本院審酌毒品除戕害施用者之身心健康外，亦造成整體國力之實質衰減，且吸食毒品者為取得購買毒品所需之金錢，往往衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，大力宣導毒品禁誡。查被告4人係智識成熟之成年人且有相當社會生活經驗，其明知毒品產生危害深遠，卻為賺取利益而參與販毒集團，以集團組織經營方式對外販賣第三級毒品牟利，此較個人單獨對外販賣毒品，對社會安全秩序影響更為嚴重，並更加助長毒品氾濫，尤其被告等人販賣第三級毒品犯行，依前開事由分別減輕其刑後，除附表一編號10、12所示犯行，最低法定刑為有期徒刑7月外，其餘部分最低法定刑則為有期徒刑1年2月，相較原先法定最低度刑為7年有期徒刑，已大幅降低，並無立法過嚴，情輕法重之情形，自難認在客觀上足以引起一般人之同情，堪予憫恕。是本件無援引刑法第59條規定減輕其刑之必要，原判決因此未適用刑法第59條予以酌減其刑，並無不當。

　㈣按法院對被告之科刑，應依法益侵害之程度及行為人之責任基礎衡量評估，酌定與罪責程度相當之刑罰，使罰當其罪，始足以反映犯罪之嚴重性，並提昇法律功能及保護社會大眾安全。原判決就被告4人前開所犯，以其等責任為基礎，斟酌被告犯罪情節、對於社會秩序影響、犯後態度、暨其前科素行、智識程度、身體健康、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表一主文欄所示之刑，經核原審已斟酌刑法第57條各款所列情狀，在適法範圍內加以裁量，客觀上未逾越法定刑度，或濫用裁量權，違反比例、公平及罪刑相當原則之情，未見有何量刑偏重等情。又原審就被告4人所犯，分別定應執行刑，係在各宣告刑之最長期以上，各刑合併之刑期以下，未逾越刑法第51條第5 款所定法律之外部性界限，此裁量權之行使，亦給予被告4人適度之刑罰折扣，經核亦無過苛、不當。

　㈤綜上所述，本案就前開部分認事用法及宣告沒收，均無不合，各罪量刑及定應執行刑亦屬允當。被告4人以前詞提起上訴，均無理由，應予駁回。至被告辯護人雖請求本案宣告被告4人緩刑等語。然被告4人所為犯行，經定應執行刑結果已逾2年，不符合緩刑宣告之要件，依法自不得宣告緩刑，附此敘明。

乙、無罪部分：

壹、公訴意旨略以：被告劉沛宣就附表一編號4至8所示之犯罪事實；被告羅銘祥、楊義弘就附表一編號1至3、9至16所示之犯罪事實；被告楊鎮瑜就附表一編號4至16所示之犯罪事實均分別負共同正犯之責等語。因認被告劉沛宣亦涉犯如附表一編號4至8所示之共同販賣第三級毒品罪嫌；被告羅銘祥、楊義弘亦涉犯如附表一編號1至3、9至16所示之共同販賣第三級毒品既遂、未遂罪嫌；被告楊鎮瑜亦涉犯如附表一編號4至16所示之共同販賣第三級毒品既遂、未遂罪嫌等語。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信，基於無罪推定原則，即不得據為不利被告之認定，應由法院諭知被告無罪之判決。

參、經查：

一、「抖音販毒集團」之組織分工，係分為早、晚班總機及小蜜蜂，當班之總機持工作手機獲悉購毒者之訊息後，與購毒者約定購毒地點，由小蜜蜂至約定地點交易毒品、收取販毒所得。早晚班交班前，則由該班總機與小蜜蜂相互對帳確認，並由總機傳遞工作機予下一班總機。而被告劉沛宣擔任早班總機，與早班小蜜蜂被告楊鎮瑜、同案被告梁志鈞分工如附表一編號1至3、9至16所示班次之販毒交易流程；被告羅銘祥擔任晚班總機，與晚班小蜜蜂楊義弘分工如附表一編號4至8所示班次之販毒交易流程。至於各班次所販賣毒品發放、調度，以及收取各班次之販毒所得，則係由同案被告陳彥同所負責等情，此據同案被告梁志鈞、被告劉沛宣、楊鎮瑜、楊義弘分別於偵查及審理中證述明確（見偵一卷第336至337頁、第350至351頁、第366至368頁、第534頁，原審院卷二第27頁、32頁、34至35頁），可知如附表一所示之各次販賣毒品犯行，除同案被告陳彥同均有實際參與分工外，非屬該班次之總機、小蜜蜂並未就該次販賣毒品犯行提供任何支援助力，僅由當班總機、小蜜蜂與同案被告陳彥同分工完成。

二、是依卷內事證，被告劉沛宣就附表一編號4至8所示之販賣第三級毒品犯行，與被告羅銘祥、楊義弘、同案被告陳彥同間難認有何犯意聯絡與行為分擔；被告羅銘祥、楊義弘就附表一編號1至3、9至16所示之販賣第三級毒品犯行，難認與被告劉沛宣、楊鎮瑜、同案被告陳彥同、梁志鈞間，有何犯意聯絡與行為分擔；被告楊鎮瑜就附表一編號4至16所示之販賣第三級毒品犯行，難認與被告劉沛宣、羅銘祥、楊義弘、同案被告陳彥同、梁志鈞間，有何犯意聯絡與行為分擔，是此部分均無法認定為共同正犯，而須負共同正犯之責。

三、檢察官上訴意旨略以：㈠本案為販毒組織，業經原審認定在案，其等薪資領取方式為月薪制，並非以販毒次數或毒品數量抽成之方式計薪。㈡集團成員間知悉彼此之存在及分工內容：例如，被告楊義弘知悉陳彥同會向被告羅銘祥收取結算當日收入、販毒通訊軟體「BAT」中其他成員為劉沛宣。被告楊鎮瑜知悉同案被告陳彥同會結算當日收入、記帳紀錄中「阿翔」為晚班控機羅銘祥、「小益」為晚班蜜蜂楊義弘、「蟲蟲」為早班蜜蜂梁志鈞。被告羅銘祥、劉沛宣為控機，對於上開販毒通訊軟體群組、記帳紀錄及各班實際分工情形知之甚詳。㈢本案上開被告每月薪資約6至8萬元不等、同案被告陳彥同之薪資更達每月10幾萬元，與詐欺集團取款車手不知悉集團上層結構、分工方式及以件計酬之情形有別，其等為販毒組織成員，分工精細以求利潤最大化，自應就歷次販毒次數負共同正犯之責，而均應為有罪之判決。

四、經查：

　㈠按共同正犯，可分為實行共同正犯與共謀共同正犯2種，所謂實行共同正犯，係指2人以上，於共同意思之下，相互利用彼此之實行行為而實施犯罪；所謂共謀共同正犯，則指與他人就實施特定犯罪有所謀議，雖未直接參與實行行為，但視他人之行為作為自己之行為而實施犯罪之謂。查本案各次販賣毒品犯行，係由早班、晚班各當班總機、小蜜蜂與同案被告陳彥同分工完成，非於該時當班之被告，並未實際參與該期間販賣毒品犯行等情，已如前述，自難認其等屬於實行共同正犯。此時應檢討者為各被告間是否係為共謀共同正犯，亦即未參與犯罪實行之被告，對於其他被告販賣毒品犯行是否有參與犯罪之謀議，並視他人行為為自己行為而實施犯罪。

　㈡被告劉沛宣於警詢及偵查中供稱：我是集團總機，收到藥腳訊息後就請小蜜蜂外出販毒，價格是陳彥同訂的，價格會浮動，若有更動他會告知我，陳彥同是販毒集團管理者，負責管理總機跟蜜蜂，外送蜜蜂將犯罪所得交給我後，由我交給陳彥同等語（偵一卷第510頁、警二卷第180頁）、被告羅銘祥於警詢及偵查中供稱：我是擔任晚班的接聽電話聯繫工作，如果有人要購買毒品，就會以暗語打電話或傳訊息給我，我再將訊息傳達給司機，由司機前往交易毒品，陳彥同是發薪水給我的人，是抖音集團現場的負責人，我統整完一天販毒所得後都要交給他，若是蜜蜂會打工作機進來說毒品不夠了，陳彥同如果在場的話，我會跟他說，他說他會處理，之後他會打電話或者走出去，我不知道他去哪裡，之後陳彥同會跟我說處理好了等語（警一卷第203頁、206頁、偵一卷第390頁）、被告楊義弘於警詢及偵查中供稱：我是晚班，負責運送毒品給買家，每天上班後會先跟羅銘祥拿取一定數量的毒品，然後由控機羅銘祥負責聯繫客人，約定好欲購買的毒品及金額之後，則由我駕駛公司車送至目的地，然後跟客人收錢並交付毒品，每天下班後再將當日剩餘的毒品及所收的款項全數交給羅銘祥，薪水是向陳彥同領錢。我們分工是由陳彥同負責發放毒品及薪水，陳彥同會先將毒品拿給控機羅銘祥，羅銘祥再交給我等語（警一卷第3頁、偵一卷第350頁）、被告楊鎮瑜於警詢及偵查中證稱：我在販毒集團裡面擔任運送毒品給其他客人工作(俗稱小蜜蜂），不是該集團內正職員工，只是偶而兼職。工作內容是由陳彥同提供2支手機，1支給總機，另1支給小蜜蜂，早晚班會交接該2支工作機，總機接獲客人訂單後會利用工作機打到小蜜蜂的工作機指示到指定地點與客人交易毒品，我是每週日領當週薪水，向陳彥同當面領薪水等語（警一卷第115、123頁）。

　㈢依前揭被告所述，本案販毒集團分工，係由陳彥同負責準備工作機、販毒交通工具、毒品等物，交予被告等人使用，嗣並由其收取販毒所得，並發放薪資，顯然陳彥同才是本案主導犯罪之人，應對早班、晚班所為之所有販賣毒品犯行負責，至其餘被告等人僅係在各當班階段，聽從陳彥同指示為本案販賣毒品行為，並無主導或規劃集團販毒行為之進行。又本案被告等人雖係以取得月薪或日薪等方式獲取報酬，非以販毒次數或毒品數量抽成方式計薪，然其等所收取者仍僅係當班期間勞力耗費之對價，未見薪資結構中尚包括非其等當班期間之販毒收益，或類似集團整體營運之分紅等項目，實難憑此逕認被告等人應對非其等當班期間之販毒行為共同負責。至本案被告等人雖互相知悉彼此存在及分工內容，然此也僅限於被告等人對於彼此均為販毒集團成員，及相互工作內容有所瞭解而已，仍乏證據可認被告等人對於非其等當班期間之毒品販賣對象、數量及金額、毒品調度等情均有所知悉，而有視他人行為為自己行為實施犯罪之意，自難認其等應就集團所有之販毒行為均負共同正犯之責。

  ㈣綜上所述，檢察官所提出之上開證據，尚無法使本院達到被告劉沛宣、羅銘祥、楊義弘、楊鎮瑜分別有上開公訴意旨所指犯行之確信心證，復無其他積極證據得以證明其等確實涉有上開罪嫌，揆諸前開說明，應對被告劉沛宣、羅銘祥、楊義弘、楊鎮瑜此部分之罪嫌均為無罪之諭知。原審就此部分，以不能證明被告4人犯罪，而為其等無罪之諭知，自無違誤。檢察官仍執前詞上訴，指摘原判決此部分不當，自為無理由，其上訴應予駁回。

丙、本案被告楊義弘經合法傳喚無正當理由未到庭，爰不待其到庭陳述意見，由檢察官一造辯論而為判決。　　

據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第371號，判決如主文。

本案經檢察官高永翰提起公訴及上訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　10　　日

                  刑事第四庭　　審判長法　官　施柏宏

　　　　　　　　　　　　　　　　　　  法　官　林書慧

　　　　　　　　　　　　　　　　　 　 法　官　黃宗揚　　

以上正本證明與原本無異。

有罪部分，如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

無罪部分，被告4人不得上訴，檢察官如不服，須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。

刑事妥速審判法第9條規定：

除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：

一、判決所適用之法令牴觸憲法。

二、判決違背司法院解釋。

三、判決違背判例。

刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　10　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官  黃楠婷

附錄本案論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第4條第3項、第6項：

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表一：

附表二：