臺灣高等法院高雄分院刑事判決
被 告 紀承佑
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院110年度訴字第122號，中華民國111年12月29日第一審判決（
起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109年度少連偵字第75號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表編號3無罪部分，撤銷。
甲○○販賣
第三級毒品，處
有期徒刑柒年肆月。未
扣案犯罪所得新臺幣肆佰元
沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，
追徵之。
其他上訴（即附表編號1、2無罪部分）駁回。
事 實
一、甲○○（綽號：荔枝）明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、硝甲西泮（Nimetazepam）均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣摻有4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分之毒品咖啡包以營利之犯意，利用行動電話以網際網路連結至通訊軟體微信作為連絡工具，於附表編號3所示之時間、地點，以附表編號3所示之價格，販賣摻有4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分之毒品咖啡包與乙男（當時未成年，年籍詳卷）。
嗣於民國108年11月14日14時20分許，乙男之友人甲男（當時未成年，年籍詳卷）就讀之學校師長於徵得甲男同意後，對其採尿並送請法務部法醫研究所為檢驗，結果驗出Mephedrone（4-甲基甲基卡西酮）、4-methylmethcathinone（4-甲基甲基卡西酮代謝物）、7-Aminonimetazepam、7-Aminonitrazepam（硝甲西泮代謝物）毒品陽性反應，經甲男供出乙男有向甲○○購買毒品咖啡包，警方始循線查獲。
二、案經屏東縣政府警察局少年警察隊移送臺灣屏東地方檢察署檢察官
偵查起訴。
理 由
甲、程序方面
本判決依兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項規定，對案發時為少年之
證人甲男、乙男2人為個人資訊遮掩，其等代號真實姓名、
年籍資料詳卷。
乙、有罪部分
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經
當事人於
審判程序同意作為證據，法院
審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為
適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決所引用屬於
傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）之辯護人於本院
準備程序時，均對
證據能力為明示同意（見本院卷第43頁），
迄至
言詞辯論終結止，均未
聲明異議，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、附表編號3部分認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）
訊據被告
自承其綽號為「荔枝」，交通工具於108年8月間為豐田牌、車牌號碼000-0000之黑色自小客車（見警卷第15、10頁），於警詢時稱:不認識乙男（見警卷第13頁），於二次偵訊庭時均改稱:認識乙男（見少偵卷第82、94頁），惟始終
矢口否認有前述事實欄一
所載之販賣毒品
犯行。經查:
1.證人乙男證述：「我於108年8月下旬某日大約24時左右，我騎機車載甲男在屏東縣○○鎮○○○○○號荔枝的男子，以新臺幣（下同）400元買毒品咖啡包1包」、「綽號荔枝的男子真實姓名叫甲○○。我跟甲○○大約在108年7月份在KTV唱歌認識的。我與甲○○沒有金錢糾紛和仇怨。（你如何知道甲○○在販賣毒品咖啡包？）認識甲○○當時在唱歌喝酒中，甲○○主動
告訴我的」、「甲○○是開黑色豐田自小客車前往毒品交易地點，我騎機車到達，我朋友甲男有在現場」、「我們騎車去潮州那邊，是我要買毒品咖啡包，當時我有跟甲○○先約好，買一包400元，我們一手交錢一手交貨」等語（見警卷第62、63、66頁，少偵卷第29頁）。
2.證人乙男證述被告前來交易毒品所使用之交通工具為黑色豐田自小客車，與被告所述相符外，證人甲男亦證述：「我有陪乙男去和甲○○買過毒品咖啡包。我和甲○○比較不熟，是乙男先跟甲○○認識的。（據乙男於警詢筆錄中供述，渠於108年8月下旬某日24時許，有騎機車載你至潮州鎮某處向綽號荔枝的男子以400元購買毒品咖啡包1包，是否屬實？該次毒品交易是否有完成？）屬實，綽號荔枝的男子就是甲○○。（警方提供照片供你
指認，該部車輛是否為當天交易毒品甲○○所駕駛之自小客BDL-2000?）是同款式的車」、「與被告之前無仇恨或財務糾紛，乙男去找被告毒品交易。我那時在旁邊有看到整個過程，（那時乙男找被告是做什麼毒品交易？）毒品咖啡包」、「（你陪乙男去找被告買毒品那一次，被告是用什麼方式到現場？）也是開車。我有看到被告開車過來，開黑色CAMRY，車牌號碼是2000。（為何你這麼清楚記得車牌號碼是2000？）因為他的車牌太好記了，所以絕對不會記錯」（見警卷第49頁、原審卷第141、149-150頁）等語，核與證人乙男所述毒品交易情節相符，此外並有甲男、乙男指認被告之指認
犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表、真實姓名對照表各2份、被告所駕駛之BDL-2000車輛詳細資料報表（見警卷第51-55、69-73、17頁） 在卷
可證，證人乙男之證述既有上開諸多
補強證據可資佐證，自
堪信為真實。
3.按證人之陳述有部分前後不符，究竟何者可採，法院本得依其自由
心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符，即認其全部均為不可採納（最高法院95年度台上字第7319號判決意旨
參照）。又按依一般
經驗法則，證人就同一事實反覆接受不同司
法人員之
訊問，在各次訊問時，是否均能作精確之陳述，與其個人所具備記憶及描述事物之能力有關，甚至與訊問者訊問之方式、態度、著重之重點、理解整理能力及證人應訊當時之情緒亦有關聯，而在筆錄之記載上呈現若干差異，實屬無可避免，但證人對於基本事實之陳述並無實質歧異，復有其他證據足以補強其真實性，自仍得採為認定事實之基礎（最高法院92年度臺上字第5022號判決意旨參考）。證人甲男於警詢時、偵查及審理時之證述，除證稱有陪同乙男去購買毒品咖啡包之外，就毒品之交易時間、交易地點、交易金額、毒品數量
等情均未能證述明確（警卷第48頁；偵卷第29、31頁；原審卷第139至146、157頁），且於原審審理接受檢察官
詰問時先證稱其係在乙男旁邊（原審卷第141頁），而當辯護人問及毒品交易細節時，復改稱其係在馬路對面（原審卷第146頁）云云。惟查甲男既非本次毒品交易之當事人，衡情當無關心並詳記毒品交易時間、交易地點、交易金額、毒品數量之必要，則其就毒品之交易時間、交易地點、交易金額、毒品數量等情均未能陳述明確，尚難認與經驗、
論理法則相悖。另其就乙男進行本次毒品交易時，自己係在旁邊或在馬路對面，前後陳述雖有不同，然甲男於原審作證時已距本案毒品交易時間約2年，其就目擊乙男毒品交易
一節，於警詢、偵訊及原審歷次均證述一致，僅就細節為稍有不同之陳述，應係時日甚久記憶不清之故，且甲男既在一旁等候乙男完成毒品交易，則其於該處或四處走動、走至對面馬路，均不違反一般經驗法則，尚難以此遽認其證述均不可信。又證人乙男於原審審理時，表示忘記與被告進行毒品交易之時間、地點（原審卷第131頁），另就被告出面交易是以步行、騎車或駕駛自用小客車等交易細節均無法回答（原審卷第132、135頁），然乙男於原審作證時已距本案毒品交易時間約2年，其於原審證述時對諸多問題均表示「不記得」，並不違反常情，尚難以此即認其之前陳述均非事實。再其於原審審理時先證稱甲男有陪同其一起去進行毒品交易，卻對甲男有無看到毒品交易過程一事稱不太知道等語（原審卷第137頁），二者亦無扞格，蓋乙男於毒品交易過程中，既專注於與被告談話及進行價金交付、收受毒品等節，自無暇關心陪同前來之甲男究竟在旁做什麼（即甲男是否真有關注與其無關之本案毒品交易或是僅在一旁走動或滑手機等情況，均非正在進行毒品交易之乙男所應留意之重點）。此外，毒品危害防制條例並未處罰施用第三級毒品行為，證人乙男、甲男與被告並無仇隙，指證被告亦無減免其刑或其他優惠，反有遭被告記恨報復之風險，若非乙男真有向被告購入第三級毒品，其等當無
故意誣陷被告之理。是證人乙男對於向被告購買第三級毒品咖啡包之基本事實陳述並無實質歧異，復有其他證據足以補強其真實性，應屬真實可信。
（二）按販賣毒品之販賣行為，只須行為人主觀上有營利
意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。又毒品本無一定之公定價格，各次買賣之價格，或隨供需雙方之
資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕
與否、販賣者對於資金之需求程度以及政府
查緝之態度，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，雖有差異，然其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。而一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險販賣毒品之理，從而，舉凡行為人有償交易，除足
反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，即應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。查我國為免毒品入侵校園，第三級毒品咖啡包之查緝為學校及警方業務重點，本件雖未明確查知被告購入毒品實際成本為何，惟被告既向乙男交付毒品並收取價金，客觀上合於販賣毒品罪之
構成要件行為，且被告既自承認識乙男，但不熟（見少偵卷第82頁），其等
彼此間並非近親或至交，當無甘冒被查獲販賣第三級毒品與乙男之風險，而無從中賺取買賣差價牟利之意圖，
揆諸前揭說明，應可認被告主觀上有販賣第三級毒品以營利之犯意甚明。
（三）
綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行
堪以認定，應
依法論科。
三、論罪部分
⒈「行為之處罰，以行為時之
法律有明文規定者為限」、「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，刑法第1條前段、第2條第1項分別定有明文。
⒉被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第9條第1項規定，均於109年1月15日修正公布，自109年7月15日施行。修正內容如下：
⑴第4條第3項關於販賣第三級毒品罪之
法定刑中，
併科罰金之數額，由修正前之新臺幣「700萬元以下」，提高為「1,000萬元以下」。
⑵第9條第1項增訂「成年人對未成年人販賣毒品者」，依各該條項規定
加重其刑至2分之1。
⒊被告雖於108年8月下旬之某日販賣上述混合4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分之毒品咖啡包與未成年人乙男，但因行為時毒品危害防制條例既尚未增訂第9條第1項「成年人對未成年人販賣毒品」加重其刑規定，依刑法第1條前段規定，不得適用增訂後之毒品危害防制條例第9條第1項規定論罪及加重其刑。
⒋被告行為後，法律已有變更，經比較新舊法之結果，行為後之法律即修正後毒品危害防制條例第4條第3項規定，既非有利於行為人，依刑法第2條前段規定，應適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定論處。
⒌又在毒品危害防制條例增訂第9條第1項規定以前，因販毒者與購毒者係屬
對向犯之結構，販毒者尚非故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品予兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用，
附此敘明。
（二）核被告就事實欄一所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。本件並無證據證明被告所販售之第三級毒品純質淨重超過20公克以上，自無從認為其販賣前
持有第三級毒品之行為構成修正前毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，附此敘明。
四、上訴論斷的理由
原判決關於被告附表編號3部分，認此部分罪證不足，予以無罪
諭知，固非無見；惟查：證人甲男、乙男指述雖有小部分瑕疵，但其等就本案構成要件主要事實之陳述均前後相符，且有其他補強證據可資佐證，原審認該二證人之證述全無足取，依法自有未合。檢察官
上訴意旨指摘原判決上開部分認定事實有誤，為有理由，自應由本院就原判決關於被告附表編號3部分，撤銷改判。爰審酌被告明知第三級毒品咖啡包係列管之毒品，戕害施用者之身心健康，輕則影響施用者正常生活，重則引發施用者鋌而走險犯罪，危害社會治安，卻仍為一己私利，無視國家管制毒品之禁令，販賣第三級毒品，助長毒品流通，戕害國民身心健康，所為實不足取。且被告
犯後始終否認犯行，態度不佳，並考量所販賣之毒品數量及金額雖為少量、小額，但係向未成年人為之，惡性相對嚴重，再考量被告如臺灣高等法院被告
前案紀錄表所示之前科素行，於原審自述之
智識程度、家庭經濟生活狀況等一切情狀，就被告販賣第三級毒品咖啡包犯行量處如主文第2項所示之刑，以資
懲儆。
五、沒收
（一）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。經查被告就附表編號3所示販賣毒品犯行，購毒者有給付價金400元，業經認定如前，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，於被告販賣毒品罪刑項下
宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。
（二）被告販賣本案第三級毒品與乙男聯絡用之手機，並未扣案，不能證明係被告所有，現是否存在亦屬不明，爰不為沒收之
諭知。
甲○○（綽號：荔枝）明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、硝甲西泮（Nimetazepam）均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列 之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣摻有4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分之毒品咖啡包以營利之犯意，利用行動電話以網際網路連結至通訊軟體「臉書」，於附表編號1、2所示之時間、地點，以附表編號1、2所示之價格，販賣摻有4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分之毒品咖啡包予附表編號1、2所示之甲男，共計2次。嗣於108年11月14日14時20分許，甲男就讀之學校師長於徵得甲男同意後，對其採尿並送請法務部法醫研究所為檢驗，結果驗出Mephedrone（4-甲基甲基卡西酮）、4-methylmethcathinone（4-甲基甲基卡西酮代謝物）、7-Aminonimetazepam、7-Aminonitrazepam（硝甲西泮代謝物）毒品陽性反應，始循線查獲。因認被告就附表編號1、2部分涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌等語。
二、檢察官就被告犯罪事實，應負
舉證責任，並指出證明之方法；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第161 條第1 項、第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而認定不利於被告之證據須依
積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。另依刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之
實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪
推定之原則，自應為被告
無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、92年台上字第128 號
判例意旨參照）。又按關於販賣毒品或轉讓毒品（禁藥）罪，其購買毒品之人或受讓者所為之指述，固非不得作為認定事實之證據，然衡諸
供述證據常受主、客觀條件影響，難以完全信實，所以須
參酌其他供述或非供述、直接或間接之補強證據，以資審認，方符
嚴格證明法則之要求，此亦為刑法修正後，應與刑事訴訟法採
證據裁判主義、嚴格證明法則相互配合之當然結果（最高法院105年度台上字第3314號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告對甲男涉犯販賣第三級毒品罪嫌共2次，無非係以證人甲男於警詢及偵查中之
具結證述、尿液採證編號姓名對照表、法務部法醫研究所新興毒品尿液檢驗報告各2份、GOOGLE街景截圖2張、車牌辨識系統資料12張等證據，為其主要論據。
四、訊據被告堅詞否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：伊與甲男並不相識，伊沒有賣毒品給甲男等語。經查：
（一）證人甲男於警詢、偵訊、及原審審理具
結證述時，固然均證述被告於附表編號1、2所載時間、地點以附表編號1、2所示金額販賣第三級毒品咖啡包1包與甲男。然查：
1.就附表編號1部分，證人甲男於警詢時具體證述：伊是於108年10月12日15時30分參加廟會剛好遇到被告，就向他購買毒品，並以口服搭配飲料喝入的方式施用毒品咖啡包等語（109年1月8日警詢時，警卷第24、25頁），然其於原審則改稱：好像是用電話聯絡，是直接倒在嘴巴裡吃掉等語（原審卷第142至143頁），就購買毒品之聯絡方式及施用毒品方式前後供述不一，其證詞
顯有瑕疵。
2.就附表編號2部分，證人甲男於原審審理時先證述與被告之聯絡方式為打電話，復改稱:是用Facetime聯絡等語（原審卷第144頁），其證詞容有瑕疵。又被告於偵查中證稱:僅與被告購買過1、2次毒品等語（偵卷第28頁），應無向同一販毒者購買毒品次數過多而混淆記憶之情形，且證人甲男自陳每次向被告購買毒品後，便遭學校驗尿發現尿液呈陽性反應，甚至因此而遭收容，向被告購買毒品一事對證人自身影響可謂甚鉅，故證人甲男理應對與被告交易毒品之細節記憶深刻，然其於審理
期日作證時，除了知悉購買毒品之對象為被告外，其餘交易內容均需提示其警詢筆錄觀看後始得回憶，顯與常理不合，其證詞
憑信性亦存有瑕疵。
（二）根據卷附之證人甲男尿液採證編號姓名對照表、法務部法醫研究所新興毒品尿液檢驗報告各2份（警卷第29、31、41、43頁）可知證人甲男分別於108年10月15日14時00分、108年11月18日14時20分經採尿送驗，且均檢出Mephedrone（4-甲基甲基卡西酮）、4-methylmethcathinone（4-甲基甲基卡西酮代謝物）、7-Aminonimetazepam、7-Aminonitrazepam（硝甲西泮代謝物）成分，惟上開證據至多僅可證明證人甲男於附表編號1、2所載交易時間後確實有施用第三級毒品咖啡包，但無從據此推論證人甲男所施用之毒品必為被告所販賣，自難憑此即作為證人甲男證詞之補強證據；至卷附之GOOGLE街景截圖2張（警卷第33、45頁），僅是證人甲男自己指證與被告交易毒品之地點，在無其他證據可資佐證之情況下，無從單以上開截圖2張補強被告有於附表編號1、2所示時間、地點與證人甲男進行毒品交易之事實；另卷附之車牌辨識系統資料12張（警卷第87至109頁）固然可證明被告有駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車於108年8月30日至109年2月8日往返屏東縣各處道路之情形，
惟於附表編號1、2所時間並無該車經車牌辨識系統紀錄之情形，是該證據與附表編號1、2實無何關聯性。
（三）綜上，就附表編號1、2部分，證人甲男之證述有前後不一及與常情不合之處，復無其他證據足以補強甲男證述之憑信性，即難遽以其有瑕疵之證詞認定被告有附表編號1、2所示之販賣第三級毒品犯行，被告前開所辯，應屬可採，從而
公訴人所持之前開論據，均無法採為認定被告此部分犯罪之證據；此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無其他證據足資認定被告確有檢察官所起訴之附表編號1、2犯行，即屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應就附表編號1、2部分，均為被告無罪之諭知。
五、原審因而以不能證明被告此部分犯販賣第三級毒品罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，
猶執前詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
六、被告經合法
傳喚無正當理由不到庭，有本院
送達證書、在監在押資料（見本院卷第55、71-73頁），爰依刑事訴訟法第371 條規定，不待其陳述
逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371 條，判決如主文。
本案經檢察官盧惠珍提起公訴，檢察官王奕筑提起上訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 5 月 25 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 鍾佩真
法 官 石家禎
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣
第一級毒品者，處死刑或
無期徒刑；處無期徒刑者，
得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣
第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
有罪部分，如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述
上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按
他造當事人之人數附
繕本）「切勿逕送
上級法院」。
檢察官如不服本判決上訴駁回部分，如認有刑事妥速審判法第9 條之理由，應於判決送達後20日內向本院提出
上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後20日內向本院補提理由書（應附繕本）。
附錄刑事妥速審判法第9 條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377 條至第379 條、第393 條第1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。
中 華 民 國 112 年 5 月 25 日
書記官 林家煜
【附表】