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112年度再字第2號

上  訴  人 

即  被  告  陳炳榮

選任辯護人  李衣婷律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院100年度訴字第1010號中華民國100年12月9日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第21419號），提起上訴，經本院前審101年度上訴字第74號判決有罪確定，嗣經本院依被告之聲請，裁定開始再審（112年度聲再字第25號），回復第二審程序，更為判決如下：

原判決關於陳炳榮之宣告刑暨定應執行刑部分均撤銷。

上開經撤銷部分，陳炳榮各處如附表「本院判決主文」欄所示之刑，應執行有期徒刑陸年。

一、審理範圍：

　　原審判決後，被告陳炳榮表明僅就原審判決之量刑部分提起上訴，則依現行刑事訴訟法第348條第3項規定及其修法理由，本院審理範圍自僅及於原判決關於刑之部分，其餘部分則不屬本院審判範圍，故就此量刑所依附之犯罪事實、證據、所犯法條、沒收及追徵等部分，均援用原審判決之記載。

二、被告上訴意旨：

　　被告已供出上游曾志文，並因而查獲及判處罪刑確定，應有毒品危害防制條例第17條第1項之適用，請求酌減刑度等語。

三、上訴論斷之理由：

　㈠累犯加重部分：

　　查被告前於民國97年間，因違反證券交易法案件，經臺灣臺南地方法院以98年度簡字第2435號判決減為有期徒刑1月15日確定，並於99年6月1日易科罰金執行完畢之事實，固有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。然而，本件公訴意旨未於起訴時或法院審理中，就被告有無構成累犯，以及是否加重其刑事項，具體指出證明方法，本院已無庸依職權調查並為相關之認定。況上開業經執行完畢之前案為違反證券交易法案件，與本案罪質不同，被害法益迥異，難認被告有具特別惡性、對刑罰反應力薄弱之情事，參酌最高法院大法庭110年度台上大字第5660號刑事裁定及110年度台上字第5660號判決意旨、司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，被告本案所犯之各罪，自無依刑法第47條第1項規定加重最低本刑之必要。原判決未及依前開大法官會議解釋、最高法院之裁定及判決等意旨，依職權認定本件累犯事實，並就是否加重其刑之必要為審酌，遽依前揭被告之前科紀錄，就被告所犯各罪，均依刑法第47條第1項規定加重其刑，自有未合。被告上訴意旨雖未指摘及此，但原審判決既有前述違誤之處，自應由本院將原判決就各罪均適用累犯規定並加重其刑部分予以撤銷。惟本院仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項，併予敘明。

　㈡被告供出上游減刑部分：

　1.按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，客觀上足使偵查犯罪之公務員得據以對之發動偵查，並因而破獲者。所謂「破獲」，指「確實查獲其人、其犯行」而言（最高法院109年度台上字第1893號刑事判決參照）。

　2.查被告於100年7月20日之調詢時即主動供出其毒品來源為「志華」（即曾志文），及提供「志華」之電話號碼及居住地址予警方，員警因而對「志華」上線監聽，及於101年2月7日借詢被告以調查曾志文販賣二級毒品之不法事證；嗣曾志文所為分別於100年5月15日、100年5月26日（含販賣及轉讓）、100年6月5日、100年6月14日販賣第二級毒品予被告之犯行（另於100年6月24日販賣第三級毒品犯行，與本案無涉），於000年0月間，經檢察官起訴，並於同年0月間由臺灣橋頭地方法院以106年度訴字第70號判決有罪確定在案，分別有被告之警詢及偵查筆錄、手機通訊錄翻拍畫面（見警卷第9、12頁，偵卷第25頁）、高雄市政府警察局前鎮分局100年12月21日高市警前分偵字第1000032626號、101年3月8日高市警前分偵字第1017005412號函及高雄市政府警察局三民二分局101年2月22日高市警三二分偵字第1017003840號函暨陳炳榮警詢筆錄、曾志文之起訴書及判決書等在卷可憑。是檢警確係依據被告之指證，因而對曾志文發動偵查，並因而查獲曾志文於前揭時間，分別販賣第二級毒品予被告之事實，堪認被告於100年6、7月間販賣予他人之毒品（即原判決事實欄一、㈡至㈧部分），係向曾志文所購得，二者間具有先後及相當因果關係及關聯性，自應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑；至原判決事實欄一、㈠所示100年3月10日之犯行，係曾志文於100年5、6月間販賣毒品給被告前之犯行，自與被告向曾志文取得毒品之行為間，不具先後及相當因果關係及關聯性，而無依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之餘地。原判決就事實欄一、㈡至㈧部分未及依法減輕其刑，自有未洽，被告以此為由提起上訴，為有理由，本院應就此部分予以撤銷改判；至原判決事實欄一、㈠所示犯行部分，被告據此提起上訴，則無理由，應予駁回。

　㈢又原判決所處之刑（共8罪）經撤銷後，原定應執行刑部分亦失所附麗，應併予撤銷，附此敘明。

四、科刑審查：

　㈠被告於偵查、原審及本院審理時，就其所犯之8罪均自白上開販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，復就事實欄一、㈡至㈧部分，併有前揭供出上游曾志文因而查獲的情形，是本件自應就事實欄一、㈠部分依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕；就事實欄一、㈡至㈧部分各依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定，先依較少之數減輕，再遞減輕之。

　㈡本院以行為人之責任為基礎，爰審酌被告正值壯年，卻不思以正當途徑工作營生，僅因貪圖小利，即罔顧毒品流通對於社會所造成之貽害，恣意販售毒品甲基安非他命予他人，惡性非輕；而其除有如前三、㈠所載之前科素行外，另有多起如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之前科紀錄，顯見其平日素行非佳，且為圖得財產利益已多次觸法，主觀價值已然有所偏差；並考量被告遭查獲販賣甲基安非他命之次數、各次所販售數量、金額多寡，與其坦承犯行、配合檢警辦案，及其於本院審理中所自承之智識程度、家庭經濟與等生活狀況等一切情狀（涉及個人隱私部分不予揭露，詳見本院審判筆錄），分別就被告所犯販賣第二級毒品罪共8罪（見本判決附表「原判決所對應事實欄及行為時間」欄），各量處如附表所示之「本院判決主文」欄所示之刑。

　㈢另斟酌被告所為本案共8次犯行，罪質相同且手段相似，販賣對象雖僅兩人、販賣期間介於100年3月至7月間，非難重複評價程度偏高，然於案發後另扣得甲基安非他命毒品12包、愷他命2包等不同種類及數量之毒品，與本件數罪所反應出被告之人格特性，依法律所規定範圍之外部性界限，及依比例原則、公平正義原則等規範，據以裁量之內部性界限，並依限制加重原則、罪責相當及受刑人復歸社會之可能性，合併量處如主文第2項所示之應執行刑。

五、同案被告陳炳達、曾盈豪部分業經本院前審判決確定，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。　　

本案經檢察官廖偉程提起公訴，檢察官許月雲到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　21　　日

                  刑事第九庭    審判長法  官  李淑惠

                                      法  官  林家聖

                                      法  官  呂明燕

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　21　　日

                                      書記官  戴育婷

附表