裁判書系統

112年度醫上訴字第1號

上  訴  人 

即  被  告  王鎰智

選任辯護人  王正宏律師

上列上訴人因違反醫師法案件，不服臺灣橋頭地方法院111年度醫訴字第4號，中華民國112年1月17日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第6867號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

王鎰智緩刑參年，並應接受法治教育課程參場次，且應於本判決確定之日起陸個月內向公庫支付新臺幣拾萬元，緩刑期間付保護管束。

一、王鎰智係址設位於高雄市○○區○○路000號之「英照接骨院（即高森中藥房）」之負責人，明知其未依醫師法取得醫師資格並領得醫師證書，不得擅自執行醫療業務，竟仍基於擅自執行醫療業務之犯意，於民國110年8月25日，在上址英照接骨院（即高森中藥房）內，未經核准即以黃芩、黃連、黃蘗及大黃等中藥成分之藥粉，加入茶水調製成糊狀敷料後，為其患者邱彩惠之腳踝外敷含有上開中藥成分之外敷料以減緩疼痛之執行醫療行為。嗣經高雄市政府衛生局於同日派員前往上址查訪時，當場發現王鎰智為邱彩惠腳踝痛處敷以上開含有中藥成分之外敷料而執行醫療行為，並收取新臺幣(下同)200元之費用，因而查獲上情。

二、案經高雄市政府衛生局告發臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、程序部分

　㈠審理範圍：按【對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，

    視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，

    不在此限。】刑事訴訟法第348條第2項定有明文。查本案檢

    察官起訴被告另涉犯醫師法第28條之未取得醫師資格者非法執行醫療業務罪（108年3月20日起至110年8月24日止）、藥事法第82條第1項之製造偽藥罪嫌及同法第83條第1項之明知偽藥而販賣罪嫌部分，原審審理後，就此部分犯行認為不能證明，於理由欄內說明不另為無罪之諭知，之後僅被告就違反醫師法有罪部分不服上訴，檢察官並未提起上訴，是依前揭說明，原審判決不另為無罪諭知部分，無從視為亦已上訴，自非本院審理之範圍。

　㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第69頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

    訊據上訴人即被告王鎰智(下稱被告)固坦承其並未領有合法醫師資格，於前揭時地，為患者邱彩惠腳踝痛處敷以含有中藥成分之外敷料，並向邱彩惠收取200元費用等事實，惟矢口否認有何違反醫師法之犯行，辯稱：我是國術館的推拿手，我有診護公會的許可證及國術公會的會員證，我可以開立國術館，我還有中藥商許可證，所以我可以開設中藥行，我將我調製的中藥敷料為民眾敷治，我認為這沒有做侵入性的動作，並不屬於醫療行為云云。經查：

　㈠上開事實，已據被告供承：其未領有合法醫師資格，於前揭時地，為患者邱彩惠腳踝痛處敷以含有中藥成分之外敷料，並向邱彩惠收取200元費用等情在卷，並有邱彩惠於110年8月25日高雄市政府衛生局陳述意見紀錄各1份、110年8月25日英照接骨院現場勘查照片6張、高森中藥房之衛生福利部醫事管理系統查詢結果1份在卷可稽。

　㈡按所謂醫療行為，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部的總稱（最高法院111年度台上字第2524號判決參照）。又民俗調理之定義係以「紓解筋骨、消除疲勞」為目的，單純運用手技對人施以傳統整復推拿、按摩、腳底按摩、指壓、刮痧、拔罐，或使用民間習用之青草泥、膏、液狀外敷料所為之非醫療行為等，經查：

  1.依據被告於原審供陳：我將黃芩、黃連、黃蘗及大黃等中藥粉，加入茶水調製成糊狀敷料，有舒緩局部疼痛的療效，它們是中藥粉，例如客人的腳踝有腫脹就可以敷，可以消腫及舒緩疼痛，只要身體局部有腫脹的情形都可以敷。通常是客人來跟我說哪個部位有腫脹，我會詢問客人一些問題，看腫脹的情形程度並詢問客人受傷多久、有無先照X光、看客人哪裡疼痛，我評估後再幫客人敷上開中藥敷料舒緩疼痛。案發當日邱彩惠確實有到接骨院，因為她腳踝部分局部腫脹，我有先幫她牽引矯正，也就是用我的手放在她的腳踝上面做牽引，這是一個手法，之後我詢問邱彩惠受傷多久，有無照X光，問她如何受傷，再幫她敷以上開敷料等情(原審卷第33-34頁)；可見被告對該患者為敷以上開含有中藥成分之外敷料等處置行為，係為該病患腳踝痛處減緩疼痛，此顯與單純為他人「紓解筋骨、消除疲勞」而為整復推拿之民俗調理行為顯屬有別，是核其所為，自屬醫療行為無訛。

　2.另依據衛生福利部函覆原審表示：【⒈關於民間習用之青草泥、膏、液狀外敷料，係指用於纾解筋骨、消除疲勞為目的，以外敷為主之青草植物，又「青草」係為民間習用植物之一種通稱，由於地理環境等因素，各地均有區域性特別之民間習用植物，目前並無法定名稱或規範；惟不得含有載於中華藥典、本草綱目及固有典籍等以治療疾病為目的之中藥、中藥材或方劑。又中藥粉倘若用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病，應以中藥管理。⒉復按醫師法第28條所稱之醫療業務，係指以醫療行為為職業而言，不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人所為之醫療行為均屬之。且醫療業務之認定，並不以收取報酬為其要件。又所稱醫療行為，係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果以治療為目的，所為處方、用藥、施術或處置等行為全部或一部的總稱，如未具醫師資格者，倘以治療、矯正或預防人體疾病為目的所為措施，自應受醫師法第28條前段相繩。】等節，有衛生福利部111年11月1日衛部中字第1110031748號函在卷可稽(原審卷第131-132頁)。而參之被告本案所使用含有上開中藥成分之外敷料，顯非屬民間習用之青草泥、膏、液狀外敷料一情，應無疑義；而含有上開中藥成分之外敷料得用以減緩疼痛一節，亦為被告自承在卷，則被告為該病患腳踝痛處敷以用以減緩疼痛效果之含有中藥成分之外敷料，顯係以「治療」該病患腳踝痛處為目的，核以前揭函文意旨，足認被告該等行為，已該當執行醫療業務之行為，要可認定。

  ㈢被告雖以上情置辯，惟查：

　1.高雄市政府衛生局於108年間曾以函文向檢察官告發意旨略以：【被告係址設高雄市○○區○○路000號「英照接骨院（即高森中藥房）」之負責人，明知未依醫師法取得醫師資格並領得醫師證書，不得擅自執行醫療業務，竟基於違反醫師法之犯意，於不詳時間，在上開接骨院内為不特定病患接骨、敷藥，而擅自執行醫師之醫療業務。因認被告涉有違反醫師法第28條非醫師擅自執行醫療業務罪嫌。】，嗣經檢察官偵查後，以無從證明被告確有為病患進行醫療行為，犯罪嫌疑尚屬不足，而為不起訴處分，此有臺灣橋頭地方檢察署108年度偵字第2538號不起訴書處分書在卷可佐(他卷第83-85頁)。

　2.被告於108年前案當時即有國術公會的會員證及中藥商許可證，是依上開不起訴處分書內容，其應可得知其無合法醫師資格，不得為病患進行醫療行為。被告主觀上既明知其並無合法醫師資格，卻仍從事上開為病患腳踝痛處敷以用以減緩疼痛效果之含有中藥成分之外敷料，而以「治療」該病患腳踝痛處為目的之醫療行為，其有非法執行醫療業務之主觀犯意甚明。

　3.【除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任】，刑法第16條前段定有明文。是即縱被告主觀上誤以為只要其有國術館執照及開設中藥房證照，就可從事上開行為，惟依條文可知，被告對違法性認識有錯誤，亦不生阻卻其犯罪故意之成立。另所謂可否避免，應依行為人的社會地位、能力及知識程度等一切因素考量，判斷行為人是否得以意識到行為之違法，且當行為人對自己之行為是否涉及不法有疑慮時，即負有查詢之義務，不能恣意以不確定之猜測，擅斷主張自己之行為屬無法避免之禁止錯誤，否則倘若一律可主張欠缺不法意識而免責，無異鼓勵輕率，亦未符合社會良性之期待。查被告於本案行為之前，於108年即曾經高雄市衛生局函送檢察官以其涉嫌違反醫師法第28條非醫師擅自執行醫療業務罪嫌，前已述明，依該次偵查處分書內容，被告應可得知其若為不特定病患接骨、敷藥，為屬違反醫師法第28條之非法執行醫療業務罪；參以其於原審自陳：我繼承父親上開國術館多年等語(原審卷第101頁)，則被告已有相當之工作經驗，並非不經世事之人，應有相當之社會歷練，自不得僅以不知法律為由，即脫免相關之法律責任，是以，被告尚無刑法第16條減免其刑規定適用。

　㈣辯護人雖請求向衛生福利部函詢：是否有法令函示，禁止中藥商販賣中藥給消費者後，對消費者進行外敷行為；是否有禁止中藥商販賣中藥後，對消費者提問，不得為任何表示之規範等情(本院卷第49頁)。惟本案認定被告有醫療行為，係因被告對患者問診後，因患者腳踝局部腫脹，被告對其腳踝施予牽引矯正，復對該患者為敷以含有中藥成分之外敷料等處置行為，用以減緩病患腳踝疼痛之整體行為而認定，前已述明，辯護人上開函詢係欲對被告行為予以切割詢問，未對被告於本案整體行為結合觀察，是本院認上開請求，難為有利被告之認定，自難准許。

　㈤綜上所述，被告上開所辯不足為採，本案事證已臻明確，被告犯行，堪以認定。

三、論罪：

  ㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告上開行為後，醫師法第28條已有修正，並經總統於111年6月22日以華總一義字第11100050741號令修正公布，於111年6月24日生效。修正前醫師法第28條規定：「未取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金。但合於下列情形之一者，不罰：一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。三、合於第11條第1項但書規定。四、臨時施行急救。」；修正後則規定：「未取得合法醫師資格，執行醫療業務，除有下列情形之一者外，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金：一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。三、合於第11條第1項但書規定。四、臨時施行急救。五、領有中央主管機關核發效期內之短期行醫證，且符合第41條之6第2項所定辦法中有關執業登錄、地點及執行醫療業務應遵行之規定。六、外國醫事人員於教學醫院接受臨床醫療訓練或從事短期臨床醫療教學，且符合第41條之7第4項所定辦法中有關許可之地點、期間及執行醫療業務應遵行之規定。」，從而本次修正後新增第5款、第6款除外不罰規定，修正條文之實質內容並未變動，二者所規定之構成要件、法律效果及法定刑度均屬相同，並無行為後法律變更之情形而應比較新舊法之情形，應逕行適用裁判時法即修正後醫師法第28條之規定。

  ㈡核被告所為，係犯醫師法第28條之未取得醫師資格者非法執行醫療業務罪。

四、上訴之論斷 

　㈠原審認被告罪證明確，因而適用上開法律規定，並審酌醫師法嚴格禁止未取得合法醫師資格之人擅自執行醫療業務，並對違反者處以刑事處罰，其目的除保障合法取得醫師資格之人執業權益外，更係保障社會大眾得以在安全無虞之醫療環境下，接受經過國家嚴格培訓篩選而取得合法資格醫師之醫療服務，以確保醫療體系健全與發展，從而任意破壞上開制度者，其惡性及對病患權益所生危害自屬重大，而被告明知其自身無醫師執照，竟仍非法從事本案執行醫療業務行為，足以影響醫療秩序及他人身體健康，所為殊值非難；復參以被告始終否認犯行之犯後態度；兼衡被告本案犯罪動機、目的、手段及其所獲利益之程度、致生危害之程度；並酌以被告於本案發生前並無其他犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行尚可；暨衡及被告自陳學歷為旗山農校畢業，目前經營國術館等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日之折算標準，並敘明沒收之法律適用(詳後述)。經核原判決認事用法，並無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

　㈡查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有暨臺灣高等法院被告前案紀錄表份附卷可稽，被告經營國術館及中藥房，為協助患者改善不適情狀，未經熟慮，致為本件犯行，且刑罰之目的本在教化與矯治，而非應報，經此偵審程序及受科刑之教訓後，當知所警惕，信無再犯之虞，是本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，應依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑3年。惟審酌被告之違法情節，及為重建其正確法治觀念，使其牢記本案教訓，併依刑法第74條第2項第4、8款規定，命被告應於本判決確定後6個月內向公庫支付10萬元，且應接受法治教育課程3場次。另依刑法第93條第1項第2款之規定，併予宣告在緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，並發揮附條件緩刑制度之立意，及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本件緩刑之目的，用啟自新。又若被告於本案緩刑期間，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告。

五、沒收部分：

    按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。查被告業已自承為病患邱彩惠敷以含有中藥成分之外敷料後，有收取200元等語，應屬於被告非法執行醫療業務之犯罪所得，且未據扣案，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　　

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官檢察官饒倬亞提起公訴，檢察官李啓明到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　25　　日

                  刑事第六庭    審判長法  官  李政庭

                                      法  官  毛妍懿

                                      法  官  施柏宏

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　25　　日

                                      書記官  沈怡瑩

醫師法第28條

未取得合法醫師資格，執行醫療業務，除有下列情形之一者外，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金：

一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。

二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。

三、合於第11條第1項但書規定。

四、臨時施行急救。

五、領有中央主管機關核發效期內之短期行醫證，且符合第41條之6第2項所定辦法中有關執業登錄、地點及執行醫療業務應遵行之規定。

六、外國醫事人員於教學醫院接受臨床醫療訓練或從事短期臨床醫療教學，且符合第41條之7第4項所定辦法中有關許可之地點、期間及執行醫療業務應遵行之規定。