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113年度上訴字第254號

上  訴  人 

即  被  告  林智凱  民國00年0月00日生

選任辯護人  呂盈慧律師

            張藝騰律師

上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院112年度金訴字第65號中華民國113年1月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第21142號，111年度偵字第9073、14885號），本院判決如下：

原判決關於對林智凱諭知「未扣案犯罪所得人民幣貳佰元沒收（暨追徵價額）」部分撤銷。

其他上訴駁回。

一、林智凱平時以租售人頭網拍帳號與行動電話門號（即以第三人名義申辦網拍帳號或行動電話門號供他人使用）、代收認證碼（即「接碼」）為副業，又林雅馨因受微信通訊軟體暱稱「蓉」之人（下稱「蓉」）委託欲使用人頭網拍帳號，且獲悉林智凱從事上述業務而與其聯繫（其所涉犯行業經原審分別判處有罪及免訴確定），詎林智凱主觀上可預見詐欺集團或其他不法人士為避免自身遭警查緝、經常蒐集且利用第三人冒名交易實施犯罪，故任意提供不實網路交易資訊（人頭網拍帳號）或無故為他人代辦（提供）此類資料者，常與財產犯罪密切相關，極可能遭他人遂行以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，猶基於容任該等結果發生亦不違背本意之不確定幫助故意，分別實施下列犯行：

　㈠民國110年6月前某日受林雅馨委託申辦蝦皮網站拍賣帳號，先由林雅馨提供個人0000000000行動電話門號（下稱甲門號）暨其他資料（包括姓名、生日、地址、銀行帳號等，此部分無從證明林智凱知悉係冒用他人名義之不實資料），再由林智凱在不詳地點使用「刷機（即更改手機軟體方式）」技術規避蝦皮網站之實名認證機制，為林雅馨申請註冊「a457337」人頭網拍帳號（下稱乙拍賣帳號），其後林雅馨將該帳號提供予「蓉」使用。嗣「蓉」暨所屬詐欺集團（下稱前開集團）成員取得乙拍賣帳號後，分別依附表一各編號所示方式訛詐各告訴（被害）人，致其等陷於錯誤匯款至指定帳戶（付款時間、金額暨帳戶如各編號所示）既遂。

　㈡又於110年6月7日前某時，林智凱另以新臺幣（下同）50元之報酬提供0000000000行動電話門號（下稱丙門號）予林雅馨使用，林雅馨再以人民幣30元代價將該門號轉提供予「蓉」，嗣經前開集團成員於110年6月7日15時53分許以丙門號向Yahoo奇摩拍賣網站（下稱奇摩網站）申請Z0000000000會員帳號（下稱丁拍賣帳號），俟奇摩網站以簡訊方式將認證碼發送至丙門號（即「接碼」），林智凱即將該認證碼告知林雅馨再由其轉知「蓉」，協助前開集團完成丁拍賣帳號註冊認證程序。其後前開集團成員即以附表二編號1所示方式訛詐劉彥婕，致其陷於錯誤匯款至指定帳戶（付款時間、金額暨帳戶如該編號所示））既遂。

二、案經附表一二所示告訴人（編號7、16除外）訴由高雄市政府警察局鹽埕分局報請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序部分

　一、上訴審理範圍

　　  本件茲據上訴人即被告林智凱（下稱被告）明示針對原審判決有罪部分提起上訴（本院卷第125頁），故本院僅就第一審判決關於被告有罪部分（即附表一二）進行審理，其餘（即原審判決附表三無罪部分）則非本案上訴審理範圍。

　二、關於證據能力之意見

　　㈠刑事訴訟法第159條之2規定被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。本件固據被告暨辯護人抗辯證人即同案被告林雅馨之警詢陳述無證據能力（本院卷第137頁），但參以該證人業於本院以證人身份到庭依法具結且由當事人進行交互詰問，除警詢陳述與到庭證述內容相符者，依前揭規定本應逕以審判中證述為據，要無引用先前陳述之必要而無證據能力外；另與審判中證述不符部分，本院審酌其是時既由司法警察依法定程序詢問，過程並無任何不正取供情事且相距案發時間較近，堪認客觀上具較可信之特別情況，亦為證明本案犯罪事實存否所必要，依上揭規定自有證據能力（至於相較審判中證述是否具更高證據證明力，乃另一問題）。

　　㈡又被告以外之人於偵查中未經具結之陳述屬傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項規定本無證據能力，必以具備「特信性」及「必要性」二要件，始得例外分別依同法第159條之2、159條之3規定之法理認有證據能力（最高法院103年度台上字第3064號判決意旨）。證人林雅馨於偵查中未經具結之陳述經核與本院證述大致相符，尚乏「特信性」及「必要性」要件，依上述說明應無證據能力。

　　㈢另本判決所引用其他各項被告以外之人審判外言詞或書面陳述，性質上雖屬傳聞證據，但審酌此等陳述作成時外部情況俱無不當，且檢察官、被告暨辯護人明知同法第159條第1項不得作為證據之情形，仍於準備程序均同意有證據能力（本院卷第137頁），嗣於本案言詞辯論終結前亦未聲明異議，復經依法調查乃認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定自得採為認定事實之證據。

貳、實體部分

  一、認定有罪之理由

　　　訊之被告固坦承為林雅馨向蝦皮網站代辦乙拍賣帳號，與提供丙門號暨代收認證碼協助林雅馨向奇摩網站申請丁拍賣帳號之情，惟矢口否認幫助加重詐欺犯行，辯稱：伊從事電商工作，不知道林雅馨將乙拍賣帳號及丙門號作為違法使用，伊也是被騙，且伊代辦乙拍賣帳號並未向林雅馨收取人民幣200元報酬；另辯護人則以被告係因林雅馨表示甲門號遭蝦皮網站拉黑、無法開設賣場，始受其委託以刷機方式代辦乙拍賣帳號，林雅馨亦向被告表示拍賣帳號將作為個人使用，故被告對林雅馨事後將乙拍賣帳號另交予「蓉」使用一事全不知情，又本案並未扣得丙門號相關資料，足認被告並未提供丙門號予林雅馨作為申請丁拍賣帳號使用，且本案詐欺犯罪事實與被告租售人頭網拍帳號及行動電話門號之舉並無關係，被告亦無從預見提供人頭網拍帳號、門號恐遭他人用於詐欺犯罪，主觀上並無幫助他人犯罪之認識等語為其辯護。經查：

　　㈠基礎事實之認定

　　　⒈被告以租售人頭網拍帳號及人頭手機門號（即以第三人名義申辦網拍帳號及手機門號供他人使用）、代收認證碼（即「接碼」）為副業，於110年6月前某日受林雅馨委託代辦蝦皮網站拍賣帳號，先由林雅馨提供甲門號與其他資料（包括姓名、生日、地址、銀行帳號等，此部分無從證明被告知悉係冒用他人名義之不實資料），再由再由被告在不詳地點使用「刷機（即更改手機軟體方式）」技術規避蝦皮網站之實名認證機制，為林雅馨向申請註冊乙拍賣帳號，又於110年6月7日前某時另以50元報酬提供丙門號予林雅馨使用，並以該門號代收奇摩網站簡訊認證碼（即「接碼」）轉知林雅馨，憑以申辦丁拍賣帳號等情，業經證人林雅馨於警詢及審判中證述屬實，並有被告與林雅馨間通訊軟體訊息翻拍照片（警卷一第121至128頁）、偵查報告（丁拍賣帳號申登資料，偵卷四第42頁）在卷可稽，復據被告坦認不諱；又林雅馨係受「蓉」委託欲使用人頭網拍帳號，且獲悉被告從事上述業務而與其聯繫申辦上述事項，林雅馨事後將乙拍賣帳號暨被告以丙門號所接收簡訊認證碼轉告「蓉」，前開集團成員經林雅馨提供乙拍賣帳號與順利申辦丁拍賣帳號後，分別依附表一二各編號所示時日暨詐騙方式致各告訴（被害）人陷於錯誤匯款至指定帳戶（付款時間、金額暨帳戶如各編號所示）一節，亦據證人林雅馨證述屬實，與卷附附表一二「匯入之人頭帳戶」各帳戶交易明細（原審金訴卷一第249至250、255、269至271、261至263、267、269至271、283至284、313至314頁）及「證據方法」欄所示證據可參，是此部分事實俱堪認定。至辯護人雖以前詞為被告抗辯並未提供丙門號用以申請丁拍賣帳號云云，然此非僅核與被告自白及證人林雅馨前揭證述明顯不符，且依被告供稱扣案證物38手機畫面顯示行動電話門號係伊提供予林雅馨申請奇摩拍賣與其他拍賣網站、交友軟體使用等語，及卷附該手機內容截圖確有丙門號資料（警卷一第11、122頁）交參以觀，足認被告確有提供丙門號予林雅馨憑為申請丁拍賣帳號接收簡訊認證碼無訛，故辯護人此部分主張即非有據。

　　　⒉又針對被告否認代辦乙拍賣帳號（即犯罪事實㈠）向林雅馨收取人民幣200元報酬一節，本院參酌被告先前固稱以創設人頭網拍帳號收取服務費、租金作為副業，乙拍賣帳號這種每月會收取租金人民幣200元等語（警卷一第11至12頁），但始終未明確供述果就此事向林雅馨收取報酬之情。又參以證人林雅馨證述被告就申辦乙拍賣帳號並未收取報酬（原審金訴一卷第100頁，本院卷第351頁），及被告與林雅馨間使用支付寶APP轉帳未有同額交易紀錄，亦經本院準備程序勘驗在卷（本院卷第179至191、198頁），足徵被告此部分抗辯應屬可信，故本件當認被告就犯罪事實㈠並未向林雅馨收取任何報酬。

　　㈡認定犯罪事實之證據，乃指足資認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適於被告犯罪事實之認定；又刑事訴訟用以證明犯罪事實之證據資料，無論係直接或間接證據，倘已達一般人均不致有所懷疑而得確信真實之程度，自得憑為被告有罪之認定。其次，刑法上之故意可分為「直接故意」與「不確定故意」，所謂「不確定故意」係指行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，刑法第13條第2項定有明文。又犯罪「故意」係行為人對客觀構成犯罪事實之認知與實現不法構成要件之意欲，「動機」則指引致外在行為的內在原因；一行為可能由一個或數個動機所引起，不同行為亦可能起於同一動機，倘行為人對構成要件事實（包括行為主體、客體、行為、結果暨因果關係等）有所認知，即具備故意之認知要素，至其內心狀態之動機為何僅係量刑參考因子，兩者未可混淆，合先敘明。

　　㈢我國近年來社會上各式詐財手段時有所聞，該類犯罪行為人為避免自身遭警查緝、經常蒐集且利用第三人冒名交易實施犯罪，此經公務機關及大眾傳播媒體透過各類方式廣泛宣導，再三呼籲民眾切勿任意提供個人金融交易資訊或無故為他人代辦（提供）此類資料，希冀杜絕詐騙犯罪。次審諸國內行動電話通信/購物網站業者針對申辦行動電話門號/個人網拍帳號並未限定特殊資格或使用目的，同時配合實名（或查核雙證件）認證機制，主要目的在防止冒名申請，以期確保交易安全，倘屬一般合法使用，實無任意以第三人名義申辦或另透過他人代為接受驗證碼完成驗證程序之必要，縱因特殊情況偶須交予他人使用，亦多會深入瞭解用途且有合理根據方始提供，此乃一般國民生活易於體察之常識，衡情無由僅因他方片面承諾或空口陳述合法供作特定用途，即得確信不致遭不法詐欺犯罪使用，本件被告既為智慮成熟之成年人且有相當社會經驗，理應知悉上情甚詳。茲依被告及林雅馨歷次陳述可知其等彼此間並無深交或特殊信賴關係，且均明知被告對外租售非本人申請之人頭網拍帳號與行動電話門號、代收認證碼（即「接碼」），目的係為規避各拍賣網站（包括本案蝦皮、奇摩網站）所設實名認證機制，姑不論是否果係單純一人欲同時申設多個拍賣帳號供己使用，客觀上仍堪信被告此舉業已提升並足以預見可能遭人從事不實網路交易之風險。次佐以被告甫於108、109年間因提供金融帳戶供他人使用而涉犯幫助詐欺罪，其後雖經檢察官以主觀上無幫助詐欺故意而為不起訴處分在案（原審金訴卷二第173至186頁），經此一事理當知悉不得任意提供人頭資料予他人且極可能作為不法使用之情，詎其不僅長期對外租售人頭網拍帳號及手機門號、代收認證碼為業，更於原審猶辯稱伊認知使用人頭是正當的（原審金訴卷一第101頁），顯屬可議。況被告另稱不知對方要求伊提供行動電話門號代收驗證碼之用意為何、無法確認對方有無照實陳述用途（他卷第140頁，原審金訴卷一第101至102頁），亦足認被告始終抱持著毫不在意之輕忽心態、任意提供所謂人頭網拍帳號與行動電話門號供不詳第三人使用，或為其代收認證碼而通過查核驗證機制，縱令除本案外並未查獲其他詐欺犯行，仍足見被告交付乙拍賣帳號及以丙門號代收驗證碼之際，主觀上應知悉此等資料可能被利用於不法用途仍輕率交予對方全權使用，應具有預見縱令遭人利用實施財產犯罪、仍不違背本意之幫助犯意甚明。

　　㈣再者，刑法上之幫助犯係對於犯罪與正犯有共同認識，而以幫助之意思對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪行為者而言，如未參與實施犯罪構成要件行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯；又對於幫助犯予以助力，使其易於實行幫助行為者，同屬幫助犯（間接幫助或幫助幫助犯）而成立犯罪。查被告以上述方式代辦乙拍賣帳號，及使用丙門號代收驗證碼轉知林雅馨憑以申請丁拍賣帳號，堪信知悉該等資料可能作為拍賣網站使用而涉及以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪。又被告此舉乃協助林雅馨、再由林雅馨提供上述資料幫助前開集團對告訴（被害）人等實施加重詐欺犯行，尚難遽與直接施以欺罔之詐術行為等同視之，從而被告既未參與或分擔實施詐欺之犯罪構成要件行為，亦無從證明與前開集團彼此間有何共同犯意聯絡，是其僅以幫助意思參與構成要件以外之行為，而對他人詐欺犯行資以助力，依前開說明當論以幫助加重詐欺取財罪。

　　㈤綜前所述，被告雖始終否認犯行，然審酌卷載各項證據交互判斷足認本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

  二、論罪科刑

    ㈠核被告就犯罪事實㈠㈡所為，均係犯刑法第30條第1項前段、第339條之4第1項第3款之幫助以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪。公訴意旨認應成立同法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財罪之正犯，容有未洽，又此僅係正犯、幫助犯之分與加重條件之變更，尚無庸變更起訴法條或不另為無罪諭知。

　　㈡被告犯罪事實㈠乃基於同一幫助犯意、以一幫助行為侵害數告訴（被害人）人財產法益，依刑法第55條應成立想像競合犯從一重論以幫助加重詐欺罪。又其就犯罪事實㈠㈡所犯2罪犯意各別且行為互殊，應予分論併罰。

　　㈢再被告所為僅幫助前開集團實施加重詐欺罪，所犯情節較正犯輕微，爰均依刑法第30條第2項規定按正犯之刑度減輕其刑。

  三、撤銷部分

　　　原審認被告就犯罪事實㈠代辦乙拍賣帳號向林雅馨收取人民幣200元報酬係其犯罪所得，遂依刑法第38條之1第1、3項規定諭知沒收（暨追徵價額），固屬卓見，惟此節業經本院審認被告並未收取該筆報酬如前（參見㈠⒉所述），當不生沒收（或追徵）犯罪所得之問題，應由本院就此沒收暨追徵部分予以撤銷。

　四、駁回上訴部分

      原審另以被告提起上訴（除前揭撤銷沒收外）部分事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段規定，審酌其任意提供人頭網拍帳戶及人頭手機門號予他人作為（註冊）網路賣場帳號之用，使詐欺集團得以肆無忌憚隱身於網路對不特定公眾遂行詐欺犯行，不僅幫助侵害被害人之財產權，更增加司法單位查緝困難而助長犯罪歪風，又其長期以租售人頭帳（門）號為業，核屬詐欺集團使用人頭資料從事犯罪之根源，犯罪情節應高度非難，甚而迭次強調自身所為係正當「電商」工作、會繼續做等語，毫無反省之意，顯見法敵對意識極高，應予嚴正處罰方足以彰顯法紀，杜絕人頭文化及詐欺歪風，及考量附表一二所示被害人數暨犯罪所生實害，與被告自述智識程度、家庭生活暨經濟狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑1年8月（犯罪事實㈠）、1年（犯罪事實㈡），再審酌先後2次犯行之動機、時間、對正犯犯罪之貢獻情形及客觀不法程度、主觀犯意等整體犯罪情狀，併依刑法第51條第5款限制加重原則合併定應執行有期徒刑2年2月；另就沒收部分說明扣押物品目錄表編號36、38所示iPhone行動電話2支（均不含SIM卡）係被告所有供本件犯罪所用之物，應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收，與被告就犯罪事實㈡獲取報酬50元係其犯罪所得，遂依刑法第38條之1第1、3項規定宣告沒收（暨追徵價額），至其餘扣案物則乏證據足認係供本案犯行所用而不宣告沒收。經核原審已詳述認定犯罪事實所憑之證據及理由，並審酌刑法第57條所列各款情狀採為量刑責任之基礎，認事用法均無違誤，量刑及定其應執行之刑亦屬妥適，並無任何偏重不當或違法之處。至被告雖於提起上訴後與附表一編號1告訴人洪珪婷達成和解並賠償在案（本院卷第384頁；另於本案言詞辯論終結後提出與編號3告訴人之和解筆錄），但此部分相較其他告訴（被害）人受害情節而言，仍無足憑為從輕量刑之依據，故被告徒以前詞空言否認犯罪提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官李賜隆提起公訴，檢察官洪瑞芬到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　18  　日

                  刑事第二庭    審判長法  官  孫啓強

                                      法  官  莊珮吟

　　　　　　　　　　　　　　　　　　  法  官  陳明呈

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　18　　日

                                      書記官  鄭伊芸

刑法第30條

幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，

亦同。

幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。

刑法第339條之4第1項第3款

犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

附表一（使用乙拍賣帳號暨同案被告林雅馨原審免訴部分）：

附表二（使用丁拍賣帳號暨同案被告林雅馨原審有罪部分）：