裁判書系統

113年度侵上易字第1號

上  訴  人  臺灣橋頭地方檢察署檢察官

上  訴  人  

即  被  告  蔡榮煌

選任辯護人  吳剛魁律師

            吳岳龍律師

            陳廷彥律師

上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣橋頭地方法院112年度侵易字第1號，中華民國113年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第5606號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於有罪部分撤銷。

蔡榮煌犯對受監督之人利用機會猥褻罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

一、蔡榮煌於民國111年2月24日，為高雄市政府ＯＯ局ＯＯ社會福利中心（下稱本案社福中心）主任，而代號AV000-A111081號男子（真實姓名、年籍資料詳卷，下稱A男）為該中心之約聘社工人員，蔡榮煌依其社會福利中心主任之職務，對於約聘僱之社工員有個案、行政、教育等督導管理之權責。詎蔡榮煌明知A男係因職務關係受其監督管理之人，竟基於利用機會猥褻之犯意，於111年2月24日21時前之某時，蔡榮煌知悉A男因受訓需前往高雄市區，先假意邀請A男至其住處居住，A男於同日21時30分許，依邀前往蔡榮煌在其位在高雄市○○區○○路000號12樓之住處，後蔡榮煌於該住處之房間內，於A男表示肩頸痛，蔡榮煌利用幫A男按摩之機會，將A男之內褲褪去並按摩A男之臀部，又親吻A男臉頰，復於半夜A男恐慌症發作時，接續前揭犯意，坐壓於A男身上，親吻A男腹部、胸部、乳頭及臉頰，其間A男因不知如何對應，且擔心職務遭到影響而隱忍曲從，蔡榮煌以前揭方式對A男為猥褻1次得逞。嗣經A男告知其父親，再由其父親透過113保護專線通報高雄市社福單位並報警處理，始悉上情。

二、案經A男訴由高雄市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序方面：

一、本院之審判範圍：

　  按「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」刑事訴訟法第348條定有明文，上開第2項但書所指無罪部分，立法理由已載明包含於判決理由中不另為無罪諭知部分。本件上訴人即被告蔡榮煌（下稱被告）因妨害性自主案件，經原審判處罪刑後，檢察官及被告均提起上訴，檢察官於本院表明對原判決有罪部分之量刑部分提起上訴（本院卷第87、199頁），被告則表示就原判決有罪部分全部上訴（本院卷第91頁），故本院之審判範圍為原判決有罪部分之全部，至於原判決不另為無罪之諭知及無罪部分則不在本院審判範圍內，合先敘明。

二、證據能力：

　㈠被告於警詢、偵查時之陳述之證據能力：

　　本判決未引用被告於警詢及偵查時陳述作為認定被告犯罪之證據，無庸說明其證據能力。

　㈡告訴人A男與被告於111年3月6日（辯護人114年1月24日刑事聲請調查證據狀均誤為「113年3月6日」）語音對話之錄音檔及錄音譯文之證據能力：

　　按私人之錄音行為，不同於國家機關之執行通訊監察，應依通訊保障及監察法規定聲請核發或補發通訊監察書等法定程序及方式行之，但私人為對話之一方，為保全證據所為之錄音，如非出於不法之目的或以違法手段取證，其取得之證據即難謂無證據能力（最高法院105年度台上字第2571號刑事判決參照）。本件告訴人A男與被告於111年3月6日語音對話之錄音檔屬A男私人取證行為。而被告及其辯護人未曾提及對話當時，有何遭A男施以強暴、脅迫等不正方法取供，應具有任意性，A男所取得之錄音自可為證據。A男將錄音光碟提供檢察官作為證明被告犯罪使用，偵查中經檢察官指揮檢察事務官勘驗並製作譯文（偵卷第31至49頁），被告及其辯護人於第一審表示同意有證據能力（原審侵易卷第86、129、165頁），此同意於行使後即告確定，即令上訴至第二審，仍不失其效力。且本院已依被告及辯護人之聲請，就辯護人主張譯文與錄音檔內容不符部分當庭實施勘驗並製作譯文，被告對於勘驗之對話內容表示無意見（本院卷第223至229頁），上開語音對話錄音檔及錄音譯文自有證據能力。

　㈢按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用其他屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第201、352頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

　　訊據被告固坦承有於上開時間，擔任本案社福中心之督導職務，告訴人A男為該中心之約聘人員，被告與A男有職務上上下隸屬關係，於111年2月24日21時前之某時，被告知悉A男因受訓需前往高雄市區，邀請A男至其住處居住，於同日21時30分後，被告及A男同睡在被告房內，被告有按摩A男身體等節，但矢口否認有何利用權勢或機會對A男為猥褻之犯行，辯稱：A男於111年2月14日報到的第2天就到凱旋醫院住院，伊跟他第一次接觸是2月23日，他拿診斷證明書伊才知道他有重度憂鬱症；因A男2月25日早上8點需至四維行政中心受訓，伊擔心A男如果沒有準時到課，會有行政上問題，才邀A男到伊家住，因A男說他肩頸酸痛，伊僅幫他按摩，但沒有脫他褲子；伊因A男患有恐慌症，發作時會有呼吸困難、急促及嘔吐等症狀，伊與A男同住期間時會擁抱A男或拍背、按摩眉頭等行為，其目的在安撫A男情緒、避免其有傷害自己或他人之舉動，絕無利用權勢猥褻行為等語。辯護人則為被告辯稱：⒈由證人姚昱玲證詞可知告訴人到本案社福中心工作時有發生請假、異常的狀況，有開會認定告訴人的情況需要交由被告予以輔導，被告是依照上級指示處理告訴人事宜，包括後續認為A男狀況有不適任的情形，被告於111年3月4日、5日對告訴人提離職、勸退轉職後，告訴人於111年3月6日就錄音蒐證，因當時被告不想滋生事端去忤逆告訴人，故未積極反駁，被告不知會被錄音作為不利的認定。告訴人提起本案告訴之動機係基於挾怨報復。⒉證人即被告之女乙○○證稱前一晚她有聽到他們正常聊天的聲音，隔天早上看到告訴人神色跟前一個晚上沒有差別，可證明被告沒有做本案犯罪行為。⒊再由告訴人後續與被告之LINE截圖內容，告訴人會調侃被告、跟被告分享他的生活和回應他，甚至在111年3月3日和3月4日邀請被告前往他家中，若111年2月24日晚上確有發生本案情事，告訴人後續反應顯然不合理。⒋告訴人於原審作證時稱，111年2月24日半夜症狀確定有發作，對方沒有繼續舌吻，有對其進行按摩，沒有按摩到一些敏感部位，由此證詞可知111年2月24日晚上沒有發生等語。經查：

　㈠被告於111年1月28日至111年3月9日為社會工作師兼本案社福中心主任，告訴人A男為約聘僱之社工人員，於111年2月14日至本案社福中心任職，被告於兼任本案社福中心主任期間，對於約聘僱之社工人員A男，比照「高雄市政府社會局聘用人員聘用計畫書」約聘社工督導之擔任工作内容，對社工員有個案、行政、教育等督導管理之責等節，有高雄市政府社會局112年8月14日高市○○區○○00000000000號函暨高雄市政府所屬各機關學校約聘僱人員員額控管及考核原則、高雄市政府社會局聘用社會工作人員進用及考核作業要點在卷可參（原審侵易卷第15至24頁），足認被告於前開本案發生時間，對於證人A男有個案、行政、教育等督導管理之責，具有公務上監督告訴人A男之地位。

　㈡上開犯罪事實，業據證人即告訴人A男於警詢時證稱：第二天（111年2月）24號受訓結束我們一起吃晚餐，然後騎機車載我回他家，他說回他家休息一下，我說我要去搭公車，他抓住我的手叫我再留一晚，因為他還有幫我查班次，也說要再注意我的身心狀況，一直叫我留下來，我覺得他有點累，所以我答應他先跟他回他家休息，第二晚又一起睡他房間，大約晚上9點半，我說肩頸痛，他有幫我按摩，我趴著他幫我按摩，一開始是正常，後來按到我臀部，我問他有人按摩按到臀部嗎，他聽到不以為意還親了我臉頰一下，還跟我說他愛我要好好保護我，我聽到沒有想太多，他又抱我跟親我臉頰摸我的手還摸我大腿前側摸頭，當下我開始覺得怪怪的，但也沒有說甚麼，之後我們就睡著了。他抱著我睡。半夜我又症狀發作，他就一直瘋狂親我，親我乳頭；他舔我腹部胸部乳頭臉頰，我說親可以不要用舌頭舔我，他繼續舔持續約20分鐘他本來側躺在我旁邊，親到直接坐來我身上趴著對著我親，整個過程快2小時才結束，我很累躺在床上，他躺在我旁邊抱著我摸我頭和肩膀手等語（警卷第15至16頁），於偵訊時證稱：（111年2月24日）受訓完我本來要搭公車回家，對方就先載我到他的住所，開始用拖延的方法說要先休息一下或要我自己走到公車站之類的，但因為我不熟路，後來就超過最後一班公車的時間，所以一樣在他家過夜，當晚我感到疲勞，對方說要幫我按摩，但按著按著就把我的内褲脫掉，手伸到我的臀部按摩。後來半夜的時候我一樣有症狀出現，對方這次也是一樣抱我更緊，並親更大力，也有伸舌頭到我的嘴巴内，我開始覺得奇怪，我後來有跟對方說不要再親我的嘴了，對方持續的抱我，抱到我睡著。25日早上我要去搭車時，對方有跟我說，我跟他嘴對嘴的事情不要講出去等語（偵卷第53至54頁），於原審證稱：111年2月24日受訓結束之後他有帶我去吃晚餐，也有回到他家，我有跟他說能否帶我去搭公車，他就會用再等一下或是沒關係啦還有下一班，就一直拖，拖到末班車過了我沒有辦法搭公車，我才留下來跟他住，因為那時候我想要搭公車回租屋處，但已經沒有車了所以就繼續住他家；過程應該是我在警詢講的這樣等語（原審侵易卷第173至175頁），就被告於上開時、地對其為猥褻行為之過程證述明確，被告於本院對其有於上開時、地與A男同住於被告上址住處房間內，有按摩A男身體之事實亦不爭執（本院卷第202頁），並有證人即被告次女乙○○於本院證述A男有於111年2月24日晚上在其家過夜之情事等語（本院卷第353至363頁），復有證人A男手繪之被告住處平面圖1份（警卷第27至28頁）、蔡榮煌住處現場照片（警卷第48至50頁）、A男提供其與蔡榮煌於111年3月6日之電話通話錄音光碟1份及錄音譯文1份（置於偵卷光碟片存放袋內、偵卷第35至49頁）、檢察事務官111年7月27日製作之勘驗報告1份（偵卷第33至49頁）、（指認人A男）指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認蔡榮煌）（警卷第22至24頁）、（A男）妨害性自主案件代號與真實姓名對照表（彌封卷資料）、性侵害案件通報表（彌封卷資料）、牧陽心理治療所111年9月8日牧陽字第（111）009號函暨治療摘要表、心理諮商輔導接案表及心理諮商輔導個案紀錄（彌封卷資料）、屏安醫療社團法人屏安醫院111年12月30日屏安管理字第1110004077號函暨病歷（彌封卷資料）在卷可佐。

　㈢檢察官於偵查中就告訴人A男是否因本案受有創傷後壓力症候群等事宜，囑託高雄市立凱旋醫院（下稱凱旋醫院）對A男為精神鑑定，該院綜合卷宗個人相關資料及病史、會談觀察及心理衡鑑結果等資料，鑑定結果認為案主（即告訴人）在性侵事件發生後，案主自陳受到性騷擾事件之影響呈現創傷相關症狀，如侵入症狀(對此事件有痛苦的影像、記憶或想法，不愉快的夢，回憶此一事件感到不舒服，身體不舒服）；逃避症狀(逃避與此一事件有關的想法或感覺、避免去做某件事或到某種環境，因為它們會引起此一件事的回憶、無法回想起事件的重要部份）；認知和情緒上的負面改變(如持續的驚恐、憤怒，持續地無法感受到正面情緒）；過度警覺症狀(如入睡困難或入睡後容易醒來，無法集中精神，容易激動）。以上症狀持續高過一個月，事件發生後因焦慮恐慌症狀加劇住院治療兩次，職業與社會功能下降。依據美國精神疾病診斷及統計手冊(DSM-5)之診斷準則，其已達「創傷後壓力症」之程度；針對此次事件，有其相關的憂鬱及創傷反應，有高雄市立凱旋醫院111年11月9日高市凱醫成字第11171918300號函暨精神鑑定書（偵卷第69至97頁）在卷為憑。再經原審法院就A男有無幻覺、妄想或誇大事實之症狀？上開精神鑑定書中鑑定結果顯示A男有憂鬱及創傷反應，該症狀之發生有無可能為A男曾遭霸凌、求學階段之挫折、或其原有之身心問題（如重度憂鬱症），導致有鑑定結果認其有憂鬱及創傷反應之鑑定結果？請凱旋醫院為說明，經該院回覆：針對此次事件，有其相關的憂鬱及創傷反應，於精神鑑定書中有提及的如下：會突然出現閃過案發晝面、夢到蔡嫌等而加倍不舒服、做完筆錄，出現恐慌、啜泣且情緒不穩、大聲哭喊；想起過往職場發生性騷情況，開車開到一半會尖叫、情緒失控、大哭等情，高雄市立凱旋醫院113年4月25日高市凱醫成字第11370989900號函暨鑑定報告補充說明、病歷資料（原審侵易卷第97至99頁、病歷卷第3至101頁）在卷為憑。足認被告確有於上開時、地，利用機會對告訴人A男為猥褻行為，上開犯罪事實堪以認定。

　㈣公訴意旨就被告於111年2月24日之行為，未記載有褪去證人A男內褲之行為，但此部分行為足以認定已如前述，而此部分行為與同日被告所為其他猥褻行為為一罪，乃起訴效力所及，爰補充更正至犯罪事實內。

　㈤被告及辯護人雖以前揭情詞置辯，惟查：

　⒈被告與告訴人A男間，於111年3月6日不詳時間點，曾有下列對話：「

　　A男：啊你覺得說親我…親我…這樣會讓我安定？

　　被告：ㄜ…你覺得呢?小聲一點啦!旁邊都聽得到...

　　A男：那你覺得壓在我身上這樣，這樣會讓我好一點？　　 

　　被告：有

　　A男：有齁

　　被告：對呀！就讓你感受到全部的，全部的愛...

　　A男：所以我第二天睡你家(被告喔)…你有一直用舌頭舔我，你是想說要把那個我的負能量驅走(被告:喔)…是這個意思嗎？

　　被告：喔…對丫 

　　A男：喔～把負能量驅走就對了～驅魔師　　　　　　　　 

　　被告：沒錯，因為你一直在說你不可能被愛，我就想讓你知道，愛的能量是什麼？你是會被愛的人，對，就像我現在對你的狀態，對　　　　　　 

　　A男：所以所以…你就會抱上來親親我這樣…就把我的能量吸走

　　被告：對，沒錯　... 

　　A男：包括說，對阿包括說你…你按摩，把我褲子脫下來，按按按…按到…　　　　　　　 

　　被告：小聲一點小聲一點！  

　　A男：聽不到啦，按按按按，然後按到我能量變正的是這樣嗎？

　　被告：對啊，唉，很累... 」　　 

　　此有證人A男提供其與被告於111年3月6日之電話通話錄音光碟1份及本院勘驗筆錄在卷可參（光碟置於偵卷光碟片存放袋內，譯文見本院卷第223至224、228頁），被告對與A男有上開對話內容於本院表示沒意見（本院卷第229頁）。

　⒉細觀前開對話內容，A男對被告表示被告曾有親吻及舌舔A男、脫下A男褲子並按摩A男等節，與證人A男於警詢及偵查時證述被告對其為猥褻行為之過程相符。而被告於聽聞A男提及前開行為時未為否認，甚至就其中部分為「有」、「對，沒錯」等肯定之答覆，或要求證人A男縮小音量避免被旁人聽聞。被告於本院雖辯稱過程中不想要刺激被害人才會有那樣的表現云云，然考量證人A男言談間所使用之言詞明確，內容已明顯逾越正常一般友人、同事社會交往之互動界限，衡諸常情，被告聽聞此等陳述，若其內容虛構不實當會予以糾正或加以否認，若不想刺激A男，被告可以較委婉之方式為之，然被告卻以肯定或是要求A男縮小音量避免洩漏之反應，顯見被告也知曉證人A男陳述屬實，但內容有所不妥不便被旁人聽聞，自堪認被告確有對證人A男為上開行為。再者，從證人A男提到第二天睡你家等語，以其後的舌舔、抱上來親、褲子脫下來、按摩等節，接續於該第二天睡你家等語之後，其語意有一定連慣性，可見此等行為應發生於同日，即證人A男第2天居住於被告家中之當日。對照被告自承證人A男於111年2月23日、同年月24日與被告同住於被告住處原審(侵易卷第78頁)，可認其發生時點應為111年2月24日。

　⒊至於證人A男雖於原審證稱：111年2月24日被告沒有舌吻、沒有按摩到臀部等語（原審侵易卷第174頁），然其後經檢方提示警詢筆錄後，更正陳述表示過程如警詢所述，其證言內容似有反覆情事，但考量本院審理期日距離本案案發時點已逾2年，證人A男對其過程有所記憶不清，尚不違反常情，再對照本案凱旋醫院精神鑑定書中（鑑定日期為111年9月16日、同年月21日，見偵卷第67頁），記載鑑定會談時：案主(證人A男)說111年2月24日下課後蔡嫌(被告)去載他...。案主自覺精神耗弱，蔡嫌又是上司且不知公車站多遠，半被迫留下來。案主半夜症狀又發作，他認為蔡嫌除了抱他且出現奇怪舉動：親他、用舌舔他，舌伸到他嘴裡喇舌，問他肌肉緊繃，幫他按摩，脫他內褲、按摩他臀部等語，此有凱旋醫院111年11月9日高市凱醫成字第11171918300號函暨精神鑑定書在卷可參（偵卷第77、79頁）。此記載內容與證人A男於警詢及偵訊時之證述大致相符，可見證人A男於原審之上開證述係因作證時距離案發時間久遠而記憶不清所致，無從為有利於被告之認定。

　⒋證人即被告之女乙○○固於本院證稱：111年2月24日晚上告訴人來住的第二天晚上，睡覺前可以聽得到音頻，知道主臥室有人在聊天，內容我不清楚；第二天早上5點半起床，看到A男坐在客廳的餐桌上面，他當時心情很一般，跟前一天晚上一樣等語（本院卷第頁357至359頁）。惟被告與A男在被告房間內並無發生激烈爭吵，又A男於111年2月25日早上尚有賴被告載A男去搭車，且證人A男於偵查中證稱：25日被告有向其道歉等語（偵卷第54頁），則A男未當證人乙○○的面與被告翻臉或爭吵，亦屬合理，是以，證人乙○○上開證詞，無從為有利於被告之認定。

　⒌辯護人雖以A男事後與被告於LINE之互動，及於111年3月3日、4日讓被告至其住處，辯稱A男後續這些反應不合理云云，然本無典型之性侵害之被害人行為模式，由證人A男於偵查時證稱：25日的時候對方有跟我道歉，可能也覺得他自己太超過了，加上他是我的主管，而且我也有點焦慮及不安，不知道如何去拒絕，也覺得25日對方有跟我道歉，應該不會再發生了，所以我就讓對方來我家住；當天星期四我有跟父母親聯絡，我有跟父親講說我的主管已經逾矩了，父親說知道，希望周末我回去處理，因為我第一次遇到此事，且當下精神狀況很差，加上他又是我的主管，所以我不知道要如何去拒絕對方，所以還是讓對方來了等語（偵卷第54頁），已說明A男是因為被告有向其道歉，且被告是其主管，其不知如何拒絕，而有後續之上開互動情事，顯見A男礙於被告之是其主管之職務監督關係，怕影響其工作而選擇隱忍，自不能以上開情事認定本案並無猥褻之行為發生之可能。

　⒍辯護人雖以證人甲○○於本院之證詞及甲○○與被告之LINE對話紀錄，主張本案係因A男有不適任之情況，被告依上級指示處理、勸退A男，致A男挾怨報復云云，然由上開A男與被告之語音對話錄音內容可知，A男對被告之指訴並非憑空杜撰，不問A男決定對被告提告之原因為何，不影響A男指訴之真實性之判斷。

　㈥按行為人利用被害人身處受其監督之不對稱關係中之劣勢地位，縱形式上未違背被害人意願，甚而未經被害人明示反對，即對被害人實行性交或猥褻行為，此際因被害人居於劣勢地位，迫於行為人之權勢而不得不從，則被害人對性交、猥褻行為之意思形成與決定仍受到壓抑，存有瑕疵，仍屬刑法第228條所規定獨立列為性侵害犯罪類型之處罰行為。故如行為人與被害人間因存有立法者所規定例示之親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係，行為人利用被害人因為受自己監督、扶助、照護之權勢或機會，對之為性交或猥褻行為，被害人表面上看似同意該行為，實為礙於上述支配服從關係，不得不隱忍曲從，其性自主意思決定仍然處於一定程度之壓抑，立法者乃將之列為類屬違反被害人意願之獨立性侵害犯罪類型。是該罪判斷之核心，應著重在於行為人因居於此等上下不對等關係，利用或操弄被害人自我認知的迷惘，藉其所掌有之權勢、威望，或利用被害人對之畏懼，甚至基於仰慕、服從，進而掌控被害人的自我認知及情感，連同性自主決定被澈底架空及破壞之情境，即可認屬該條規定範疇（最高法院110年度台上字第5689號刑事判決意旨參照）。證人A男於原審證稱：於事情發生當下，有考量被告會否直接報告證人A男不適任，然後證人A男的工作就這樣沒了，還有因為身心狀況不佳，不知道怎麼反抗等語（原審侵易卷第202頁），可認證人A男已主張其在本案發生當下，內心有因為顧及被告可能報告證人A男不適任，方隱忍接受被告之行為。證人A男為約聘雇人員，其工作職務仰賴於機關之聘用，其穩定性及保障難與於一般正職公務人員相比，公務上的監督者對其的評價即更為重要。而證人A男自陳在19歲即有憂鬱症發作之情事（偵卷第81頁），於承受此身心狀況之情況下，其謀取職位之難度確可能因而提高，則證人A男因礙於被告之監督職務，害怕影響自身工作而選擇隱忍，實與常情以及證人A男之身心症狀歷程相符。再者，被告於本案發生時年約49歲，其又兼任本案社福中心之主任職務，有督導約聘雇社工之權責，其應存在相當之社會、職務上經驗與歷練，其對於自身與證人A男間存在公務上監督關係、其所為行為乃常人於正常情況下不會接受者，以及證人A男極可能礙於工作關係而不反抗被告所為行為等節尚難諉為不知。被告所為乃利用上開監督權所產生之機會而為前揭猥褻行為，至為明確。

　㈦從而，本案事證明確，被告上開犯行足堪認定，應依法論科。　　

二、論罪的理由

　　按刑法之利用權勢或機會猥褻罪，係指性交以外，基於滿足性慾之主觀犯意，對於受其監督、扶助、照護之人，利用權勢或機會而為猥褻行為。依一般社會通念，其外觀咸認足以誘起、滿足、發洩人之性慾，而使被害人感到嫌惡或恐懼之一切行為而言。被告於本案非以主管之權勢令告訴人曲意順從其猥褻行為，而係利用A男表示肩頸酸痛為其按摩，及A男恐慌症發作之機會為上開猥褻行為，A男係因被告為其主任而屈從，應屬利用機會。核被告所為，係犯刑法第228條第2項之對受監督之人利用機會利用機會猥褻罪。被告先後數次猥褻告訴人A男之行為，均係基於同一決意而為之數個舉動，時間密接、地點相同、侵害法益同一，依一般社會健全之觀念，難以強行分開，應屬接續犯之實質上一罪。公訴意旨認被告上開犯行該當同條項之對受監督之人利用權勢猥褻罪，尚有未洽，且因被告所犯法條同一，不生變更起訴法條之問題，附此說明。

三、上訴論斷的理由

　　原審論處被告罪刑，固非無見，惟查：㈠本件被告並未利用權勢使施以利害之威嚇使A男不得不服從，而是利用機會對A男為猥褻行為，A男因被告為其主任之監督關係而屈從，已如前述，原判決認被告係利用權勢，尚有未恰。㈡告訴人A男於本案發生前已有鬱症，有上開凱旋醫院精神鑑定書為憑（偵卷第95頁），原判決於量刑時認被告使A男蒙受創傷後壓力症候群「及鬱症」之影響，亦有未恰。檢察官上訴指摘原審量刑過輕，被告上訴意旨，否認犯罪，雖均無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。

四、量刑：　　

　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為滿足個人性慾，利用自身對告訴人於公務上之監督地位，A男難以反抗之情狀下，對其為上開猥褻行為，害及證人A男之性自主權益，所為殊值非難。並審酌證人A男本有身心症狀，被告明知此節仍為前開犯行，又接續為不同態樣之猥褻行為，對於A男之性自主、身心影響更為嚴重，並使A男事後發生因焦慮恐慌症狀加劇住院治療兩次，職業與社會功能下降，已達創傷後壓力症之程度(偵卷第95頁)，所造成之危害甚深，足見被告主觀惡性非輕。再者，被告始終否認犯行，難認有悔意。其雖表示欲與A男進行調解或和解，然係因被告否認犯罪，故告訴人沒有和解意願（本院卷第203頁告訴代理人之陳述）。但考量被告並無前科，素行尚可。兼衡被告自陳其智識程度為大學畢業，目前從事社工職務，月薪約新臺幣5萬多元，已婚，育有2子，均已滿18歲，經濟狀況普通，其妻被診斷患有乳癌之智識程度及家庭生活情況（本院卷第385頁），兼衡本院認被告係利用機會，並非利用權勢，情節較輕，暨其犯罪動機、目的、手段，以及告訴人A男為本案所表示之意見即希望從重量刑（原審侵易卷第214至215頁）之意見等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準如主文第2項所示，以資懲儆。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官張家芳提起公訴，檢察官黃聖淵提起上訴，檢察官鍾岳璁到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　5 　　月　　14　　日

　　　　　　　　　刑事第五庭　　審判長法　官　簡志瑩

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　王俊彥

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　曾鈴媖

以上正本證明與原本無異。

不得上訴。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　5 　　月　　14　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳憲修

中華民國刑法第228條

對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢或機會為性交者，處6月以上5年以下有期徒刑。

因前項情形而為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。

第1項之未遂犯罰之。