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113年度原金上訴字第69號

上  訴  人  

即  被  告  張慧蘭

指定辯護人  本院公設辯護人 陳信凱  

上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院112年度原金訴字第21號，中華民國113年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第7100號，併辦案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第1648號），提起上訴，本院判決如下：

原判決撤銷。

一、張慧蘭明知國內詐欺集團或不法份子為掩飾其不法行徑，避免執法人員之追查，常利用他人之帳戶掩人耳目，俾獲取不法利益並逃避執法人員追查，仍為圖每日可獲得新臺幣（下同）1萬元之報酬（惟嗣後並未實際取得），基於參與犯罪組織之犯意，於民國110年9月15日前某時，加入真實姓名年籍不詳3人以上所組成，以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性之有結構性組織之詐欺集團（無證據證明含未成年人，下稱本案詐欺集團），並約定由張慧蘭擔任取款車手，提供其名下所有之第一銀行帳號000-00000000000號帳戶（下稱本案帳戶）供集團使用，並依指示前往提領款項。張慧蘭遂與本案詐欺集團成員共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上詐欺取財、隱匿詐欺所得去向之犯意聯絡，先由詐欺集團成員於110年4月22日起以通訊軟體LINE向游淑惠誆稱：可加入黃金投資以獲利等語，致游淑惠陷於錯誤，而於110年9月15日15時許，在台灣新光銀行高雄分行（址設高雄市○○區○○○路000號），臨櫃匯款100萬元至本案帳戶內。張慧蘭再依本案詐欺集團成員之指示，於110年9月16日11時37分，在第一商業銀行大稻埕分行（址設台北市○○區○○街○段00號），臨櫃自本案帳戶提領100萬元之款項，並將款項交付予本案詐欺集團成員，而隱匿詐欺所得之去向。

二、案經游淑惠訴由新北市政府警察局板橋分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

壹、程序部分：

二、證據能力：

　　按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及辯護人於本院準備程序時，明示同意有證據能力（本院卷第63至64頁），復未於言詞辯論終結前聲明異議，而被告則從未具狀或到庭爭執證據能力，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。至組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定，是本件被告以外之人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎。故本判決下述關於被告參與犯罪組織部分所引用之證據，並不包括被告以外之人於警詢時之證述，先予敘明。

貳、實體部分：　　

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

　㈠訊據被告於本院審理未到庭，惟上開犯罪事實，業據被告於原審審理中坦承不諱(原審原金訴卷第369、375、377頁)，核與證人即告訴人游淑惠於警詢之證述相符(警一卷第15頁至第18頁，不含組織犯罪部分)，併有新北市政府警察局板橋分局111年02月23日搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（警一卷第31頁至第37頁）、本案帳戶基本資料、交易明細表（警一卷第41頁至第48頁)、第一商業銀行大稻埕分行110年12月17日一大稻埕字第77號函暨交易傳票（警一卷第57頁至第60頁)、臺灣新光商業銀行股份有限公司國內匯款申請書（警一卷第67頁）、委託操盤合同（警一卷第79頁至第80頁)、告訴人與詐欺集團成員之LINE對話紀錄（警一卷第83頁至第86頁）等件各1份在卷可佐，足認被告之自白與事實相符，堪以認定。

　㈡至起訴書固記載被告係加入陳建霖所屬之詐欺集團，惟陳建霖嗣經檢察官偵查結果，以罪嫌不足為由而不起訴處分在案，有臺灣高雄地方檢察署檢察官112年度偵字第1648號不起訴處分書可憑（偵字第1648號卷第125頁），是以尚難認陳建霖為本案詐欺集團成員之一。另原判決認定本案詐欺集團成員尚包括黃冠璋，然被告僅稱受前男友介紹提供帳戶，從未親口提及此人即為黃冠璋，是以尚不宜逕認本案詐欺集團成員包含黃冠璋。又被告於原審始終供稱其交付帳戶後遭共計3名人士控制行動並要求其去取款（原審審原金訴卷第277頁、原審原金訴卷第378頁），是可見參與本案詐欺取財犯行之人至少有3人以上。

　㈢綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪的理由

　㈠新舊法比較部分：

　⒈組織犯罪條例部分：

　⑴本件被告於行為後，組織犯罪防制條例第3條業於112年5月24日修正公布施行，並於112年5月26日生效，修正後之組織犯罪防制條例第3條未修正法定刑度，然刪除強制工作之規定，並刪除加重處罰規定，移列至組織犯罪防制條例第6條之1，並將項次及文字修正。另修正前同條例第8條第1項後段係規定：「偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後係規定：「偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正後將該條項減刑之規定限縮於偵查及歷次審判中均自白始得適用，經比較結果，新法並未較為有利於行為人。至於強制工作部分，前業經司法院大法官宣告違憲失效，是修法僅就失效部分明文刪除，無新舊法比較問題。

　⑵本件被告於偵查中未自白參與犯罪組織犯行，不後論新舊法均無組織犯罪防制條例第8條第1項後段自白減刑規定之適用。　

　⒉三人以上共同詐欺取財罪部分：

　⑴被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例於113年7月31日制定、公布，並於同年8月2日生效施行，其中第43條增訂特殊加重詐欺取財罪，並明定：「犯刑法第339條之4之罪，詐欺獲取之財物或財產上利益達新臺幣5百萬元者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3億以下罰金。」

　⑵本件被告所犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，依原審所認定詐欺獲取之金額，未逾5百萬元，自無新舊法比較問題，逕依刑法第339條之4第1項第2款之規定論處。

　⒊洗錢防制法部分：　

　⑴洗錢防制法業已修正，並經總統於113年7月31日公布，除該法第6條、第11條規定之施行日期，由行政院另定外，其餘條文均於公布日施行，亦即自同年0月0日生效(下稱新法)。修正前該法第14條規定：「(第1項)有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。(第2項)前項之未遂犯罰之。(第3項)前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。」新法則移列為第19條規定：「(第1項)有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。(第2項)前項之未遂犯罰之。」依此修正，倘洗錢之財物或財產上利益未達1億元，其法定刑由「7年以下(2月以上)有期徒刑，併科5百萬元以下罰金」，修正為「6月以上5年以下有期徒刑，併科5千萬元以下罰金」，依刑法第35條第2項規定而為比較，以新法之法定刑較有利於行為人。

　⑵洗錢防制法自白減刑規定：

　  被告行為後，洗錢防制法第16條第2項於112年6月14日修正公布，並於同年月16日生效施行，修正前規定「犯前2條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑」（行為時法），修正後為「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」（中間時法）；嗣又於113年7月31日修正公布，並自同年8月2日起生效施行，修正後條次移為第23條第3項規定：「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」（裁判時法），則歷次修法後被告須「偵查及歷次審判中」均自白，始有該條項減輕其刑規定之適用，最後修法並增列「如有所得並自動繳交全部所得財物者」之減刑要件。是經比較新舊法結果，歷次修正後之規定並無較有利於被告。

　⒋經綜合全部罪刑而為比較結果，本案被告洗錢之財物未達1億元，且於原審審判中始自白，是依修正前洗錢防制法第14條第1項規定，並依行為時洗錢防制法第16條第2項規定減刑結果，處斷刑範圍為有期徒刑1月以上6年11月以下；依修正後洗錢防制法第19條第1項後段規定，法定刑為6月以上5年以下，且不符裁判時法即洗錢防制法第23條第3項自白減刑規定。依上所述，自以新法規定較有利於行為人。是依刑法第2條第1項但書規定，應一體適用現行洗錢防制法第19條第1項後段規定。

　㈡核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪及（現行）洗錢防制法第19條第1項後段之洗錢罪。被告於本件犯行所為，係以一行為同時觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷。被告與本案詐欺集團成員就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。檢察官移送併辦部分與本案具有事實上一罪關係，本院應併予審理。　

四、上訴論斷的理由

　㈠原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟按審判筆錄應由審判長簽名；審判長有事故時，由資深陪席法官簽名；獨任法官有事故時，僅由書記官簽名；書記官有事故時，僅由審判長或法官簽名；並分別附記其事由，刑事訴訟法第46條定有明文。又按簡式審判程序依刑事訴訟法第273條之2規定，不適用傳聞法則，且放寬證據調查之方法，不受通常審判程序相關規定之限制，得由審判長便宜行事，以適當之方法調查證據（最高法院111年度台上字第1289號刑事判決意旨參照），是以簡式審判程序仍需調查證據，僅係得以便宜方式為之。查本件經原審合議庭裁定由受命法官一人獨任行審判程序後，受命法官於審判期日針對事實及法律部分完全未調查任何證據，即逕為訊問被告及科刑資料之調查程序，並進而辯論終結，且未於審判筆錄上簽名，復未見依法附記法官有何不能簽名之事由（見原審原金訴卷第373至380頁），是以原審之訴訟程序違背法令，另原審所認定之共犯範圍亦有違誤，業如上述。被告上訴意旨指摘原審量刑過重，固無理由，惟原審訴訟程序及原判決既有前揭可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告不思循正途獲取錢財，竟率爾加入本案詐欺集團犯罪組織，擔任提供帳戶並收取、轉交贓款之角色，從中獲取不法利益，且侵害游淑惠之財產法益，並掩飾、隱匿贓款金流，增加司法單位追緝犯罪及贓款去向之困難，所為實有不該；兼衡被告於原審審判中坦承犯行，惟迄今尚未賠償分文之犯後態度；併考量被告與本案詐欺集團成員間之分工模式，其尚非居於該集團之犯罪核心地位，及被告所轉交贓款之數額、如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示前科素行，暨其於原審自陳之智識程度、職業、家庭狀況（原審原金訴卷第378頁）等一切具體情狀，量處如主文第二項所示之刑。

　㈡不予沒收之說明：

　  按洗錢之財物或財產上利益，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，洗錢防制法第25條第1項固定有明文。被告雖提供本案帳戶予本案詐欺集團作為詐欺使用，惟游淑惠將100萬元匯入本案帳戶後，被告於翌日即全數領出轉交，業如前述，被告對此毫無支配或處分權限，且本案洗錢之財物並未查扣，如猶對被告諭知沒收，非無過苛之虞，爰不依洗錢防制法第25條第1項規定宣告沒收。又因被告自陳未取得犯罪所得，而依卷內事證復查無被告有何犯罪所得，本案即不生應沒收或追徵被告犯罪所得之問題。

據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官林恒翠提起公訴，檢察官張益昌到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　22　　日

　　　　　　　　　刑事第六庭　　審判長法　官　徐美麗

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　毛妍懿

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　莊珮君

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　22　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃淑菁

中華民國刑法第339條之4第1項第2款

犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

二、三人以上共同犯之。

修正後洗錢防制法第19條第1項

有第二條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。

組織犯罪防制條例第3條第1項

發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處 3 年以上 10 年以下

有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；參與者，處 6 月以

上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。但參

與情節輕微者，得減輕或免除其刑。