113年度聲字第126號
聲 請 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官
受 刑 人 余泰佑
上列
聲請人因
受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（113年度執聲字第63號），本院裁定如下：
主 文
余泰佑因附表所示各罪，分別處如附表所示之刑，應執行
有期徒刑陸年壹月。
理 由
一、
按「裁判確定前犯數罪者，
併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得
易科罰金之罪與不得易科罰金之罪…」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請
定應執行刑者，依第51條規定定之」、
「數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑」、「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，刑法第50條第1項第1款、2項、第53條、第51條第5款分別定有明文。
又刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用。而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。亦即基於有利被告之不利益變更禁止原則，分屬不同案件之數罪併罰定執行刑，原定執行刑有拘束新定執行刑上限之效果，法院裁量所定之刑期上限，自不得較重於「原定執行刑加計新宣告刑之總和」（最高法院108年度抗字第436號裁定意旨參照）。且上開所謂該案犯罪事實最後判決之法院，指有審理事實職權之一、二審法院而言，不包括第三審法院在內，是最高檢察署檢察長以確定判決違背法令向最高法院提起非常上訴，縱經最高法院認有理由而撤銷改判，因最高法院僅就法律適用部分審查，未涉及犯罪事實之認定，自仍應以撤銷前該案之原事實審法院為判決法院，要屬當然。二、經查：
㈠、受刑人余泰佑因犯如附表所示編號1、2之罪，各經最高法院依非常上訴程序改判處如附表各編號所示之刑，各罪之犯罪日期，均在編號1所示判決確定日前（各罪之犯罪時間、判決案號、確定日期等均如附表
所載），有各該判決及臺灣高等法院被告
前案紀錄表附卷
可考，且受刑人所犯附表編號1所示5罪，均為不得易科罰金之罪，而編號2雖為得易科罰金之罪，然業經受刑人依刑法第50條第2項規定請求檢察官向本院聲請合併定應執行刑，有受刑人是否同意聲請定執行刑調查表在卷為憑（見本院卷第9頁）。又附表編號1、2所示原確定判決雖均經最高法院依非常上訴程序撤銷改判，然最後
事實審法院仍應係各該編號所示事實審之本院及臺灣高雄地方法院，
聲請人以本院為受刑人犯罪事實最後判決之法院，聲請定其應執行之刑，尚無不合，應予准許。
㈡、
參諸受刑人所犯如附表編號1係販賣
第二級毒品，共5罪，編號2則係
持有第一級毒品，
又附表編號1所示5罪經原判決定應執行有期徒刑6年，而本院再為定應執行刑之裁判時，自應受前開裁判所為定應執行刑內部界限之拘束，即不得重於附表編號1之罪所示之應執行刑加計編號2所示刑度之總和（計算
式：6年＋2月＝6年2月），是審酌受刑人所犯上開各罪之犯罪類型、
態樣、侵害
法益、責任非難程度等整體評價，並兼顧刑罰衡平之要求與矯正受刑人之目的，及受刑人對本件定應執行刑陳述之意見（見本院卷第119頁）等一切情狀，爰定應執行刑如主文所示。
三、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第50條第2項、第51條第5款，裁定如主文。
中 華 民 國 113 年 2 月 29 日
刑事第四庭 審判長 法 官 施柏宏
法 官 黃宗揚
法 官 林青怡
中 華 民 國 113 年 2 月 29 日
書記官 吳璧娟
【附表】受刑人余泰佑定應執行刑案件一覽表