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113年度金上訴字第905號

上  訴  人  

即  被  告  黃冠彰

上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣屏東地方法院113年度金訴字第620號，中華民國113年10月7日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署113年度偵字第8232號），提起上訴，本院判決如下：

原判決撤銷。

黃冠彰犯三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年伍月。未扣案之偽造現儲憑證收據、工作證各壹只，及犯罪所得新臺幣伍仟元，均沒收；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、黃冠彰於民國113年1月19日（起訴書誤載為113年2月19日，應予更正）前某日，加入身分不詳暱稱為「DC-閃電俠」、「DC-蜘蛛俠」、「DC-蝙蝠俠」、「DC-控台」等人所組成之三人以上詐欺集團（下稱甲詐欺集團），擔任取款車手，負責出面向被害人收取款項後上繳，以賺取每次新臺幣（下同）5,000元之報酬後，即與甲詐欺集團其他成員共同意圖為自己不法所有，基於三人以上共同以網際網路對公眾散布而詐欺取財、隱匿詐欺犯罪所得而洗錢、行使偽造私文書、行使偽造特種文書之犯意聯絡，而保持待命狀態，以便隨時按指示赴指定地點出面取款再上繳之。緣甲詐欺集團其他成員意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同以網際網路對公眾散布而詐欺取財、（一般）洗錢、行使偽造特種文書及行使偽造私文書之犯意聯絡，而早自113年1月15日前某日起，即推由某不詳成員在網路社群軟體臉書（Facebook）張貼廣告，招徠不特定人投資股票；繼推由某不詳成員於113年1月15日，以通訊軟體LINE（下稱LINE）暱稱「陳鈺婷」向點閱上開廣告之鍾崑明佯稱可投資股票獲利云云，致鍾崑明陷於錯誤，而先與「陳鈺婷」相約於113年1月19日12時，在屏東縣○○鄉○○路000號之○○國小前面交投資現金30萬元以儲值，最終再改約提早1小時，在同一地點，面交投資現金60萬元。迨前述約定面交之時點屆至，保持待命狀態之黃冠彰於接獲指示後，即攜帶「新社投資」收款專員「李志成」之工作證1只，及前經以不詳手法偽造「新社投資」印文1枚之現儲憑證收據1只，前往指定地點，並出示前述工作證冒用「新社公司」收款專員「李志成」之名義以取信鍾崑明，猶陷於錯誤之鍾崑明因而將60萬元現金交予黃冠彰。黃冠彰於得手款項後，旋在前述收據「經辦人員簽章欄」內偽造「李志成」之簽名1枚，再進予將該收據交付予鍾崑明以行使之，足生損害於「新社公司」、「李志成」，嗣再將所收取之現金全數上繳予甲詐騙集團其他成員，以製造金流斷點，隱匿上述詐欺特定犯罪所得之去向。鍾崑明迄於113年2月底，因「陳鈺婷」竟另以抽中股票為由，要求自己須再繳交300萬元現金始可取得股票，驚覺受騙報警處理，始為警循線查悉上情。

壹、程序事項

一、上訴人即被告黃冠彰（下稱被告）經合法傳喚無正當理由未於審理期日到庭（本院卷第63、71至83頁），爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述逕行判決。

二、檢察官於本院審理期日時，就本判決所引各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，均同意有證據能力（本院卷第74至76頁）；至被告則經合法傳喚無正當理由未於審理期日到庭，致未依法就係屬傳聞之證據，於言詞辯論終結前聲明異議。而本院認該等證據並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，則該等證據均得採為認定事實之基礎，亦先指明。

貳、實體方面　　

一、認定事實所依憑之證據及理由：

　　上揭事實，業據被告於偵查及歷審均坦承不諱（他卷第99至102頁，原審卷第30至31、36至40頁；另本院卷第7至19頁之上訴書狀，則均只對原審之刑度不服，而求予從輕），核與證人即告訴人鍾崑明（下稱告訴人）於警詢及偵查中證述之情節相符（他卷第31至41、99至102頁），並有屏東縣政府警察局內埔分局龍泉派出所陳報單、受理各類案件紀錄表、受（處）理案件證明單、內政部警政署反詐騙諮詢專線纪錄表（他卷第23至29、43頁）、告訴人提出之手機翻拍照片（含通訊軟體Line對話記錄、通話紀錄、告訴人於新社投資之總資產明細、現儲憑證收據翻拍照片暨專員照片)等件在卷可稽（他卷第23至29、43、49至57頁），足認被告首揭任意性自白均與事實相符，可資採信，是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪與刑法減輕事由：　　

　㈠關於法律適用之說明：　

　1.行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文；又法律如何正確適用不受「有疑唯利被告原則」之拘束，而首揭從舊從輕原則，連同刑法第1條之「罪刑法定原則」，主要立法目的，均同為「禁止」刑法在「事後（即行為後）惡化」行為人之法律地位，使行為人不致蒙受非預期之不利罪與刑，以維人性尊嚴，斷非意在給予行為人過度之利益，而竟認行為人得就新舊法逐條分別比較，並俱從中擇取最有利之部分予以割裂適用，此更非政府為有效防制及打擊詐騙等危害，而由立法者通過「打詐（新）四法」之本意甚明；末法律修正之新舊法比較，核與法規競合時，於適用重法之際，是否得割裂適用（兼用）「同時有效」之輕法減刑規定情況，迥不相同，無從比附援引。準此，關於想像競合犯之新舊法比較，何者對行為人有利，即應先就新法各罪定一較重之條文，再就舊法各罪定一較重之條文，二者比較其輕重，以為適用標準（最高法院96年度台上字第4780號判決意旨參照）。

　2.被告行為後，洗錢防制法於113年7月31日修正公布全文31條，除第6、11條之施行日期由行政院定之外，餘均自000年0月0日生效；另詐欺犯罪危害防制條例亦於113年7月31日制定公布全文，且其中第1、3章總則及溯源打詐執法之部分，亦俱自000年0月0日生效。而被告本案犯行依新法各罪定一較重條文之結果，乃係該當詐欺犯罪危害防制條例第44條第1項第1款之「犯刑法第339條之4第1項第2款之罪，並犯同條項第3款者」，法定刑為「1年6月以上10年6月以下有期徒刑，並得併科罰金」；依舊法各罪定一較重條文之結果，則係刑法第339條之4第1項第2款、第3款之「三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪」，法定刑為「1年以上7年以下有期徒刑，並得併科罰金」。二者比較之結果，新法顯然較為不利，職是被告所犯本案之論罪科刑，即應整體適用舊法即行為時法。

　㈡論罪：　

　1.核被告本案所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款、第3款之三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，修正前洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪，刑法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪，及刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。又本案並「非」被告加入甲詐欺集團之「最先繫屬於法院案件」（他卷第73至77頁所附臺灣屏東地方檢察署113年度偵字第3121號起訴書，本院卷第35至46頁所附臺灣高等法院被告前案紀錄表參照），爰不再重複於本案詐欺犯行中對被告論以參與犯罪組織罪，附此敘明。

　2.本案偽造「新社投資」印文及偽造「李志成」簽名，均係偽造私文書之部分行為；又偽造私文書及特種文書之低度行為，復各為行使偽造私文書及特種文書之高度行為所吸收，俱不另論罪。

　3.被告與甲詐欺集團其他成員間，就本案犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應論以刑法第28條之共同正犯。

　4.被告以一行為同時觸犯首揭4罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪論處。

　5.另縱認應適用刑法第339條之4第1項第2款、第3款之三人以上共同詐欺取財論罪之（舊法）案例，猶應檢視有無詐欺犯罪危害防制條例第46、47條等規定之適用，則於113年10月23日上訴狀中空言表示曾向員警指證上游成員之被告（本院卷第15至19頁），因無「自首並主動繳交犯罪所得」之情，即不能適用該條例第46條，復乏「偵審始終自白且主動繳交犯罪所得」之情，而同無適用該條例第47條適用餘地，均併指明。

　㈢被告所犯之一般洗錢罪即輕罪部分，雖因被告於偵查及歷審自白此部分犯行，依修正前洗錢防制法第16條第2項：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」之規定，得減輕其刑，惟受限於本案所犯係從一重論處三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，就此適用於想像競合輕罪之減刑事由，僅能待量刑時併予審酌。

三、上訴有無理由之論斷：　　

　　原審對被告據以論處罪刑，固非無見。惟㈠本案經新舊法比較之結果，新法顯然較為不利，則被告所犯本案之論罪科刑，即應整體適用舊法即行為時法，原審竟認新舊法比較後以新法有利，因而適用裁判時之洗錢防制法第19條第1項前段規定，並致漏未審究被告符合修正前洗錢防制法第16條第2項減刑規定，而未將該想像競合輕罪之減刑事由，於量刑併予審酌，自均屬違誤；㈡原審於量刑時，復未審究被告前因不能安全駕駛致交通危險等罪，經臺灣臺南地方法院分別以109年度交簡字第1658、1870號判處有期徒刑3月、5月確定，嗣再經定應執行之刑為有期徒刑7月並入監執行，於110年5月28日縮刑期滿執行完畢等品行、素行，同嫌疏漏；㈢原審一方面認本案「蓋用」（新社投資）印文乃偽造私文書之部分行為；一方面又稱現今科技發達，得以電腦軟體仿製或其他之方式偽造印文，故本案未必有實際篆刻印章再予蓋用之舉，互核亦屬矛盾。被告上訴意旨，指摘原判決量刑過重而求予從輕，雖屬無理由（本院認猶如原審為被告量處有期徒刑1年5月之刑，始符罪責相當，詳後述），但原判決既有前述之可議，自無可維持，應由本院予以撤銷（即主文第1項）。

四、本院之量刑審酌：

　　本院審酌被告參與甲詐欺集團，而以事實欄所載手法出面項告訴人收取款項，不僅侵害告訴人之財產利益，更影響社會秩序、破壞人際間信賴關係，所為乃屬不該，且其迄未賠償告訴人分文，更無由輕恕。惟念被告犯後尚知坦認犯行不諱，非無悔意等犯後態度，暨因始終坦承一般洗錢犯行而符合修正前洗錢防制法第16條第2項之減刑規定。兼衡被告有前述經判處徒刑並入監執行完畢之不能安全駕駛致交通危險前案紀錄，及其於原審所自承學歷為國中畢業、原擔任油漆工、月入約4至5萬元、未婚、須扶養父親之智識程度、家庭生活經濟狀況（原審卷第40頁）。再考量被告本案所生之危害，及被告於本案中乃係擔任基層收水工作，較諸實際策畫佈局、分配任務、施用詐術之核心份子而言，僅居於聽從指示、代替涉險之次要性角色之刑法第57條之各款事由等一切情狀，暨本院前述撤銷原判決事由乃一有利一不利被告乙節，爰猶如原審為被告量處如主文第2項所示之刑，以符罪責相當。又被告所犯想像競合輕罪即一般洗錢罪部分，雖有「應」併科罰金之規定，惟審酌被告於本案係擔任單純聽命收款、轉交之次要性角色等節，本院認應無併科罰金之必要，亦併指明。

五、沒收：

　㈠沒收適用裁判時之法律；洗錢之財物或財產上利益（即洗錢標的），不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第2條第2項、（現行即）修正後洗錢防制法第25條第1項分別定有明文。又想像競合犯本質上為數罪，各罪所規定之沒收等相關法律效果，自應一併適用，始能將輕罪完整合併評價(最高法院111年度台上字第655號判決意旨參照)；另刑法第38條之2增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，允由事實審法院就個案具體情形，依職權裁量不予宣告或酌減，以調節沒收之嚴苛性，並兼顧訴訟經濟，節省法院不必要之勞費。此項過苛調節條款，乃憲法上比例原則之具體展現…絕對義務沒收…為…職權沒收之特別規定，固應優先適用，但法律縱有「不問屬於犯罪行為人與否」之沒收條款，也不能凌駕於憲法…比例原則之要求…（仍）有刑法第38條之2第2項過苛條款之調節適用，始合乎沒收新制之立法體例及立法精神（最高法院108年度台上字第2421號判決意旨參照）。

　㈡被告於本案收取自告訴人之60萬元現金，已俱上繳予甲詐騙集團其他成員，業經本院認定如前，是該等洗錢標的均已非在被告之實際管領中，且未遭查扣，如猶依前述規定對被告宣告沒收、追徵，非無過苛之虞，揆諸前揭說明，本院爰依刑法第38條之2第2項規定，不對被告宣告沒收、追徵該等洗錢標的，俾符比例原則。

　㈢未扣案之偽造現儲憑證收據、工作證各1只，均係被告冒用「新社投資」收款專員「李志成」名義向告訴人收款時所用，同如前述，且被告取得該等物品之際，即已享有各該物品之實質支配權力，是該等物品，均應依詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項規定宣告沒收，併依刑法第38條第4項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至該偽造現儲憑證收據上之偽造「新社投資」印文、「李志成」署名各1枚，已因偽造私文書（本體）之沒收而包括在內，自不應重為沒收之諭知（最高法院51年台上字第1054號判例採此見解），併指明之。

　㈣被告本案實際之犯罪所得乃為5000元，業經被告自陳在卷（原審卷第39頁），本院自應依刑法第38條之1第1項前段規定，對被告宣告沒收該等犯罪所得；又該等犯罪所得並未扣案，是本院併依同條第3項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。　

本案經檢察官王光傑提起公訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　4 　　日

　　　　　　　　　刑事第二庭　　審判長法　官　孫啓強

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林永村

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　莊珮吟

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　4 　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　王佳穎

《修正前洗錢防制法第14條第1項》

有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。

《刑法第210條》

偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。

《刑法第212條》

偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或9000元以下罰金。

《刑法第216條》

行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

《刑法第339條之4第1項第2款、第3款》

犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。