裁判書系統

114年度上易字第81號

上  訴  人  臺灣高雄地方檢察署檢察官

被      告  朱錦休

            潘品倩

            馬松泉

共      同  

選任辯護人  謝佳蓁律師

上列上訴人因被告等家庭暴力之傷害等案件，不服臺灣高雄地方法院113年度易字第210號，中華民國113年12月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第32420號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、經本院審理結果，認第一審以被告朱錦休、潘品倩二人均犯刑法第304條第2項、第1項之強制未遂罪，各判處拘役30日，並諭知易科罰金折算之標準為新台臺幣1,000元折算1 日，認事用法及量刑均無不當，應予維持；又認第一審判決對被告馬松泉為無罪之諭知，核無不當，亦應予維持。除補充理由如下外，其餘引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、檢察官上訴意旨略以：（見本院卷第9-11頁）

　㈠就被告朱錦休、潘品倩2人部分：原審判決雖認定卷內無積極證據可證被告朱錦休、潘品倩另有傷害犯意。然查，經原審當庭勘驗監視器影像，可見被告朱錦休、潘品倩係合力搶取告訴人朱崑妹所有手機，雙方並持續拉扯約10秒鐘。則衡以雙方拉扯動作、持續之時間、移動之距離，以及原審判決亦認定「告訴人尚須以彎腰姿勢將手中之物掖在懷中後退之方式，方得免於手機被拿走且掙脫被告朱錦休、潘品倩」等情，均可見被告朱錦休、潘品倩所施力道非輕、持續時間並非轉瞬而已，再考量雙方人數、體型有所差距，如此伸手推擠、拉扯之過程，極易造成對方身體部位受傷。被告朱錦休、潘品倩為成年人，具有相當智識程度，就此自難諉為不知。是被告朱錦休、潘品倩本案至少具有傷害之不確定故意至明，原審判決認被告朱錦休、潘品倩不另成立傷害罪，即與經驗法則及論理法則相悖，而有適用法則不當之違法等語。

　㈡被告馬松泉部分：⒈原審判決雖認定被告馬松泉確有持棒朝告訴人左上臂揮打，惟尚無證據可資證明告訴人有傷害結果。然查，觀諸高雄市立小港醫院民國112年8月2日診斷證明書所載，告訴人係受「左上肢挫擦傷」之傷害，而「上肢」包含肩、上臂、肘、前臂、腕、手，即整支手臂，是一個區域範圍的描述。原審判決認定被告馬松泉持棒揮擊告訴人之「左上臂」，自涵蓋於上開診斷證明書所載傷勢內。且證人即告訴人於警詢時證稱：馬松泉用木棍打到我的左手臂等語；於偵查中證稱：馬松泉拿棍子打我的頭，因為我的頭有動過手術，所以我就用手去擋，手就受傷等語；於原審審理時證稱：我整隻手被他打到，第二天都是黑色的，微血管破掉、馬松泉拿棍子打我左手，打到我的手肘骨頭，骨頭腫起來等語，可知告訴人始終證稱被告馬松泉確有持棒揮擊其左手臂成傷，此部分核與上開診斷證明書所載相符，自有相當證據足資補強告訴人此部分指述。⒉原審判決認無證據證明上開傷勢為被告馬松泉造成，係以告訴人當庭所圈出之傷勢部位，並無明顯受傷外觀為主要理由。惟查，觀諸該傷勢照片拍攝之時間為112年8月2日11時30分，距離案發時間僅相隔約2小時，其瘀傷外觀自有可能尚未形成，且照片拍攝的角度、光線，均有可能影響成像，又棍棒揮打手臂時，二者所接觸之面積，通常並非僅止於一點，告訴人主觀上認為疼痛部位，亦非必然即為傷勢外觀最明顯之處，自難僅憑告訴人就該傷勢照片圈選之位置，未見明顯受傷外觀一節，逕認告訴人未因而受有傷害，此觀諸告訴人請求上訴狀提出之112年8月3日、112年8月22日傷勢照片，已可見左手肘內、外側均有明顯長條型瘀青即明，且該部分傷勢外觀，亦與棍棒傷勢形狀相合。再者，告訴人提出安泰醫院113年12月26日診斷證明書，確有記載告訴人於案發隔日經安泰醫院診斷受有「左手肘擦挫傷」之傷害，此部分亦核與告訴人證述情節相符。是上開事證均足以證明被告馬松泉持棒揮打告訴人之行為，確實造成告訴人受有左上肢挫擦傷，原審認無證據可資佐證，尚與經驗法則及論理法則有悖，而有適用法則不當之違法等語。因認原審判決認事用法尚有違誤，請求將原審判決撤銷，另為適法判決。

三、上訴論斷：

　㈠被告朱錦休、潘品倩2人部分：原審判決已依勘驗現場監視錄影畫面中事發經過情形，認定被告2人僅有欲強取手機而與告訴人發生短暫時間之肢體拉扯，並無其他攻擊行為，而認定被告2人與告訴人拉扯過程中，除造成告訴人左上肢挫傷之傷勢結果外，告訴人所受其他傷勢，並非被告2人所為而造成。又依該經過情形，認定告訴人所受該傷勢結果，非被告2人行為時所能預見，而認定被告2人並無傷害故意。並於判決內詳細說明認定之理由，本院認原審判決理由與經驗法則及論理法則並無不合，原審判決此部分之認事用法並無違誤。檢察官以上開情詞提起上訴，指摘原審判決不當，並無理由，應予駁回。

　㈡被告馬松泉部分：

　⒈原審判決依據當庭勘驗監視器影像結果，認為告訴人所受「左上肢挫傷」結果，係被告朱錦休、潘品倩2人強制行為所造成，而與被告馬松泉無涉，雖認定被告馬松泉確有持棍棒朝告訴人左上臂揮打，但認為依據檢察官所提出告訴人在高雄市立小港醫院就診紀錄之傷勢照片，及告訴人指訴遭被告馬松泉持木棍攻擊之部位等情，認為在訴訟上之證明尚未達於通常一般人均不致有所懷疑之程度，而認尚不足以證明告訴人確有因被告馬松泉持木棍攻擊而造成「左上肢挫傷」之結果。至於告訴人所受其他傷勢結果，依上開影像勘驗結果，及告訴人之指訴內容，亦不能證明係被告馬松泉行為所造成。本院認原審判決理由與經驗法則及論理法則並無不合，原審判決此部分之認事用法亦無違誤。

　⒉檢察官上訴所指卷附112年8月2日高雄市立小港醫院診斷證明書所記載告訴人受有「左上肢挫擦傷」之傷勢，應與被告馬松泉持木棍攻擊告訴人左上臂相符，因「左上臂」自涵蓋上開診斷證明書所載之「左上肢」傷勢範圍內；再依告訴人提出之112年8月3日及同年月22日被告左手肘內、外側均有明顯長條型瘀青結果，傷勢與棍棒傷勢形狀相合等情，應可證明被告馬松泉之傷害犯行等語。惟查：

　⑴告訴人於案發當日112年8月2日警詢時，指訴稱：被告馬松泉用木棍作勢要打伊，並且說要打死伊，……。被告馬松泉用棍打到伊的左手臂等語，另指訴被告朱錦休及潘品倩壓住伊的雙手臂要搶伊的手機導致伊受傷等語，惟告訴人此時並未具體提及被告馬松泉持木棍攻擊伊造成如何之傷害結果，此有該警詢筆錄在卷可稽（見警卷第17-19頁）；嗣於112年11月2日受檢察官偵訊時證稱：被告馬松泉是拿棍子打伊的頭，伊的頭不能打，因為伊的頭有動過手術，所以伊就用手去推，手就受傷等語（見偵卷第26頁），惟依據現場監視錄影影像勘驗結果，被告馬松泉係右手持木棍朝告訴人左上臂處揮打，告訴人也未及以手去推被告馬松泉，此有原審勘驗筆錄在卷可憑（見原審易字卷第88頁），故告訴人該次證詞，應與事實不符，而不能採信。嗣告訴人再於原審113年10月29日審理時證稱：「（問：這三人怎麼打妳？）朱錦休跟潘品倩硬拉我的手搶我手機，朱錦休拉我的右手，潘品倩拉我的左手，馬松泉拿棍子打我左手，我那時候手斷了，痛得不得了，打了兩次，第一次有打到，第二次沒打到還要打。……。」、「（問：馬松泉揮棍棒打到妳的手哪裡？）手肘骨頭，骨頭腫起來。」等語。則依告訴人指訴被告馬松泉持木棍攻擊伊與造成何種傷害結果之情，前後並不致，則是否有誇大而與事實不符之情，尚非無疑。

　⑵告訴人雖提出上開左上臂於112年8月3日、同年月22日傷勢照片，指該等傷勢確係因被告馬松泉持木棍攻擊而造成。但告訴人於本案案發之112年8月2日後約一小時，即至高雄市立小港醫院就診，依該院當日開立之診斷證明，關於告訴人左上肢係受挫擦傷部分，未記載左手肘受傷，此有該診斷證明書在卷可稽（見警卷第23頁）。而告訴人聲請上訴時另提出安泰醫院診斷證明書，其上記載告訴人於112年8月3日至該院就診，當時受有「左手肘擦挫傷」之傷勢，但此次則無「左上肢挫傷」之記載，有該診斷證明書及病歷資料影本在卷可稽（見本院卷第33-67頁）。則安泰醫院診斷證明書該「左手肘擦挫傷」之記載，可能即與上開高雄市立小港醫院診斷證明書「左上肢擦挫傷」之記載，二者為同一傷勢。檢察官上訴亦指左手肘仍屬左上肢範圍內等語，然告訴人所受該部分之傷害係被告朱錦休與潘品倩2人所造成，業經認定如前，則縱算告訴人當時左手肘確有受傷，即不能遽予認定係被告馬松泉行為所造成。

　⒊綜上所述，造成告訴人左上肢挫擦傷或左手肘擦挫傷之傷勢結果，是否確係被告馬松泉持木棍攻擊告訴人所造成？依檢察官所提出之事證，其於訴訟上之證明，尚不能達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而有合理之懷疑存在，而不能認定。告訴人所受其他傷勢，亦非被告馬松泉所為而造成，原審已於判決內詳細說明認定之理由，本院認原審判決理由與經驗法則及論理法則並無不合，原審就此部分因而為被告馬松泉無罪之判決，核無不合。檢察官執前詞提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，亦應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官張媛舒提起公訴，檢察官尤彥傑提起上訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　5 　　月　　20　　日

　　　　　　　　　刑事第三庭　　審判長法　官　吳進寶

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　呂明燕

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　邱明弘

以上正本證明與原本無異。

不得上訴。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　5 　　月　　20　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳旻萱

刑法第304條

附件：

113年度易字第210號

公　訴　人　臺灣高雄地方檢察署檢察官

被　　　告　朱錦休　

　　　　　　潘品倩　

　　　　　　馬松泉　

共　　　同

選任辯護人　謝佳蓁律師

上列被告因家庭暴力之傷害案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第32420號），本院判決如下：

朱錦休共同犯強制未遂罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

潘品倩共同犯強制未遂罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

馬松泉無罪。

一、朱崑妹為朱錦休之胞姐，潘品倩為朱錦休之女兒，朱錦休、潘品倩與朱崑妹皆有家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係。於民國112年8月2日9時30分許，朱崑妹因不滿長虹傢俱有限公司之實際負責人朱錦休將其解僱一事發生爭執，詎朱錦休、潘品倩懷疑朱崑妹持手機在高雄市○○區○○路000巷0號「長虹傢俱有限公司」周遭錄影，欲察看朱崑妹之手機遭拒，竟共同基於以強暴方式妨害人行使權利之強制犯意聯絡，由潘品倩徒手抓握朱崑妹之上肢，朱錦休亦徒手與朱崑妹發生拉扯，欲拿取朱崑妹之手機，於拉扯間朱崑妹受有左上肢挫傷之傷害，以此等強暴方式妨害朱崑妹使用手機之權利，後因朱崑妹閃躲未能取得手機而未遂。

壹、有罪部分

一、程序部分

　  按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。經查，本案判決資以認定事實之被告以外之人於審判外之供述證據，業經檢察官、被告朱錦休、潘品倩於本院審理中同意有證據能力（易字卷第46、160至161頁），本院審酌上開證據作成時之情況，無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應有證據能力。又本案判決所引用之非供述證據亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，自均有證據能力。

二、認定事實所憑證據及理由

　　訊據被告潘品倩固坦認有伸手要拿告訴人朱崑妹之手機，並與告訴人發生拉扯等情（易字卷第185頁），惟否認有何強制犯行，辯稱：我有要拿告訴人的手機，可是沒拿到；我有撥告訴人的手，但沒有凹告訴人的手這麼誇張等語。被告朱錦休則堅詞否認有何強制犯行，辯稱：當時是潘品倩要拿告訴人手機，我是要拉開潘品倩與告訴人而與告訴人發生拉扯，我沒有要拿告訴人的手機等語。又辯護人為被告朱錦休、潘品倩辯護稱：告訴人擅自到事實欄所示地點錄影，被告潘品倩為長虹傢俱有限公司之負責人，為避免營業秘密外洩，自得制止告訴人使用手機錄影或拿取告訴人手機，不構成強制未遂；至被告朱錦休則未搶告訴人手機，亦無強制未遂行為等語。

　㈠被告朱錦休、潘品倩有以上述強暴行為妨害告訴人行使權利之事實，理由如下：

　⒈經本院勘驗監視器畫面，於播放器影像時間軸（下同）00：00：09至00：00：16，告訴人從監視器畫面上方走入監視器拍攝範圍內，被告朱錦休（白衣、黑長褲者）、潘品倩（身穿藍衣、白短褲者）一同從監視器畫面右下角走入監視器拍攝範圍內，並朝告訴人方向走去（見截圖1，易字卷第97頁）。嗣被告潘品倩與告訴人先聚集在監視器畫面左上角之黃色機械車輛後方，被告朱錦休隨後緩靠近被告潘品倩與告訴人；於00：00：17至00：00：18間，被告潘品倩抓握告訴人之上肢，並與告訴人發生肢體拉扯，被告朱錦休見狀亦上前與告訴人發生拉扯（見截圖2、3，易字卷第99至101頁）；嗣於00：00：19至00：00：24，被告朱錦休、潘品倩、告訴人等3人在黃色機械車輛右方扭聚一團，被告朱錦休、潘品倩欲拿取告訴人手中之物，告訴人呈現彎腰狀態將物品掖在懷中；於00：00：25至00：00：27，告訴人以彎腰姿態後退，並掙脫被告朱錦休、潘品倩，有本院勘驗筆錄及前開截圖照片（易字卷第87至88頁第一至三點）附卷可憑。核與告訴人於偵查及本院審理中證稱：我當時在高雄市○○區○○路000巷0號車庫後面土地做私人事情，被告朱錦休、潘品倩衝來車庫大門口徒手要搶我的手機，並要刪除我手機資料，被告朱錦休拉我的右手上臂，被告潘品倩拉我的左手上臂，我彎腰雙手抓著手機，壓著不讓被告朱錦休、潘品倩搶等語（警卷第18至19頁、偵卷第26頁、易字卷第165至169頁）之證述情節大致相符，復經被告潘品倩於警詢及本院審理中坦認確有要拿取告訴人之手機，察看告訴人手機內容等語（警卷第10頁、易字卷第185頁）在卷。自上可知，被告朱錦休、潘品倩均明知告訴人無交付手機以供察看之意願，卻仍為拿取告訴人手機而發生肢體拉扯，並扭聚成一團，告訴人尚須以彎腰姿勢將手中之物掖在懷中後退之方式，方得免於手機被拿走且掙脫被告朱錦休、潘品倩等情，足徵被告朱錦休、潘品倩確有事實欄所載對告訴人施以強暴手段，欲拿取告訴人手機以察看手機內容，妨害告訴人使用手機權利之情，惟因告訴人閃躲致無法取得告訴人之手機而未遂，堪以認定。至被告朱錦休辯稱：我沒有要搶告訴人手機等語，核與卷內事證未符，為事後卸責之詞，尚無足採。

　⒉參諸告訴人前開關於被告朱錦休、潘品倩強取手機而與告訴人發生肢體拉扯之身體部位，均為告訴人之上手臂（警卷第18至19頁、偵卷第26頁、易字卷第165至169頁）。核與前開監視器畫面，被告潘品倩抓握告訴人之上肢、被告朱錦休並與告訴人發生肢體拉扯之情形大致相符（見本院勘驗筆錄暨截圖畫面編號2、3，即易字卷第87頁第二點、第99至101頁）。又告訴人確受有左上肢挫傷之傷勢，此有高雄市立小港醫院診斷證明書（警卷第21至23頁）在卷可佐，可徵被告朱錦休、潘品倩於強取告訴人手機發生肢體拉扯之際，肇致告訴人受有左上肢挫傷之傷勢，應堪認定。

　㈡告訴人其餘傷勢難認係被告朱錦休、潘品倩強制未遂行為所致

　⒈告訴人經診斷尚受有旋轉肌腱斷裂、雙膝挫擦傷、頸部拉傷等傷害，此有高雄市立小港醫院診斷證明書（警卷第21至23頁）可稽。

　⒉旋轉肌腱斷裂、頸部拉傷部分：

　　被告朱錦休、潘品倩與告訴人因強取手機一事而發生肢體拉扯之身體部位均為告訴人之上手臂，致告訴人受有左上肢挫傷之傷害結果，業已認定如前。另經本院函詢高雄市立小港醫院關於告訴人旋轉肌腱斷裂之傷勢成因，函覆結果為：此部分傷勢可能為外力拉扯病患所致等語，有高雄市立小港醫院（委託財團法人私立高雄醫學大學經營）113年7月29日高醫港品字第1130303121號函覆（易字卷第63至65頁）在卷可佐。惟參以被告朱錦休於偵查及本院審理中供稱：後來告訴人自己倒下去，我就跟告訴人拉，告訴人就在地上滾等語（警卷第5頁、偵卷第12頁、審字卷第53頁）；及被告潘品倩於本院審理中供稱：當時告訴人一直在地上打滾，我要把她拉起來等語（審字卷第53頁），足見於本案發生當日，被告朱錦休、潘品倩與告訴人除因強取手機而發生肢體衝突外，嗣因告訴人之後倒臥在地，被告朱錦休、潘品倩亦有試圖將告訴人自地面拉起未果之情形（經與檢察官確認此部分非本案起訴範圍，易字卷第159頁），是告訴人縱受有「肩部」旋轉肌腱斷裂、頸部拉傷之傷勢，究否與被告朱錦休、潘品倩強取告訴人手機時造成之肢體拉扯行為有關，已屬有疑。再者，被告朱錦休、潘品倩雖與告訴人有為強取手機之肢體拉扯，惟觀諸渠等發生肢體拉扯之監視器畫面，於00：00：17至00：00：24期間內，被告潘品倩抓握告訴人之上肢後，被告朱錦休見狀亦上前與告訴人發生拉扯，其後被告朱錦休、潘品倩、告訴人等3人扭聚一團，至00：00：27告訴人以彎腰姿態退後掙脫被告朱錦休、潘品倩之時長約10秒，未見被告朱錦休、潘品倩於前開肢體衝突之過程中，有針對告訴人肩膀、頸部為攻擊行為之舉。併參以告訴人於本院審理中證稱：頸部拉傷是因為馬松泉要打我頭部時，我為護住頭部，以右手拉住左手，頭偏一邊之姿勢而扭到頸部等語（易字卷第170頁）。是難認告訴人受有旋轉肌腱斷裂、頸部拉傷之傷害，與被告朱錦休、潘品倩強取告訴人手機之強暴行為有關。

　⒊雙膝挫擦傷部分：

　　參以告訴人於本院審理中證稱：膝蓋是馬松泉打我，我痛的跌到地上造成的傷勢等語（易字卷第162、170頁），是認告訴人所述其受有雙膝擦挫傷之傷害亦與被告朱錦休、潘品倩拿取告訴人手機之際造成之拉扯行為無涉。

　⒋從而，告訴人受有旋轉肌腱斷裂、頸部拉傷、雙膝挫擦傷等傷害部分，均非被告朱錦休、潘品倩強制未遂行為所致，此部分爰不另為無罪之諭知。

　㈢按刑法第304條之強制罪，重在保護個人意思決定與意思活動自由，而非行動自由，故只需所用之強脅手段足以妨害他人行使權利，或足使他人行無義務之事為已足，不以被害人之行動自由完全受壓制或完全喪失意思決定、活動自由為必要。又強制罪為故意犯，行為人對於以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害他人行使權利之事實，具有認識並決意為之，即足當之。而有無犯罪故意之認定，係以行為人行為時之主觀認識及意欲為判斷依據，行為人對犯罪構成要件事實，如行為主體、客體、行為及結果等有所認知，並決意為之，即有犯罪故意。至行為人犯罪之動機為何，核與是否具有犯罪故意無涉。另強制罪屬於開放性之構成要件，該當之構成要件行為過於廣泛，故構成要件該當行為並無推定違法之效用，仍應正面認定強制手段之使用，與所欲達成之目的間、所採方法與結果間，是否具有正當合理關聯，為法律秩序及社會通念所得容許者，據以判定強制行為是否具違法性。經查，被告潘品倩雖辯稱其拿取告訴人手機之目的係為阻止告訴人在公司亂拍照或錄影，然僅出於「懷疑」並無實證，且告訴人並非現行犯或準現行犯，被告朱錦休、潘品倩亦無為保護自己權利而為民法上自助行為之事由，本即無權擅行拿取告訴人之手機，告訴人亦無交付自己手機供被告朱錦休、潘品倩察看手機內容之義務。被告朱錦休、潘品倩既認知告訴人不願交付手機供察看內容（警卷第5頁、易字卷第185至186頁），卻仍以上述拉扯上臂方法對告訴人施加強暴手段，欲強行拿取告訴人之手機以察看手機內容，妨礙告訴人使用手機之權利，已難認係出於正當行使權利之意思，自有犯罪故意，並與強制罪之構成要件相符。縱認告訴人當時有拍攝公司之照片或影片，其拍攝行為究何以侵害被告朱錦休、潘品倩之權利，被告潘品倩之辯護人雖主張：拿取告訴人之手機係避免公司營業秘密外洩等語為被告潘品倩置辯（易字卷第190頁），惟被告潘品倩、朱錦休均未提出告訴人拍攝行為可能導致公司有何營業秘密外洩風險或究有何權利遭受侵害之相關事證以佐其說，是認被告朱錦休、潘品倩所為強暴手段，與其目的不具正當合理關聯，所為之強暴行為具有違法性。

三、論罪科刑

　㈠按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；又家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1項、第2項分別定有明文。查被告朱錦休為告訴人之胞妹，為二親等之旁系血親；被告潘品倩為被告朱錦休之女兒，與告訴人為三親等之旁系血親，是被告朱錦休、潘品倩均與告訴人具有家庭暴力防治法第3條第4款之家庭成員關係。被告朱錦休、潘品倩以前揭強暴方式妨害告訴人使用手機權利之行為，嗣因告訴人閃避故未能取得其手機而未遂，均係犯刑法第304條第2項、第1項強制未遂罪，且屬於對家庭成員間實施身體不法侵害之行為，自該當於家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，是僅依刑法強制未遂罪予以論罪科刑即可。又按強制罪雖以強暴、脅迫為構成要件，究非以傷人為當然之手段，若行為人另具有傷害故意，且發生傷害結果，自應成立傷害罪名；但若無傷害之故意，而於實施強暴行為之過程中，致被害人受有傷害，則為實施強暴之當然結果，不另論傷害罪。公訴意旨固認告訴人與被告朱錦休、潘品倩於拉扯爭搶手機之際，致告訴人成傷而為傷害行為，惟本院業已認定係被告朱錦休、潘品倩欲強取手機之強暴行為，致告訴人受有左上肢挫傷之傷害。復卷內亦無積極證據可證被告朱錦休、潘品倩另基於傷害犯意攻擊告訴人成傷，即應認定被告朱錦休、潘品倩係於施強暴之過程中，致告訴人受有左上肢挫傷之傷害，為施強暴之當然結果，故應不另論傷害罪，併予敘明。

貳、無罪部分

一、公訴意旨略以：被告馬松泉於112年8月2日9時30分許，在高雄市○○區○○路000巷0號「長虹傢俱有限公司」，見被告朱錦休、潘品倩與告訴人發生拉扯，即共同基於傷害之犯意聯絡，持棍棒衝上前攻擊告訴人，致告訴人受有左上肢挫傷合併旋轉肌腱斷裂、雙膝挫擦傷、頸部拉傷等傷害。因認被告馬松泉涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎。

三、公訴意旨認被告馬松泉涉犯上開罪嫌，無非係以告訴人於警詢及偵查中之證述、高雄市立小港醫院診斷證明書、監視錄影光碟、監視錄影畫面翻拍照片、勘驗筆錄為主要論據。

四、訊據被告馬松泉固坦認有持木棍揮舞之舉，惟否認有何傷害犯行，辯稱：我有朝我的右手邊揮舞木棍，要嚇阻及制止告訴人，但因遭配偶即潘品倩、岳母即朱錦休阻擋，木棍敲到潘品倩的右手，並沒有打到告訴人等語。

　㈠查，告訴人於上揭時、地雖受有左上肢挫傷合併旋轉肌腱斷裂、雙膝挫擦傷、頸部拉傷等傷害，並有前揭診斷證明書為證，然依告訴人歷次證述遭被告馬松泉傷害之情節，其於警詢時指稱：被告馬松泉用木棍打我左手臂等語（警卷第18至19頁）；並於偵查中證稱：被告馬松泉是要拿棍子打我的頭，我用手擋，手就受傷等語（偵卷第26頁），及本院審理中證稱：被告馬松泉揮木棍打我左手肘之骨頭處等語（易字卷第169至170頁），可見告訴人指證被告馬松泉對其造成傷害之行為，應係被告馬松泉持木棍對其揮打之舉。是本院應審認者厥為被告馬松泉究有無持木棍揮打告訴人之行為，並導致告訴人受有相應之傷勢。

　㈡至同案被告朱錦休、潘品倩前開與告訴人因強取手機而發生肢體衝突，致告訴人受有左上肢擦挫傷之期間（即勘驗監視器影像時間軸00：00：17至00：00：27），被告馬松泉並未參與強取手機之過程，亦未在現場，有本院勘驗筆錄（易字卷第87至88頁第二、三點）在卷可佐，是認被告朱錦休、潘品倩前揭強暴行為致告訴人受有左上肢挫傷部分，應與被告馬松泉無涉，被告馬松泉自無與被告朱錦休、潘品倩負強制未遂之共同正犯之責，先予敘明。

　㈢被告馬松泉確有持木棍朝告訴人揮打之行為，理由如下：

　　經本院勘驗監視器畫面，影像時間軸00：00：19，被告馬松泉自監視器左下角位置走入監視器拍攝範圍，原本走向朱錦休、潘品倩拉扯告訴人之處，快接近時突然快步轉向畫面左側離開監視器拍攝範圍；於00：00：29，被告馬松泉從監視器畫面左上角走入監視器拍攝範圍內，右手持棍棒並走向告訴人方向（見截圖4、5、6，易字卷第103至107頁）；並於時間00：00：31至00：00：39時，右手持棍棒朝告訴人左上臂處揮打（見截圖7，易字卷第109頁）。告訴人遭揮打後，旋即踉蹌往其右邊方向退至潘品倩後方倒地，被告馬松泉見狀仍作勢毆打，但遭潘品倩阻擋，朱錦休回頭見狀即返回現場，並將手平舉指被告馬松泉。此時，被告馬松泉仍手握棍棒站立於告訴人旁（見截圖8、9、10，易字卷第111至115頁），有本院勘驗筆錄（易字卷第87至88頁第二至三點）、前開監視器截圖畫面在卷可佐。核與告訴人於偵查及本院審理中證稱：被告馬松泉揮木棍打我左手肘之骨頭處等語（警卷第18至19頁、易字卷第169至170頁）之證述情節大致相符，是認被告馬松泉確有持木棍朝告訴人左上臂處揮打之行為，應堪認定。至被告馬松泉辯稱有揮木棍，但沒打到告訴人等語，惟參諸前開監視器畫面，被告馬松泉持木棍朝告訴人左上臂揮打時，未及遭朱錦休、潘品倩阻止，且告訴人旋即踉蹌右退後倒地，乃被告馬松泉再次作勢毆打告訴人時，始遭朱錦休、潘品倩上前阻止，是被告馬松泉前開所辯，與客觀事證未符，尚難採信。

　㈢被告馬松泉揮木棍打到告訴人之行為，尚無證據可資證明告訴人有發生傷害之結果：

　⒈按刑法第277條第1項規定之傷害罪，性質上為結果犯，意指行為人為傷害行為，必須造成被害人身體上有傷害結果之發生為必要，才能成立犯罪；倘如行為人縱有為傷害行為，但並沒有發生傷害之結果，僅屬傷害未遂，然刑法上，並未處罰傷害之未遂犯，依上開規定及原則，尚不構成犯罪；又刑法傷害罪章所保護之法益為個人之身體法益，所謂身體法益，固包括身體之完整性、生理機能之健全等，惟仍須以被害人因行為人之加害行為受有身體上或健康上之傷害，始足構成傷害罪。

　⒉依告訴人於本院審理中證稱：被告馬松泉揮木棍打到我手肘骨頭，骨頭腫起來等語（易字卷第169頁），並當庭在卷內高雄市立小港醫院外傷來診紀錄之傷勢照片中圈選出其遭被告馬松泉持木棍攻擊之部位（易字卷第71頁）。惟觀諸告訴人於審理中自行圈出遭被告馬松泉揮打而受傷之部位，未見任何傷勢破口或紅腫等可疑為受傷之外觀，與旁側手臂處有數個粉紅色澤之斑點或塊狀之挫傷情形，顯有不同，是告訴人是否因被告馬松泉持木棍揮打而造成傷害結果，實屬有疑。復參以高雄市立小港醫院診斷證明書所載，告訴人受有傷害部位為「左上肢」，而未敘及手肘、手肘骨頭或關節處有何傷勢等情益顯。至告訴人雖指述其受有手肘骨頭腫起來之傷害，然在無其他客觀事證佐證之情形下，即未能證明告訴人確因被告馬松泉前開揮打木棍行為而受有傷害結果，自無從以傷害罪相繩。

　⒊另就告訴人受有「雙膝擦挫傷」傷害部分，告訴人固於本院審理中證稱：雙膝擦挫傷之傷勢是因為被告馬松泉揮棒打我，我痛得跌到地上造成的等語（易字卷第162、170頁），且經診斷亦受有雙膝挫擦傷之傷害部分，有前開診斷證明書及告訴人傷勢照片在卷。惟參以高雄市立小港醫院外傷來診紀錄之告訴人傷勢照片，告訴人雙膝有擦挫傷之傷勢均在身體之正面（易字卷第69頁），復經本院勘驗監視器畫面，時間00：00：31至00：00：39時，被告馬松泉右手持棍棒朝告訴人左上臂處揮打後，告訴人固有踉蹌往其右邊方向退至被告潘品倩後方倒地之情形，惟告訴人當時身著長褲，且過程中係以緩慢速度，以臉部朝上及側身方式倒地，又倒地後亦呈身體正面朝上之狀態，有本院勘驗筆錄及截圖畫面編號9及15（易字卷第88頁第四點、第113、125頁）在卷可佐，足見告訴人遭被告馬松泉持木棍揮打而踉蹌倒地之過程未有身體正面摔向地面，或以雙膝跪地之情，是被告馬松泉上開揮打木棍之行為如何導致告訴人前揭雙膝擦挫傷之傷勢亦有疑問。故公訴意旨所指被告馬松泉於前開時、地揮打木棍之行為與告訴人受有雙膝擦挫傷之傷害部分，難認有因果關係。

　⒋另就告訴人經診斷尚受有「頸部拉傷」之傷害部分，有前開診斷證明書在卷。依告訴人於本院審理中證稱：頸部拉傷是因為被告馬松泉要打我時，我右手拉住左手，頭偏一邊，所以扭到等語（易字卷第170頁），惟觀諸告訴人於警詢及偵訊中證稱：被告馬松泉拿木棍打我的頭，我用手擋，被告馬松泉因而打到我的左手臂等語（警卷第18至19頁、偵卷第26頁）之證述，則未敘及其為閃避被告馬松泉攻擊而有「右手拉住左手」之舉，進而受有頸部傷害等情。復衡以告訴人所受傷勢之個別成因，其於距案發時間較近之警詢及偵訊時應印象更為深刻，而能仔細予以辨別指明，然告訴人於偵查中卻未曾提及頸部拉傷之傷勢，且參以前開監視器畫面，未見被告馬松泉有何攻擊告訴人頸部或頭部之行為，亦未見告訴人有何「右手拉住左手、頭偏一邊」之閃躲行為，是認告訴人歷次證述容有前後不一致之瑕疵，卷內復無其餘客觀事證可資擔保其指證，尚難據其片面陳述，逕認上開告訴人診斷證明書所載頸部拉傷之傷害即為被告馬松泉揮打木棍行為所造成。

　⒌綜上所述，告訴人之診斷證明書固記載其受有左上肢挫傷合併旋轉肌腱斷裂、雙膝挫擦傷、頸部拉傷等傷害，告訴人亦指訴就左手手肘骨頭位置處、雙膝挫擦傷、頸部拉傷等傷勢係被告馬松泉以木棍攻擊所致，然其證述因具前揭瑕疵而無從逕予採認，業經論述如前，卷內復無積極證據足資佐證被告馬松泉揮打木棍行為致生告訴人受有前揭傷害之結果，或上開傷勢確為被告馬松泉之傷害行為所造成，即難遽為不利被告馬松泉之認定。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官張媛舒提起公訴，檢察官朱秋菊、尤彥傑到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　13　　日

　　　　　　　　　刑事第十一庭　審判長法　官　李貞瑩

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　莊維澤

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳薇芳

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日

內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿

逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　13　　日

 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　蔡佩珊 

刑法第304條