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114年度上訴字第444號

上  訴  人  

即  被  告  楊振煦

選任辯護人  曾慶雲律師（法扶律師）

上  訴  人  

即  被  告  彭梓翔

指定辯護人  本院公設辯護人姚孟岑  

上  訴  人  

即  被  告  孫振豪

選任辯護人  李柏杉律師

上列上訴人等因殺人未遂等案件，不服臺灣屏東地方法院112年度原訴字第51號，中華民國113年12月17日、114年4月2日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署112年度偵字第7271號；併辦案號：同署112年度偵字第17032號），關於科刑部分，提起上訴，本院判決如下：

原判決關於楊振煦、彭梓翔、孫振豪之宣告刑部分，均撤銷。

上開撤銷部分，楊振煦處有期徒刑陸年陸月、彭梓翔處有期徒刑陸年、孫振豪處有期徒刑柒年貳月。

一、程序事項

　㈠上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。查上訴人即被告楊振煦、彭梓翔、孫振豪（下依序稱被告楊振煦、彭梓翔、孫振豪，或合稱被告3人）均明示僅針對量刑上訴（本院卷一第308至309頁，本院卷二第17至18頁）。職是，本院僅就原判決關於被告3人之宣告刑妥適與否，進行審理。

　㈡被告孫振豪經合法傳喚，無正當理由未於審判期日到庭（本院卷一第345至351、363頁，本院卷二第15至24、35至37頁參照），爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述逕行判決。　

二、上訴意旨之說明

　㈠被告楊振煦上訴意旨略以：被告楊振煦現已願坦承原判決所認定之全部犯罪事實，懇請斟酌被告楊振煦不僅曾在參與本案期間，試圖勸阻在場主導本案之共犯行為人（下稱「在場主謀」）陳伯羿，迨見勸阻無效後乃偕彭梓翔離去，而不願同赴告訴人張晉瑋（下稱告訴人）遭嚇令自行跳海之懸崖（下稱「本案懸崖」），參與程度及犯罪惡性較輕；並予考量被告楊振煦非無賠償告訴人之意願，但因於父母離異後即與渠等俱無聯繫，致在另案入監前僅憑臨時工收入與祖母相依為命，實無資力一次賠付告訴人之求償金額，但被告楊振煦於出監覓得工作後，乃願分期賠償以儘量彌補告訴人之損害各情，對被告楊振煦從輕量刑等語（本院卷二第20至22頁）。

　㈡被告彭梓翔上訴意旨略以：被告彭梓翔就本案固應依法負起殺人未遂等罪責，然請審酌被告彭梓翔提起上訴後，已全然坦承犯行，且於仰賴水電工營生、收入有限之情況下，猶勉力籌款與告訴人達成和解並業實際付訖新臺幣（下同）20萬元之賠償款，再請考量被告彭梓翔並未前往「本案懸崖」，實際參與本案之程度、情節及犯罪惡性，均顯較「在場主謀」陳伯羿及隱身幕後之「蔡家豪」為輕各情，適用刑法第59條為被告彭梓翔酌減其刑，並予從輕量刑等語（本院卷二第22、31至33頁）。

　㈢被告孫振豪上訴意旨略以：被告孫振豪提起上訴後，已知坦承本案整體犯行不諱，且為最先與告訴人以5萬元達成和解並如期付訖賠償款項者，因而徵獲告訴人之原諒；惠請斟酌上情，並另考量被告孫振豪違犯本案之際年方18歲而年紀尚輕，且被告孫振豪固應就本案負起共同正犯之責，然個人與告訴人間實乏私人恩怨，本案實係「在場主謀」陳伯羿負責主導、號令一切等節，予以適用刑法第59條為被告孫振豪酌減其刑，並從輕量刑，讓老來得子之被告孫振豪父母、尤現持續接受洗腎治療之被告孫振豪父親，及早得有（服刑完畢之）被告孫振豪在身旁盡孝等語（本院卷二第22至23頁）。

三、刑之減輕事由　　　　

　㈠被告3人均應依（障礙）未遂減刑之部分：

　1.刑法上之法益保護，隨著法益種類暨其重要性之不同，於利益衡平考量上，保護必要性自亦輕重有別，以極具重要性之生命法益為例，既幾無容許侵害之餘地，是故刑法上之殺人罪，自始對於侵害方式不予設限而為「非定式犯罪」，只要導致生命法益遭受侵害，無論行為人採取何種手法（手段），諸如：挖洞活埋之（甚至再使用水泥就洞口處刻意加固）、自懸崖等高處將之推入海中（甚至刻意捆綁石頭等重物以全然斷絕活命機會）等，同在法所禁止之列而要無例外。再者，共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；又共同正犯之意思聯絡，不以彼此間犯罪故意之態樣相同為必要…「明知」或「預見」，僅係認識程度之差別，不確定故意於構成犯罪事實之認識無缺，與確定故意並無不同，進而基此認識「使其發生」或「容認其發生（不違背其本意）」，共同正犯間在意思上乃合而為一，形成意思聯絡（最高法院103年度台上字第2258、2320號判決意旨參照）。況共同正犯之一人或數人雖已中止其犯罪行為，尚未足生中止之利益，必須經由其中止行為，予其他共犯以實行之障礙；或勸導正犯全體中止；或有效防止其犯罪行為結果之發生；或其犯罪行為結果之不發生，雖非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，始能依中止未遂之規定減輕其刑（最高法院96年度台上字第2883號判決意旨參照），換言之，共同正犯之成員，既尚「無由」單憑出聲勸阻部分共犯無效即逕自離去之（自認已）中斷自身參與舉措，而未盡力為有效防（制）止行為，即邀得中止未遂之減刑寬典，更遑論恃此圖予免除罪責。

　2.依原判決關於「被告3人乃有殺害告訴人之犯意聯絡，且所共謀之具體殺害手法，乃兼及將告訴人綁石頭推入海中、挖掘深坑活埋等，不一而足」等事實認定，且雖因其中「挖掘深坑活埋」之手法，須有備置挖掘工具、找尋合適地點、事先將坑洞挖掘至相當深度等較諸其他殺害手段，更為繁複之前期準（預）備工作。然依諸前述說明，自「不能」因本案最終並非採取「挖掘深坑活埋」之殺害告訴人手法，而是恫嚇前已遭毆打、私行拘禁之告訴人，自行由約4層樓高之「本案懸崖」跳海，且被告孫振豪僅單純現身「本案懸崖」但未實際出聲恫嚇（恐嚇）告訴人，被告楊振煦、彭梓翔更在告訴人遭強押前往「本案懸崖」之當下，即相偕離去而迴避一同前往，即謂被告楊振煦、彭梓翔有中止未遂之適用，甚或是本案業已逸脫被告3人原已形成之殺害告訴人犯意聯絡外，被告3人仍應與陳伯羿等本案之其他共同正犯，就本案之全部犯行同負責任。又被告3人就本案之全部犯行同負責任已見前述，縱令被告3人於參與本案過程中嗣（或一度）更易內心想法，而改為「教訓告訴人即為已足毋庸殺害之」，甚且不僅曾將該內心想法口述予共犯或告訴人知悉，更已試圖出言勸阻「在場主謀」陳伯羿無效，猶均無足為得予減免被告3人殺人未遂罪責之有利認定。

　3.惟同依原判決之認定，告訴人雖因前遭毆打、私行拘禁、恐嚇致心理受強制，而在自知毫無退路、無處可逃下，自行跳下「本案懸崖」，然幸身體卡在懸崖下方凹陷處未墜落海中而免於死亡之結果。是被告3人所犯殺人未遂罪部分，所生危害較既遂犯為輕，應依刑法第25條第2項規定（即障礙未遂規定），按既遂犯之刑減輕之。

　㈡關於本案並「無」刑法第59條規定適用之說明　

　1.犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條雖有明文。而所謂最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。

　2.被告3人聯手陳伯羿等本案其他共犯謀議種種殺害告訴人之手法於先，且一方面為了讓謀議過程中所提及之「挖掘深坑活埋」手法，不致流於空談，而係連同其他曾提及之手法均有實際採用之可能，乃不惜為繁複之前期準（預）備；另方面，亦不忘監控告訴人行蹤。質言之，本案共同行為人為達殺害告訴人之目的（結果），乃多管齊下，足徵其等違犯本案之計畫縝密，暨此所顯示之惡性甚明。再斟以原判決另所認定「本案共同行為人乃大喇喇在超商門口毆打告訴人後，將之強押上車載往本案民宿續予毆打」等犯情，是本案共同行為人非但視告訴人權益為無物，復又藐視法律，莫此為甚，則被告3人本案犯行經從一重論以殺人未遂罪，且經適用（障礙）未遂規定減輕其刑後，處斷刑區間下限既已為「有期徒刑5年」，經核即顯乏過重之疑慮，難認有何情輕法重之憾，尚不因被告3人違犯本案時之年紀尚輕（即18歲至22歲不等）、俱與告訴人要無個人恩怨；且於本案整體犯行之後段，或只是單純現身「本案懸崖」，抑或是根本迴避一起前往「本案懸崖」而予逕自離去，甚曾於參與本案過程中口出「教訓告訴人即為已足毋庸殺害之」等類似言語，並執此試圖勸阻「在場主謀」陳伯羿（無效）；復於本院審理中，均已知全然坦承犯行不諱，及其中被告彭梓翔、孫振豪均已與告訴人成立和解並實際賠付完畢等節，即有不同之認定，該等情狀乃俱僅屬「可得在處斷刑區間『內』酌情予以下調具體宣告刑」之情狀，是被告3人均要無適用刑法第59條酌減其刑之餘地，被告彭梓翔、孫振豪此部分所辯，並無足取甚明。

　㈢共同正犯呂傑克因早於偵查中即已自白犯行，並供述與案情有重要關係事項之犯罪事證，以助檢察官查獲其他正犯，致有證人保護法第14條第1項之適用，則其本案所犯殺人未遂罪，於先適用（障礙）未遂減刑規定、再依證人保護法第14條第1項規定遞減其刑後，處斷刑區間本為有期徒刑1年8月以上，原判決在對其量處有期徒刑2年之情況下，以其為違犯本案時年僅19歲等由贅予適用刑法第59條之規定，本嫌違誤，自不容迄至二審審理中始全然坦承本案整體犯行之被告3人，執此要求比照之至灼；又被告3人前於偵查中均否認參與犯罪組織犯行，是其等雖於提起上訴後已願坦承之，猶與（行為時有效之）組織犯罪防制條例第8條第1項後段關於「偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，迥然不符，均併予指明。

四、上訴有無理由之論斷

　　原判決關於被告3人之宣告刑，固均非無見。惟原判決「未及」審酌被告3人提起上訴後，已知全然坦承犯行不諱，且其中被告彭梓翔、孫振豪更已與告訴人達成和解並實際賠償各20萬元、5萬元等節，量刑即非無過重之失。職是，首揭上訴意旨關於求予適用刑法第59條減刑之部分，固尚屬無理由，惟被告3人以原判決未及審酌自白、和解並賠償等犯後態度為由，指摘原判決宣告刑過重之部分，則均屬有據，自應由本院將原判決關於被告3人之宣告刑部分，均予撤銷（即主文第1項）。　　

五、本院之量刑審酌

　　本院審酌被告3人參與犯罪組織，而因「蔡家豪」及「在場主謀」陳伯羿等人片面認告訴人私吞該組織所屬水房之700萬元詐欺贓款，即與渠等基於殺害告訴人之犯意聯絡，而聯手陳伯羿等共犯，對告訴人施以毆打、拘禁、恐嚇致其因心理受強制而不得不自「本案懸崖」跳下，非但已實際侵害告訴人之身體、自由法益，且乃無視其生命為無物，並動盪社會安寧秩序，所為誠屬不該。惟念被告3人雖此前對於自身犯行猶有飾卸，然於提起二審上訴之後，畢竟俱已知全然坦承犯行不諱，非無悔意，且被告彭梓翔、孫振豪更均已與告訴人成立和解，並各實際賠付20萬元、5萬款項完畢，告訴人因而表示無意續對其等追究法律責任、請求法院予以從輕量刑（本院卷一第333頁，本院卷二第41至45、49頁）。再斟以被告3人於本案之實際分工，暨於本案整體犯行之後段，被告孫振豪雖曾現身「本案懸崖」但未實際對告訴人施予恫嚇，至被告楊振煦、彭梓翔更係於一度出言勸阻陳伯羿無效後，迴避一起前往「本案懸崖」而予逕自離去，質言之，被告3人之實際參與本案之程度、情節及惡性，均顯不若「在場主謀」陳伯羿，更遑論在幕後主導之「蔡家豪」。再考量被告3人違犯本案時年紀乃18歲至22歲不等，及各自之品行、素行（本院卷一第195至215頁所附法院前案紀錄表參照，即被告3人於參與本案「前」均尚不曾因案受刑之宣告），及被告楊振煦於本院審理中所陳：高中肄業之教育程度，入監前從事臨時工而與祖母相依為命，家庭經濟狀況勉持（本院卷二第20頁）；被告彭梓翔於本院審理中所陳：國中畢業之教育程度，從事水電工，與父母、祖母同住，家庭經濟狀況尚可（本院卷二第20頁）；被告孫振豪前於原審審理中所陳：高中肄業之教育程度，斯時從事中古車買賣，月入約3萬元，與父母同住另需照顧祖母（原審卷二第370頁）等刑法第57條各款所列一切情狀，為被告3人分別量處如主文第2項各所示之刑。

六、「在場主謀」陳伯羿於原審未到案而經發布通緝，俟到案後由原審另行審結；至同案被告呂傑克經原審判處罪刑後，未據上訴，已告確定，均併指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官余晨勝提起公訴及移送併辦，檢察官蔡宗聖到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　4 　　月　　21　　日

　　　　　　　　　刑事第二庭　　審判長法　官　孫啓強

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林永村

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　莊珮吟

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　4 　　月　　21　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　方柔尹

《組織犯罪防制條例第3條第1項》

發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。

《刑法第302條第1項》

私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或9000元以下罰金。

《刑法第305條》

以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9000元以下罰金。

《刑法第271條第1、2項》

殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。