臺灣高等法院高雄分院刑事判決
上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 高裕凱
上列
上訴人因家庭暴力之傷害等案件，不服臺灣橋頭地方法院113年度訴字第302號，中華民國114年6月23日第一審判決（
起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署113年度偵字第11709號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
事實及理由
一、經本院審理結果，認原審以上訴人即被告高裕凱（下稱被告）犯刑法第216條、第210條、第220條之行使
偽造準
私文書罪、同法第339條第2項
詐欺得利罪，經想像競合論以行使偽造
準私文書罪，判處
有期徒刑5月，及犯同法第277條第1項之傷害罪，判處
拘役40日，並均
諭知
易科罰金之折算標準，
暨為
沒收之
諭知，其認事用法、量刑及沒收均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載有關被告之事實、
證據及理由如附件。
被告始終
矢口否認犯行，
迄未向
告訴人陳音儒表示道歉之意，亦未為任何賠償。
告訴人因本案身心受創，需長期服用精神藥物，原審就被告犯行所量處刑度顯不符合
比例原則，為此提起上訴，請求
撤銷原判決，更為
適當合法之判決。
㈡被告上訴意旨略以：
⒈被告當時固然與告訴人同居，惟兩人同床而眠，告訴人為淺眠之人，倘被告有半夜起床之舉，告訴人豈會不知？原判決復未敘明被告如何取得告訴人之台新商業銀行0000000000000000號信用卡（下稱本案信用卡）及行動電話，又如何知悉告訴人行動電話密碼，進而獲悉驗證碼而為盜刷？況案發當日民國112年9月25日為週一，被告
翌日需上班，豈可能於週一凌晨3時許還醒著？又被告服用精神科藥物，案發當日是否因服用安眠藥物而行為欠缺
責任能力？此外，告訴人就其發現本案信用卡被盜刷乙節，前於警詢稱早上起來發現，後於原審審理時稱半夜醒來發現，其證詞前後不一，且其證詞多有瑕疵，況告訴人與被告間有感情糾紛存在，告訴人對被告存有強烈怨恨，具有誣指被告之動機，其單一指述不足作為被告不利之認定。本案實為告訴人自行儲值時誤儲值至被告17LIVE直播平臺（下稱直播平臺）「老子最霸氣誰敢不服の躁鬱症凱凱」帳戶內（下稱老子最霸氣帳戶），告訴人向銀行請求退刷遭拒後，被告同意以直播平臺分潤還給告訴人，事後亦有提款返還告訴人，此有相關台新商業銀行回函及被告提款紀錄
可佐。再由告訴人儲值至老子最霸氣帳戶之換算約473,976寶寶幣，實際打賞至被告直播平臺另一「高進WIN」帳戶（下稱高進帳戶）僅有129,791寶寶幣，亦與原判決認被告基於高進帳戶業績需求而盜刷本案信用卡不合。再者被告亦將老子最霸氣帳戶交予告訴人使用，此由老子最霸氣帳戶與告訴人之「火鳳凰のMONDADA」帳戶（下稱火鳳凰帳戶）均有打賞予同一直播主「安語晴」、「蜆仔」即可見為同一人即告訴人使用習慣，況告訴人也有玩百家樂之博奕類遊戲。從而原判決認被告有行使偽造準私文書、詐欺得利之犯行，即有違誤。
⒉另告訴人雖指述遭被告毆打傷害，惟其於原審審理時證述遭毆打時為夏天，而與所指述遭傷害之112年12月28日迥不相符。況被告若有告訴人所指述之以拳頭毆打告訴人頭部，理應有顯著之傷勢，何以翌日在其右臉頰看不出明顯傷勢？又被告母親年邁復有身心障礙，豈有可能第一時間攔阻告訴人外出驗傷？倘告訴人遭被告毆打成傷，當晚何以仍在被告家過夜，隔天尚徵得被告同意而透過表姊接送離開去驗傷？且告訴人就如何告知其表姊被告住處之指述，亦與其提供之通訊軟體LINE對話紀錄有所齟齬，
乃告訴人既稱以筆電與表姊聯繫，但所提出者卻為告訴人行動電話之對話紀錄，且既得提出與表姊之對話紀錄，卻提不出時間相近之與其母之對話紀錄，在在與常情相違。再依照告訴人於原審審理時先稱吵架打架時沒看到被告開直播，後稱看了資料可能衝突過程中直播都是開著等語，前後不一。以被告於前揭時段確有直播紀錄，且當日未因閒置而遭終止直播，足見被告並未因與告訴人爭執而閒置直播之情。從而告訴人因存有恩怨，基於報復心態所為前揭指述，與事實不符，即非信實。是依罪疑惟輕，難認被告亦有傷害告訴人之犯行。
⒊從而原判決認定
顯有違誤，為此提起上訴請求撤銷原判決，為被告無罪之諭知。
三、第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373條定有明文，經查：
㈠
被告提起上訴否認犯罪所持之抗辯，經核幾與原審相同，被告就此部分之抗辯為不可採部分，業據原審於判決理由一一論述（見原判決第3頁第5行至第12頁第12行），本院另補充說明如下。 ㈡行使偽造準私文書部分：
⒈觀諸老子最霸氣帳戶於112年9月25日至同年月30日之使用紀錄，該帳戶於112年9月25日凌晨0時58分起至2時46分間有使用紀錄，於同日凌晨0時59分打賞「安語晴」及其後零星打賞部分直播主外，於同日凌晨1時至2時46分間，主要把玩「豪奢骰子」、「百家樂」即博奕類遊戲。
嗣至同日上午7時26分，才有再度使用帳戶之紀錄（本院卷一第309至313頁）。而前揭老子最霸氣帳戶使用迄至凌晨2時46分，實與本案信用卡凌晨3時許刷卡僅隔14分，時間十分相近，且本案信用卡刷卡係儲值至同一老子最霸氣帳戶，從而同日凌晨0時58分至2時46分間使用該帳戶者，即應為同日凌晨3時以本案信用卡刷卡之人，首
堪認定。
⒉紬繹老子最霸氣帳戶前開
期間使用習慣，可見112年9月25日上午7時26分一開始使用帳戶，立即打賞高進帳戶（本院卷一第309頁），且上開112年9月25日至30日之6日期間，每日繼續地固定打賞高進帳戶外，也頻繁把玩上開博奕類遊戲（本院卷一第295至313頁）。然核對告訴人火鳳凰帳戶於113年7月至114年2月間之長時間寶寶幣使用紀錄（本院卷一第361至491頁），全未見有何把玩博奕類遊戲之情，是老子最霸氣帳戶與火鳳凰帳戶之使用習慣，明顯不同，實難認為係同一人所使用。此觀告訴人於
偵查中亦明確指稱老子最霸氣帳戶係由被告使用等語（偵卷第34頁）。至被告雖以老子最霸氣帳戶與火鳳凰帳戶均有打賞「安語晴」、「蜆仔」之紀錄，可見上開帳戶同為告訴人所使用（本院卷二第77頁），惟直播平臺上多有人氣直播主，粉絲眾多，即便不同帳戶使用者，亦可能為同一人氣直播主之粉絲，而均有觀看及打賞紀錄，是被告所辯老子最霸氣帳戶前揭時段亦由告訴人使用並自行刷本案信用卡儲值云云，即難採信。足認老子最霸氣帳戶以本案信用卡儲值當時，實係被告所使用
無訛。
⒊遑論被告前於偵查、原審審理及本院
準備程序之歷時一年餘，始終辯稱係告訴人自行刷卡儲值
錯誤，被告與告訴人議定以老子最霸氣帳戶打賞高進帳戶，嗣直播平臺分潤後再提領款項返還告訴人（偵卷第52頁、原審訴字卷第72頁、本院卷一第230至231頁），更以之作為上訴之主軸，甚至精算稱該次儲值老子最霸氣帳戶所獲得之寶寶幣，並非全部打賞在高進等詞（本院卷一第17至19頁）。然被告於本院115年1月8日第一次審理時，突然一反前詞改稱告訴人誤儲值至老子最霸氣帳戶後，被告有將老子最霸氣帳戶交予告訴人使用（本院卷一第270頁、本院卷二第85頁），惟始終無法合理說明既然「告訴人錯誤儲值在先」，被告「已將老子最霸氣帳戶交予告訴人使用在後」，則告訴人理應已未蒙受任何損失，被告何需再提領款項全額返還告訴人乙節（本院卷一第270頁、本院卷二第85至86頁）。是其就老子最霸氣帳戶使用者究為自己或告訴人，前後供述不一，益啟人疑竇。
⒋從而被告既於112年9月25日凌晨0時58分至2時46分間，自行使用老子最霸氣帳戶打賞直播主及把玩博奕遊戲，則由其緊接於同日凌晨3時許儲值寶寶幣至老子最霸氣帳戶，乃與常情相符。又老子最霸氣帳戶儲值後，後續亦徇先前使用模式繼續固定打賞高進帳戶及把玩博奕遊戲，顯見老子最霸氣帳戶於儲值後仍繼續由被告使用，並主要用以打賞被告直播之高進帳戶，是儲值寶寶幣後之使用利益，亦繼續歸於被告。再者被告亦不否認其曾以相同方式選擇日幣幣別儲值寶寶幣，理由為這樣比較便宜（原審訴字卷第71頁），而告訴人素來無此習慣（原審訴字卷第126頁），且告訴人先前從未以本案信用卡儲值，而均係使用其他信用卡儲值其使用之火鳳凰帳戶之慣行，亦有火鳳凰帳戶儲值歷程可佐（原審訴字卷第201頁）。在在可見本案並非告訴人自行刷卡誤儲值至老子最霸氣帳戶，實係由被告於凌晨常人熟睡時分，擅自以本案信用卡刷卡儲值至老子最霸氣帳戶，並用以打賞高進帳戶，堪可認定。
㈢傷害部分：
⒈被告固以112年12月28日當日22時36分有以高進帳戶在直播平臺直播46分鐘，並提出同日直播分析為佐（原審訴字卷第43頁），主張被告直播過程中不可能與告訴人起爭執或對其傷害云云。然查被告於原審供稱其於112年12月28日下班時間為18時許，告訴人為19時許，一同回到住處的時間是20時，故兩人爭執時點應為20時以後，爭吵了10幾分鐘（原審訴字卷第63頁），是被告
自承與告訴人發生爭執之可能時點既然於20時之後，距離直播之22時36分尚有2小時36分之久，且爭吵歷時不長，即難僅以被告嗣於22時36分直播乙節，即得因此逕認其於此前絕無與告訴人發生糾紛並進而對其傷害之可能。況被告同日既有上班工作，並於同日18時下班，業經其供述如上，此情亦經告訴人於原審審理時證述明確（原審訴字卷第129頁），惟觀諸前揭被告提出之直播分析，姑不論被告於同日6時5分起直播3小時1分（即直播迄至9時6分），且於其應上班時間之14時16分直播7分、14時24分更直播45分，既然被告擔任保全「上班時」也不影響其直播，則被告所辯其直播時絕不可能與告訴人爭吵或傷害乙節能否逕信，亦非無疑。
⒉被告雖又質疑告訴人既稱以筆電聯繫其表姊，惟所提出與其表姊之對話紀錄為告訴人手機之對話紀錄而有未符，且於原審審理時證稱案發時為夏天，亦與實際案發時間為冬天有間。然此部分業據告訴人於原審審理時說明係告訴人購買新手機後，重新登入告訴人通訊軟體帳號，有救回部分對話紀錄，再從手機裡擷取下來（原審訴字卷第148頁），亦已說明案發時間為112年12月28日，只是因為告訴人在家裡都穿短袖，所以才誤以為是夏天等語（原審訴字卷第152頁），核諸告訴人上開證詞，尚非全然無據。至被告固有提出其母親高女之身心障礙證明，質疑以高女年邁且有身心障礙，並無阻攔告訴人當晚出門驗傷之能力等語（本院卷一第51頁），然查高女48年次，
斯時僅64歲，
難謂年邁，且觀諸其身心障礙為第一類即神經系統構造及精神、心智功能之障礙，
而非肢體障礙，況告訴人於偵查中係證稱告訴人本來要去驗傷，但是遭高女擋住，說如果告訴人去驗傷，就搬出去等語（偵卷第34頁），並未指述高女以肢體強力攔阻，從而告訴人或因此經一夜冷靜思考決意分手，並整理物品準備搬離，嗣於翌日聯繫其表姊前來協助搬家，隨後前往驗傷（原審訴字卷第132至133頁），尚非與常情相違。
㈣至被告固於本院審理時請求調取老子最霸氣帳戶自112年3月27日至同年12月29日之帳號登入IP位址，仍欲證明告訴人曾登入老子最霸氣帳戶且使用儲值之寶寶幣（本院卷二第77頁），惟查老子最霸氣帳戶之使用慣行顯與告訴人使用帳戶習慣有間，足認為被告自行使用，業如前述，檢察官復說明因當時被告與告訴人同居，倘使用WIFI連線將為同一位址，認無調查必要（本院卷二第78頁），故本院認此部分事證已明，並無調查必要，其調查證據之
聲請應予駁回。
㈤從而本案事證明確，被告辯解均無可採，其行使偽造準私文書、詐欺得利及傷害犯行，均
堪以認定。
四、上訴之論斷：
㈠原審認被告犯刑法第216條、第210條、第220條之行使偽造準私文書罪、同法第339條第2項詐欺得利罪，及同法第277條第1項之傷害罪，事證明確，經依想像競合
予以論處行使偽造準私文書罪及傷害罪，並無違誤。被告上訴意旨否認犯行，執原審已詳加說明部分再行爭執，復辯稱其無行使偽造準私文書及傷害之犯行，均經本院論述如上，為無理由。
㈡關於刑之量定，係實體法賦予法院得
依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，
審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越
法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意旨摘為違法或不當。經查：原審對被告所為犯行之刑罰裁量理由，業已詳細說明被告未經告訴人同意，擅自盜刷本案信用卡，詐得免付費用之利益，並造成持卡人即告訴人相當財產上侵害，也影響藝啟公司、台新商業銀行對帳戶資料管理之正確性，且於面對感情糾紛時不思以理性和平方式處理，竟以暴力相加，欠缺尊重他人身體及財產
法益概念，
犯後始終否認犯行，復未與告訴人調解、
和解或為何賠償，再斟酌被告盜刷金額、造成告訴人傷勢程度等犯罪情節、動機、手段及危害，及其前案紀錄、學歷、婚姻家庭狀況、工作等一切情狀，因而量處被告行使偽造準私文書部分有期徒刑5月，傷害部分拘役40日，及易科罰金之折算標準，並就未
扣案之被告盜刷而免除新臺幣40,090元信用卡款項不法利益即
犯罪所得部分諭知依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定
宣告沒收及
追徵，業已妥為考量刑法第57條各款情形，符合上開相關原則，尚無濫用刑罰裁量權之情事，並無不合。
是原判決業已詳加檢視相關量刑因子，至被告固於本院提出高女、被告與被告配偶之身心狀況之相關證明（本院卷一第51頁、第279頁、第185頁），惟均不足動搖原審所量刑度。是檢察官以原審量刑過輕為由提起上訴，亦無理由。
㈢綜上，檢察官上訴意旨認原審量刑過輕，被告
猶執前詞否認犯罪提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應均予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官陳俐吟提起公訴，檢察官黃碧玉提起上訴，檢察官謝肇晶到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 7 日
刑事第一庭 審判長法 官 李淑惠
法 官 林裕凱
法 官 李貞瑩
傷害部分不得上訴。
行使偽造準私文書部分如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述
上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須
按他造當事人之人數附
繕本）「切勿逕送
上級法院」。
中 華 民 國 115 年 5 月 7 日
書記官 黃璽儒