裁判書系統

114年度上訴字第697號

上  訴  人  

即  被  告  路曉琳

選任辯護人  王聖傑律師

            廖育珣律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院112年度訴字第618號，中華民國114年6月27日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署112年度偵字第7189號、112年度偵字第13042號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、審理範圍：

　　上訴人即被告Ａ０１對原審判決全部上訴，此有刑事聲明上訴狀及刑事上訴理由狀在卷可參(本院卷第9、13至19頁)，故本院關於原判決認定被告有罪之犯罪事實、所犯法條（罪名）、量刑及沒收均為審理範圍。

二、引用第一審判決書：　　

　　經本院審理結果，認原判決之認事用法及所處之宣告刑及沒收均無不當，應予維持。依刑事訴訟法第373條規定，除補充理由外，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

三、被告上訴意旨：

　㈠被告否認製造第二級毒品罪。被告願坦承起訴書所認定之客觀犯罪事實，且被告所為應僅成立毒品危害防制條例第12條第3項意圖供自己施用製造毒品而栽種大麻罪嫌。倘鈞院仍認被告修剪系爭大麻葉之行為仍屬著手製造毒品犯行（假設語，被告否認之），然系爭大麻葉並無達可施用程度甚明，是被告行為至多僅構成製造第二級毒品未遂。被告先前並未有任何製造、販賣毒品前科，且就本案客觀事實均予承認，鈞院仍認被告涉犯製造第二級毒品罪，審酌毒品危害防制條例第17條第2項之立法目的，應認被告已為自白，相關答辯僅屬乃辯護權之行使，仍不失為自白，請依毒品危害防制條例第17條第2項依法予以被告減刑。被告先前並未有任何製造、販賣毒品前科，目前就讀美和科技大學社工系，先前擔任居家照服員，被告係因一時失慮誤觸法網，被告經此偵審程序，其應當能當知警惕而無再犯之成，且被告年紀尚輕且勞動力良好，並有未成年子女需扶養，故其情形應符合「以暫不執行為適當」之要件，請併為緩刑之宣告。

　㈡起訴書附表二編號3大麻葉（下稱系爭大麻葉）雖有大麻成分，然系爭大麻葉於搜索時是否已達乾燥程度實屬有疑，被告從未吸食「乾燥大麻葉」，主觀上亦未有任何製造毒品之故意，是被告行為至多僅構成毒品危害犯罪條例第4條第2項製造第二級毒品未遂：

　⒈被告於112年5月10日為警抓獲時坦承其吸食毒品之方式為將乾燥大麻花放在水煙壺裡以打火機燒烤，並吸食煙霧施用大麻，又本案扣押目錄表亦有兩包乾燥大麻花，是被告從未以「大麻葉」方式施用毒品，此由被告遭扣押物品內並無任何「乾燥器具」即可知，被告之所以剪下大麻葉實係以確認葉子生長程度以此確認大麻花是否成熟，是前情在在可證被告並無任何風乾大麻葉以此製作毒品之故意。此以，觀諸證人梁原禎（即本案扣押筆錄製作人）於114年6月2日審判程序之證述略以：「（問：辯護人給你看的乾燥大麻葉照片是搜索當天拍的嗎？還是檢送人犯前拍的？）我不記得了，因為做毒品初驗報告的不是我，拍照的也不是我」、「（問：你發現大麻葉的大麻葉是已經完全乾燥的狀態嗎？）應該算是。」「（問：你在扣押物品目錄表寫乾燥大麻葉，代表你那時看是乾燥的？ ）是」，由前可知，本案扣押筆錄製作時點並非搜索當下，且證人對於搜索當下系爭大麻葉是否已完全乾燥，亦無法完全確認，是本案搜索時系爭大麻葉是否已乾燥，顯有疑義，依法自應為有利於被告之認定。

　⒉扣案之系爭大麻葉遭發見地點為電腦桌旁，與被告種植大麻之房間不同，而系爭大麻葉發見地點（即3樓房間）更無任何電風扇或是可乾燥大麻葉之工具，也未以被告購買之除濕機進行烘乾處理，3樓房間所有之物品僅有：「乾燥大麻花 2包、水煙壺、研磨器、打火機、鑷子、大麻種子5顆」，又證人就系爭大麻葉是否於通風之處亦陳述以：「（問：你那時大麻葉的房間是有通風的嗎？有窗戶嗎？）就是三樓她住的地方，有無開窗我沒有仔細看」，顯見被告於偵查稱僅係修剪植株並確認系爭大麻葉是否已成熟並非虛妄，被告並無將系爭大麻乾燥後製造為第二級毒品之故意甚明。

　⒊準此，倘鈞院仍認被告修剪系爭大麻葉之行為仍屬著手製造毒品犯行，然系爭大麻葉並無達可施用程度甚明，是被告行為至多僅構成製造第二級毒品未遂，且被告已於偵審程序均就其客觀所犯事實坦承不諱，至於是否構成製造既遂抑或意圖供自己施用而製造僅係法律適用爭議，故被告對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白（臺灣高等法院高雄分院112年度上訴字第49號刑事判決可資參照），是審酌毒品危害防制條例第17條第2項立法目的及被告答辯無違本案實質審理，如鈞院仍認被告行為涉及製造第二級毒品罪嫌，應有毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑規定之適用。

　⒋被告於106年生產後深受產後憂鬱症所擾，並因之嚴重失眠，食用種褪黑激素及安眼藥均未果，無奈之下一時失慮而接觸大麻助眠，被告為此深感懊悔並已經戒癮治療完畢，是縱使認定被告涉犯製造二級毒品罪嫌，亦請審酌前情予以從輕量刑，又被告去年因母親重病而暫時返回中國，然待母親病情穩定後欲返台之際，發見居留證已過期而無法返台，被告並無任何逃避司法審判之圖。

　⒌綜上所述，被告修剪系爭大麻葉僅係為確認系爭大麻葉是否已成熟，被告並未施以任何人工助力（如以風扇、除濕機乾燥），且系爭大麻葉僅0.39公克，實務上更無單純施用大麻葉之慣例，顯見被告所犯應為毒品危害防制條例第12條第3項之因供自己施用犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪。又被告先前並無製造、販賣毒品前科，目前就讀美和科技大學社工系，先前擔任居家照服員，且於此偵審程序均有遵期到庭，並就所涉犯行之客觀事實均坦承不諱，審酌被告犯後態度良好，可知被告之犯罪情狀與法定刑相比顯可憫恕，客觀上足以引起一般人同情，本案顯有情輕法重之情形，是請 對被告予以減輕其刑，又被告先前並未因故意犯罪而受有期徒刑之宣告確定，且犯後態度良好，經此偵審程序，其應當能當知警惕而無再犯之虞，考量被告年紀尚輕，勞動力良好，更有未成年子女需照護，故其情形應符合「以暫不執行為適當」之要件，請於科刑時併為緩刑宣告。　

四、上訴論斷：

　㈠被告有製造第二級毒品大麻之主觀犯意、客觀犯行且已既遂：

　⒈按毒品危害防制條例所稱之製造毒品，主要係故意將毒品原料、元素予以加工、提煉、配製等行為，使之成為具有特定功效之成品者，包括從原植株內提煉毒品（但不包含種植毒品原植株），或利用化學合成方法精煉成精製毒品等。倘行為人將大麻植株之花、葉、嫩莖（惟不含成熟莖），以人工方式予以摘取、收集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，施以諸如風乾、陰乾、曝曬或烘乾等助力，使之乾燥，達到易於施用之程度，即屬製造毒品大麻既遂（最高法院112年度台上字第5111號判決意旨參照）。原審判決綜合被告及同案被告陳慶順2人於警詢、偵查及原審法院審理時供述、證人即員警梁原禎於原審審理時之證述、卷附毒品案尿液送檢人真實姓名對照表、屏東縣檢驗中心濫用藥物檢驗報告、法務部調查局112年6月21日調科壹字第11223912200號濫用藥物實驗室鑑定書、高雄市立凱旋醫院112年6月5日高市凱醫驗字第78643號濫用藥物成品檢驗鑑定書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物照片及被告2人間之通訊軟體LINE對話紀錄截圖，相互勾稽結果，憑以判斷被告在案發期間，經常在放置上開大麻葉之房間內施用大麻，對於該等大麻葉明顯放置在上開房間之書桌上一情，當已明確知悉，卻未加以丟棄，任其持續置放相當時日，直至查獲為止，足認被告係有意保留上開大麻葉；考量被告具備豐富之施用大麻經驗，當知自己摘取上開大麻葉，將之持續靜置之舉止，將使該等大麻葉自然陰乾，達到易於施用之程度，而製成第二級毒品大麻，猶刻意為之，堪認其具備製造第二級毒品之犯意。又敘明以大麻植株之葉製造大麻之方式，並不以透過人為或機器設備等助力為限，利用天然力陰乾大麻葉亦屬之，且只要使大麻葉呈乾燥狀態，即已達到易於施用之程度，而屬製造大麻既遂。原審法院業已依調查證據所得，依序記明所憑證據及認定之理由，原判決所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，核無悖於論理法則與經驗法則。

　⒉被告上訴意旨仍就原審已說明及指駁之同一事項，持不同見解再事爭辯，泛言被告從未以單純「大麻葉」方式施用毒品，被告之所以剪下大麻葉實係以確認葉子生長程度以此確認大麻花是否成熟，無任何風乾大麻葉以此製作毒品之故意，系爭大麻葉是否已完全乾燥，亦無法完全確認，至多僅構成製造第二級毒品未遂云云。然則：衡以確認植物生長程度僅以目視即可，並無摘取之必要，被告未能解釋何以其確認大麻生長情形卻有摘取大麻葉之必要，況其嗣未將大麻葉丟棄，且持至房間書桌靜置時間非短，所辯為確認生長情形摘取大麻葉云云，尚難憑採；又大麻葉既含有大麻成分，摘取並使之乾燥即屬製造大麻之行為，後續是否生成大麻花，並無礙製造大麻行為之成立，亦與是否著手於製造大麻犯行之認定無關，被吿縱使有繼續種植大麻植株使之生成大麻花，再以大麻花乾燥後施用之犯罪計畫，亦僅屬其主觀上期待可以取得大麻成分更高、施用感受更佳之大麻，與上開乾燥大麻葉之前階段製造行為並不衝突；而本案被告縱如其所辯從未以單純「大麻葉」方式施用毒品，然大麻葉混合煙草燒烤吸食煙霧施用、大麻葉混和大麻花燒烤吸食煙霧施用等，均為常見之大麻葉施用方式，被告身為有豐富經驗之大麻施用者，自不能諉為不知，而煙草並非違禁品取得極為容易，大麻花被告本身即持有並遭扣案，是被告確可以大麻葉混合煙草吸食煙霧施用、大麻葉混和大麻花吸食煙霧施用無疑。縱被告果如其所辯無以「大麻葉」供己施用之目的，然毒品危害防制條例第4條第2項之「製造第二級毒品」，與同條例第12條第3項之「栽種大麻」係因「供己施用」之規範本有不同，而毒品危害防制條例第4條第2項之規定，與憲法第23條比例原則之目的正當性、手段必要性、限制妥當性並無違背，難認有牴觸憲法第7條平等權之保障（最高法院114年度台上字第1991號判決意旨參照）。本院雖認被告係供己施用而製造第二級毒品，然論理上，被告無論係「供己施用」而「製造第二級毒品」，或如其所辯「非供己施用」而「製造第二級毒品」，均無礙於其「製造第二級毒品」之犯行成立，併此說明；另揆之前揭說明，本案被告既將大麻葉，以人工方式予以摘取後，再以自然陰乾方式，使之乾燥，達到易於施用之程度，即屬製造毒品大麻既遂，而製造大麻之方式本無必須以「風乾」方式為之不可，亦無須非以「人工」施以助力不可，更無需達到「完全乾燥」之程度方式方屬既遂，均已論述如前。上訴意旨此揭所辯，礙難憑採。

　㈡被告無毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白之適用：

　　按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故須於偵查及審判中皆行自白，始有適用。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，包括客觀構成要件要素（行為人、行為、行為客體、因果關係等）及主觀構成要件要素（故意、過失、意圖等），如行為人僅坦承部分客觀構成要件要素，但對於其他客觀構成要件要素仍有爭執，或雖坦承客觀構成要件要素，卻否認具有主觀構成要件要素者，均非自白，此與被告對於其客觀與主觀構成要件要素均已自白，僅對於此等構成要件事實應成立何罪等為不同法律上評價，或主張另有阻卻違法、阻卻責任事由、欠缺客觀處罰條件者，係屬二事，不能混淆（最高法院114年度台上字第4974號判決意旨參照）。查原判決已說明：被告於該院審理中否認以陰乾大麻葉之方式製造第二級毒品，辯稱：我摘取大麻葉只是出於觀察之目的，之後便忘記丟棄該大麻葉，我無意使該大麻葉乾燥，也不知該大麻葉嗣後是否乾燥，我無製造毒品之故意等語，可見其否認自己有使大麻葉乾燥以製造第二級毒品之主觀故意，亦未自白該等大麻葉已呈乾燥狀態之客觀事實，足認被告於該院審理中，就其製造第二級毒品之主觀故意與客觀行為等主要構成要件事實，俱未全部自白，其自不能適用毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定等旨。核其論斷，於法尚無違誤。上訴意旨無視於原判決此部分之論述，以個案情節不同，難以比附援引之他案判決情形，徒憑己見，而謂被告答辯無違本案實質審理云云，而指摘原判決未依上述規定減免其刑為違誤，無足憑採。

　㈢減刑事由（刑法第59條規定）：

　⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文；而所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者意義雖有不同，惟於裁判上酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除刑法第57條所列舉10款事由之審酌。倘法院就犯罪一切情狀全盤考量，並敘明被告犯罪之情狀顯可憫恕，認科以法定最低度刑仍嫌過重者，即得適用上揭規定酌量減輕其刑（最高法院111年度台上字第28號判決意旨參照）。

　⒉原審審酌被告係為供己施用而製造第二級毒品，所製成之毒品數量有限，致毒品擴散而危害社會之風險非高，且其無其他因故意犯罪經法院判處罪刑之紀錄，有法院前案紀錄表在卷可參，素行尚可，倘仍對其製造第二級毒品犯行量處法定最低刑度有期徒刑10年，就其犯罪情節而言，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般人之同情，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。經核並無違誤。

　㈣量刑部分：

　⒈刑罰係以行為人之責任為基礎，而刑事責任復具有個別性，因此法律授權事實審法院依犯罪行為人個別具體犯罪情節，審酌其不法內涵與責任嚴重程度，並衡量正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的之實現，而為適當之裁量，此乃審判核心事項。故法院在法定刑度範圍內裁量之宣告刑，倘其量刑已符合刑罰規範體系及目的，並未逾越外部性界限及內部性界限，復未違反比例原則、平等原則、罪刑相當原則及重複評價禁止原則者，其裁量權之行使即屬適法妥當，而不能任意指摘為不當，此即「裁量濫用原則」。故第一審判決之科刑事項，除有具體理由認有認定或裁量之不當，或有於第一審言詞辯論終結後足以影響科刑之情狀未及審酌之情形外，第二審法院宜予以維持。

　⒉原審以行為人之責任為基礎，審酌被告為供己施用，而任意製造大麻，已對社會治安造成隱憂，所為實有不該；復考量本案栽種、製造大麻之數量與規模，以及被告就栽種大麻犯行之分工情形；並參酌被告始終坦承如原判決犯罪事實欄一㈠所示犯行，否認如原判決犯罪事實欄一㈡所示犯行之犯後態度；兼衡被告自述之智識程度、家庭生活及經濟狀況（詳原審院卷第203頁）暨其等素行等一切情狀，量處有期徒刑5年6月。經核原判決就被告所犯之罪之量刑，業予說明理由如前，顯已以行為人之責任為基礎，並就刑法第57條各款所列情狀（被告之犯罪動機、目的、犯罪手段、犯罪所生損害、犯後態度、品行、生活狀況、智識程度等一切情狀），予以詳加審酌及說明，原審就被告所犯之製造第二級毒品罪，量處之刑度，屬於處斷刑範圍內之中度偏低度區間，已兼顧量刑公平性與個案妥適性，並未嚴重偏離司法實務就製造第二級毒品罪之量刑行情，未逾越法律規定之外部性及內部性界限，亦無違反比例原則、平等原則、罪刑相當原則及重複評價禁止原則，難認原審有誤認、遺漏、錯誤評價重要量刑事實或科刑顯失公平之情，自無濫用裁量權之情。此外，於第一審言詞辯論終結後，並未產生其他足以影響科刑情狀之事由，原判決所依憑之量刑基礎並未變更，其所量處之宣告刑應予維持。被告上訴意旨指摘原審量刑過重等情，均無可採。

　㈤被告不符合緩刑宣告之要件：　

　　被告雖請求為緩刑宣告，惟其經原審宣告之有期徒刑已逾2年，不符刑法第74條第1項所定得宣告緩刑之要件，是其上開所請，尚難准許。

　㈥綜上，被告上訴意旨所指各情，均無理由，應予駁回。　　

五、按刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，自均欠缺調查之必要性。被告之辯護人於本院準備程序時聲請選任法務部調查局鑑定本件扣案大麻葉1包是否已達可施用之程度，並表示詳細鑑定內容將於庭後2週內具狀，嗣因遲未具狀表明聲請鑑定之內容，經本院職權電詢法務部調查局鑑識科學處化學鑑識科表示：沒有這項鑑定，因為不管大麻葉有沒有陰乾都可以施用，能否施用與是否乾燥無關等語，此有本院電話記錄查詢單在卷可參（本院卷第89頁），因認辯護人此部分調查證據之聲請，與本案待證事實並無重要關聯，無調查之必要，附此敘明。

六、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述， 逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。所謂無正當之理由不到庭，係指在社會通常觀念上，認為非正當之原因而不 到庭者而言；是否有不到庭之正當理由，則應就具體情形， 按實際狀況，視其原因是否達到無法到庭之程度而定，未可 一概而論。又此有無「正當之理由」之認定，於證據法則上 並不適用「嚴格證明法則」，尚無須證明至毫無合理懷疑之 確信程度，僅須依「自由證明程序」釋明其合理之依據已足 （最高法院109年度台上字第926 號判決意旨參照）。查被告於114年6月26日搭機出境後，即未再有入境我國紀錄，有移民署雲端資料查詢-中外旅客個人歷次入出境資料在卷可查（本院卷第81、101頁），辯護人雖以：被告係因本案審理中，移民署拒絕重新換發居留證給被告，因此被告無法入境開庭云云（本院卷第115頁），並提出被告之有效日期為114年12月18日之居留證影本為證（本院卷第139頁）。然按大陸地區人民因刑事案件經司法機關傳喚，須進入臺灣地區進行訴訟，得申請進入臺灣地區。大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法第28條第1項第3款訂有明文。本案被告並未向本院陳報其大陸地區住址，其既為刑事案件經本院傳喚者，且其傳票已於115年1月20日合法送達至及位於新竹市之戶籍地且由同居人即其大伯陳慶雄簽收，此有本院送達證書在卷（本院卷第93頁），被告自得檢附本院開立之前揭傳票影本等文件，向內政部移民署申請單次入出境許可證（「大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法第21條附表一：大陸地區人民經許可進入臺灣地區之活動事由及停留期間一覽表、第29條附表二：大陸地區人民進入臺灣地區從事社會交流申請資格應備文件及機關審查權責表」參照），是被告縱有居留證逾期等問題，亦難認係不能到庭之正當理由。則被告既無正當理由，未於審判期日到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官余晨勝提起公訴，檢察官黃莉琄到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　4 　　月　　30　　日

　　　　　　　　　刑事第八庭　　審判長法　官　陳中和

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　莊崑山

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳紀璋

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　4 　　月　　30　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蔡佳君

附件：

　　　　　　　112年度訴字第618號

公　訴　人　臺灣屏東地方檢察署檢察官

被　　　告　Ａ０１

選任辯護人　王聖傑律師

　　　　　　廖育珣律師

被　　　告　陳慶順

指定辯護人　本院公設辯護人張宏惠  

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第7189、13042號），本院判決如下：

一、Ａ０１犯製造第二級毒品罪，處有期徒刑伍年陸月。

二、陳慶順共同犯因供自己施用意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，處有期徒刑壹年陸月；又幫助犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑肆年，並應於本判決確定之翌日起參年內，向公庫支付新臺幣貳拾萬元。

三、扣案如附表編號3至10、26、28所示之物均沒收銷燬。扣案如附表編號1至2、11至23、27、29所示之物均沒收。

一、Ａ０１與陳慶順為夫妻，2人均知悉大麻乃毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法製造、栽種或施用，竟仍為下列犯行：

　㈠Ａ０１及陳慶順因Ａ０１有施用大麻之需求，遂共同意圖供自己施用而製造毒品之用，基於栽種大麻之犯意聯絡，自民國111年12月某時起，由Ａ０１透過網際網路學習栽種大麻之技術，並在拍賣網站下單購置如附表編號11至23所示之大麻栽種工具，復向真實姓名年籍不詳之人購得乾燥大麻花，從中取得大麻種子，再於其與陳慶順位在屏東縣○○市○○路00○00號之共同居所內，使用上開大麻栽種工具，將大麻種子播撒在土壤，定期予以澆水、施肥及控制光照時間，並由陳慶順偶爾加以灌溉，以此方式共同栽種出如附表編號1所示之大麻植株。

　㈡Ａ０１基於製造第二級毒品之犯意，於栽種上開大麻植株之期間某時，在陳慶順不知情之情況下，徒手自該等大麻植株摘取如附表編號5所示之大麻葉，並放置在上址居所3樓房間之書桌上迄查獲時止，使之自然陰乾，而達於易於施用之程度，以此方式製成大麻。

　㈢陳慶順基於幫助施用第二級毒品之犯意，在Ａ０１向真實姓名年籍不詳、暱稱「CASE」之人購買乾燥大麻花1包及如附表編號6所示之大麻菸彈後，旋依Ａ０１之指示，於民國112年3月28日下午7時34分許，至新竹市立棒球場附近某處，拿取「CASE」事先埋藏在花盆內之上開乾燥大麻花與大麻菸彈，並攜回上址居所交予Ａ０１，以此方式幫助Ａ０１陸續以將乾燥大麻花置入水煙壺點火燒烤、將大麻菸彈置入吸食器等方式施用大麻（Ａ０１所涉施用第二級毒品部分，另案經檢察官為緩起訴處分確定）。

　㈣嗣經警方於112年5月10日上午7時許，持本院核發之搜索票，至上址居所等處搜索，並當場扣得如附表所示之物，始獲上情。

二、案經屏東縣政府警察局移送及內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。  

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，當事人於本院審理時均同意有證據能力（見本院卷第140、183頁），本院審酌上開證據作成時之情況，無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，揆諸首揭規定，上開證據均有證據能力。

二、至於本判決其餘所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，復非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。

貳、認定事實所憑證據及理由

一、訊據被告Ａ０１固坦認如犯罪事實欄一㈠所示之犯行，以及如犯罪事實欄一㈡所示徒手自上開大麻植株摘取如附表編號5所示之大麻葉，並放置在上址居所3樓房間書桌上之客觀行為，惟否認有何製造第二級毒品犯行，辯稱：我摘取大麻葉只是出於觀察之目的，我摘取後便持以比對電腦上之網路資訊，以確認大麻植株之生長程度，然後就忘記丟棄該大麻葉，而將之放置在電腦旁，我無意使該大麻葉乾燥，也不知該大麻葉嗣後是否乾燥，我無製造毒品之故意等語；而辯護人以：被告Ａ０１未使用電風扇等設備以人工助力風乾大麻葉，並未著手製造毒品，亦無製造毒品之犯意，且該大麻葉既未經磨碎，是否乾燥亦屬有疑，自難認已達於易於施用之程度等語，為被告Ａ０１辯護。被告陳慶順則坦承如犯罪事實欄一㈠、㈢所示之犯行。

二、經查，如犯罪事實欄一㈠、㈢所示之犯行，以及如犯罪事實欄一㈡所示被告Ａ０１於栽種上開大麻植株之期間某時，徒手自該等大麻植株摘取如附表編號5所示之大麻葉，並放置在上址居所3樓房間書桌上迄查獲時止之客觀事實，業據被告2人於警詢、偵查及本院審理時供述在卷（見偵卷第7至23、183至194、475至478、507至509頁，本院卷第60至65、139至143、194至196頁），並有毒品案尿液送檢人真實姓名對照表、屏東縣檢驗中心濫用藥物檢驗報告、法務部調查局112年6月21日調科壹字第11223912200號濫用藥物實驗室鑑定書、高雄市立凱旋醫院112年6月5日高市凱醫驗字第78643號濫用藥物成品檢驗鑑定書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物照片及被告2人間之通訊軟體LINE對話紀錄截圖在卷可佐（見警卷第37至43、109至111頁，偵卷第25至35、39至59、63至69、79至82、103、289、293至299、315至421、463頁），是此部分之事實，首堪認定。

三、被告Ａ０１以前詞置辯，是本案應審究者即為：被告Ａ０１有無如犯罪事實欄一㈡所示之製造第二級毒品犯行？經查：

　㈠按毒品危害防制條例所稱之製造毒品，主要係故意將毒品原料、元素予以加工、提煉、配製等行為，使之成為具有特定功效之成品者，包括從原植株內提煉毒品（但不包含種植毒品原植株），或利用化學合成方法精煉成精製毒品等。倘行為人將大麻植株之花、葉、嫩莖（惟不含成熟莖），以人工方式予以摘取、收集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，施以諸如風乾、陰乾、曝曬或烘乾等助力，使之乾燥，達到易於施用之程度，即屬製造毒品大麻既遂（最高法院112年度台上字第5111號判決意旨參照）。

　㈡而依警員梁原禎所製作之扣押物品目錄表記載，如附表編號5所示之大麻葉，在扣押時已呈乾燥狀態（見警卷第27頁）；證人梁原禎於本院審理時亦證稱：我前往搜索、扣押上開大麻葉時，該等大麻葉已呈乾燥狀態等語（見本院卷第184至188頁）；復觀諸扣押物照片，該等大麻葉為數片細長捲曲之葉片，且均已枯萎而顏色暗沉（見偵卷第77、297頁），核與上開扣押物品目錄表之記載與證人梁原禎之證詞內容相合，堪認上開大麻葉在查獲時皆呈乾燥狀態，依上開判決意旨，自已達到易於施用之程度。

　㈢又上開大麻葉乃數片細長捲曲且皆已乾燥之葉片，可徵被告Ａ０１非僅摘取零星之大麻葉，且其將該等大麻葉放置在書桌上之時間非短，始能使之自然陰乾，而均達乾燥之狀態；而被告Ａ０１自111年10月起，即常在上址居所3樓房間施用大麻，而如附表編號3至4、7至10所示供其施用之乾燥大麻花與相關施用工具，亦均在該房間內為警所查獲等情，業據被告Ａ０１於警詢、偵查及本院審理時供述在卷（見警卷第8頁，偵卷第475頁，本院卷第194至196頁），並經證人梁原禎於本院審理時證述明確（見本院卷第184至188頁），且有扣押物品目錄表在卷可憑（見警卷第27頁），可見被告Ａ０１在案發期間，經常在放置上開大麻葉之房間內施用大麻，對於該等大麻葉明顯放置在上開房間之書桌上一情，當已明確知悉，卻未加以丟棄，任其持續置放相當時日，直至查獲為止，足認被告Ａ０１係有意保留上開大麻葉；考量被告Ａ０１具備豐富之施用大麻經驗，當知自己摘取上開大麻葉，將之持續靜置之舉止，將使該等大麻葉自然陰乾，達到易於施用之程度，而製成第二級毒品大麻，猶刻意為之，堪認其具備製造第二級毒品之犯意。

　㈣至辯護人雖以：被告Ａ０１未使用電風扇等設備以人工助力風乾大麻葉，並未著手製造毒品，且該大麻葉既未經磨碎，自難認已達於易於施用之程度等語，為被告Ａ０１辯護。惟行為人將大麻植株之葉，以人工方式予以摘取、收集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，施以諸如風乾、陰乾、曝曬或烘乾等助力，使之乾燥，達到易於施用之程度，即屬製造毒品大麻既遂一節，業經本院論述如前，故以大麻植株之葉製造大麻之方式，並不以透過人為或機器設備等助力為限，利用天然力陰乾大麻葉亦屬之，且只要使大麻葉呈乾燥狀態，即已達到易於施用之程度，而屬製造大麻既遂，並不以磨碎大麻葉為必要，是上開辯護意旨，並不可採。

　㈤另辯護人固以：實務上並無單純施用大麻葉之情形，被告Ａ０１無意施用上開乾燥大麻葉，並無製造毒品之故意等語，為被告Ａ０１辯護。惟被告Ａ０１製造大麻之目的為何，僅涉及其犯罪之動機，並不阻卻其製造第二級毒品之犯意；且證人陳慶順於警詢時證稱：上開乾燥大麻葉乃供被告Ａ０１吸食之用等語（見警卷第17頁），可見證人陳慶順雖不瞭解該等大麻葉之來源，然明確知悉其用途在於供被告Ａ０１施用；參以被告Ａ０１用以施用之乾燥大麻花及相關施用工具，均與上開乾燥大麻葉放置在同一房間，被告Ａ０１隨手即可加以取用，並搭配施用該等乾燥大麻葉與大麻花，是證人陳慶順此部分供述，核與現場之客觀跡證相合，堪以採信，益證被告Ａ０１係出於供己施用之動機，基於製造第二級毒品之犯意，以陰乾大麻葉之方式製造大麻，上開辯護意旨，並不可採。

四、綜上所述，本案事證明確，被告Ａ０１所辯，均不足採，被告2人上開犯行，洵堪認定，均應依法論科。

參、論罪

一、如犯罪事實欄ㄧ㈠所示部分之罪名：

　㈠按毒品危害防制條例第12條第2項規定處罰意圖供製造毒品之用而栽種大麻之立法目的，在於防制毒品製造之前階段行為，以維護國民身心健康。然個案栽種大麻之場所、設備、規模、數量多寡、是否僅供己施用、有無營利性或商業性等具體情形不一，造成危害的大小亦有所不同，若不問行為人犯罪情節之輕重，一律依同條例第12條第2項規定，處以5年以上有期徒刑之自由刑，對違法情節輕微、顯可憫恕之個案，法院縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍無從具體考量行為人所應負責任之輕微，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當，有過苛處罰之虞，且無足與為牟利而長期、大規模栽種大麻之犯行有所區別。立法者有鑑於此，參照司法院釋字第790號解釋意旨，針對行為人栽種大麻之行為，除該條例第12條第2項以「意圖供製造毒品之用，而栽種大麻」為基本構成要件外，並對客觀行為情狀加以斟酌，以行為人犯罪目的係供自行施用，且犯罪情節輕微之特別情狀，為其減輕構成要件，制定較輕之法定刑，乃增訂該條例第3項規定：「因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金」，以達罪刑均衡之目的。是該條例第12條第3項，既係就同條第2項所定「意圖供製造毒品之用而栽種大麻」基本構成要件，加入前述「因供自己施用」且「情節輕微」之減輕構成要件而形成另一罪名，就共同正犯而言，自須就所有行為人在合同意思範圍內所實行之犯罪行為及全部發生之結果予以合併觀察、整體評價，以決定所應論處之罪名，此與單純刑之減輕或免除事由僅取決於個人情狀之性質不同，自不能排除責任共同原則之適用。從而，參與犯同條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻犯行之共同正犯，倘係基於為供共同正犯中之一人或數人施用之目的而犯，且整體犯罪情節輕微，因共同正犯中之一人或數人合於該條例第12條第3項所定減輕構成要件，其他共同正犯縱非因供自己個人施用而犯，本於共同正犯應就全部犯罪結果共負責任之理論，仍應論以該條例第12條第3項之共同正犯（最高法院112年度台上字第5111號判決意旨參照）。

　㈡經查，被告2人就如犯罪事實欄ㄧ㈠所示犯行，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯，而其等因供被告Ａ０１施用栽種大麻，栽種之場所侷限於自宅，出株數量非多，規模尚小，可認情節輕微，揆諸上開判決意旨，被告2人此部分所為，係共同犯毒品危害防制條例第12條第3項之因供自己施用意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪。公訴意旨認被告陳慶順此部分係犯同條第2項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，容有誤會，然因二者之社會基本事實同一，復經本院當庭告知被告陳慶順所涉罪名（見本院卷第62頁），已無礙其防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定，就該部分變更起訴法條。

二、如犯罪事實欄一㈡、㈢所示部分之罪名：

　㈠核被告Ａ０１如犯罪事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。

　㈡核被告陳慶順如犯罪事實欄一㈢所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪。

三、競合：

　㈠被告Ａ０１如犯罪事實欄一㈠至㈡所示部分：

　　被告Ａ０１基於製造大麻之目的，而持有大麻種子及栽種大麻之階段行為，為其製造大麻之行為所吸收，不另論罪。

　㈡被告陳慶順如犯罪事實欄一㈠、㈢所示部分：

　⒈被告陳慶順如犯罪事實欄一㈠所示栽種大麻之數舉動，係基於單一之犯意，於密切接近之時、地所為，侵害同一之法益，應論以接續犯。

　⒉被告陳慶順如犯罪事實欄一㈢所示持有大麻之低度行為，為其幫助施用大麻之行為所吸收，不另論罪。

⒊被告陳慶順如犯罪事實欄一㈠、㈢所示2次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

肆、科刑：

一、刑之減輕事由：

　㈠被告Ａ０１部分：

　⒈毒品危害防制條例第17條第2項規定：

　⑴按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」之規範目的，在於使犯同條例第4條至第8條之毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路。是以所謂「自白」，係對自己犯第4條至第8條之「罪」之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件（即主觀意圖與客觀行為），若根本否認有該犯罪構成要件之事實，不能認已就犯罪為自白，而適用前揭減刑規定（最高法院113年度台上字第2467號判決意旨參照）。

　⑵經查，被告Ａ０１於本院審理中否認以陰乾大麻葉之方式製造第二級毒品，辯稱：我摘取大麻葉只是出於觀察之目的，之後便忘記丟棄該大麻葉，我無意使該大麻葉乾燥，也不知該大麻葉嗣後是否乾燥，我無製造毒品之故意等語，可見其否認自己有使大麻葉乾燥以製造第二級毒品之主觀故意，亦未自白該等大麻葉已呈乾燥狀態之客觀事實，足認被告Ａ０１於本院審理中，就其製造第二級毒品之主觀故意與客觀行為等主要構成要件事實，俱未全部自白，揆諸上開判決意旨，其自不能適用毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定。

　⒉刑法第59條規定：

　⑴按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文；而所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者意義雖有不同，惟於裁判上酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除刑法第57條所列舉10款事由之審酌。倘法院就犯罪一切情狀全盤考量，並敘明被告犯罪之情狀顯可憫恕，認科以法定最低度刑仍嫌過重者，即得適用上揭規定酌量減輕其刑（最高法院111年度台上字第28號判決意旨參照）。

　⑵本院審酌被告Ａ０１係為供己施用而製造第二級毒品，所製成之毒品數量有限，致毒品擴散而危害社會之風險非高，且其無其他因故意犯罪經法院判處罪刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行尚可，倘仍對其製造第二級毒品犯行量處法定最低刑度有期徒刑10年，就其犯罪情節而言，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般人之同情，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。

　㈡被告陳慶順部分：

　⒈刑法第30條第2項規定：

　　被告陳慶順如犯罪事實欄一㈢所為，係基於幫助他人犯罪之意思，幫助他人施用第二級毒品，為幫助犯，爰就此部分犯行，依刑法第30條第2項規定減輕其刑。

　⒉刑法第62條規定：

　⑴按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文；其所謂「發覺」，固係指有偵查犯罪權限之機關或人員，知悉犯罪事實及犯罪人為何人而言；惟並不以確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院108年度台上字第2177號判決意旨參照）。

　⑵經查，本案被告陳慶順係在警方搜索其居所，當場查獲大麻植株及大麻栽種工具，並在其手機內發現有關如犯罪事實欄一㈠、㈢所示犯行之對話紀錄後，始向警方坦承犯行等情，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告陳慶順之警詢筆錄及被告2人間之LINE對話紀錄截圖在卷可證（見警卷第13至19、23至35、47至53、65至75頁），可見警方在被告陳慶順申告其犯罪事實前，即已依據上述跡證，合理懷疑其涉及如犯罪事實欄一㈠、㈢所示犯行，揆諸上開規定及說明，難認被告陳慶順係在有偵查犯罪職權之公務員發覺前自首犯行，自不能適用刑法第62條前段規定減輕其刑。

　⒊刑法第59條規定：

　　按刑法第59條有關酌量減輕其刑之規定，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般人同情，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。經查，被告陳慶順所為可能戕害他人身心健康，亦危及社會治安，復無證據顯示其有何在客觀上足以引起一般人同情之特殊情狀，審酌如犯罪事實欄一㈠、㈢所示犯行，在適用減刑規定後，最低刑度各僅為有期徒刑1年、1月，相較犯罪之情節，顯無科以最低度刑猶嫌過重之情形，自不能依刑法第59條之規定酌減其刑。

二、量刑：

　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告Ａ０１為供己施用，而任意製造大麻，被告陳慶順則出於夫妻之情誼，而恣意參與栽種大麻，又幫助Ａ０１施用大麻，已對社會治安造成隱憂，所為實有不該；復考量本案栽種、製造大麻之數量與規模，以及被告2人就栽種大麻犯行之分工情形；並參酌被告Ａ０１始終坦承如犯罪事實欄一㈠所示犯行，否認如犯罪事實欄一㈡所示犯行，被告陳慶順則始終坦承犯行之犯後態度；兼衡被告2人自述之智識程度、家庭生活及經濟狀況（詳見本院卷第203頁）暨其等素行等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並就得易科罰金之刑部分，諭知易科罰金之折算標準。

三、緩刑：

　㈠被告陳慶順未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其因一時失慮，致罹刑典，然犯後始終坦承犯行，足徵其經此偵審程序及罪刑之宣告後，應已知所警惕，信無再犯之虞，可認其所受宣告刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告如主文所示之緩刑，且為求被告記取教訓，警惕其日後審慎行事，爰併依刑法第74條第2項第4款規定，命其向公庫支付如主文所示之金額，以啟自新。至被告陳慶順倘違反上開緩刑負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要時，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑宣告，附此敘明。

　㈡至被告Ａ０１雖請求為緩刑宣告，惟其經本院宣告之有期徒刑已逾2年，不符刑法第74條第1項所定得宣告緩刑之要件，是其上開所請，尚難准許。

伍、沒收

一、扣案如附表編號3至6所示之物，均含有第二級毒品四氫大麻酚成分，有高雄市立凱旋醫院112年6月5日高市凱醫驗字第78643號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可稽（見警卷第97頁），乃查獲之第二級毒品，爰均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定予以沒收銷燬。而包裹上開毒品之外包裝袋均因有微量之毒品殘留而難以完全析離，應視同毒品，併依上開規定予以沒收銷燬。

三、又按大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品（最高法院99年度台上字第2048號判決意旨參照）。是如附表編號1所示之大麻植株，尚非第二級毒品，惟該等大麻植株乃供被告Ａ０１製造第二級毒品犯行所用之物，爰均依毒品危害防制條例第19條第1項規定予以沒收。

四、扣案如附表編號2所示之大麻種子，乃毒品危害防制條例第14條第1項所禁止持有之物，為違禁物，爰均依刑法第38條第1項規定予以沒收。

五、扣案如附表編號11至23所示之物，乃供被告2人栽種大麻犯行所用等情，業據其等供述明確（見警卷第5至6、15至16頁），爰均依毒品危害防制條例第19條第1項規定予以沒收。

六、扣案如附表編號27所示被告Ａ０１之手機，以及如附表編號29所示被告陳慶順之手機，皆曾用於聯繫有關栽種大麻事宜等情，業據被告2人供述明確（見警卷第15、18頁，本院卷第196頁），是該等手機皆是供被告2人栽種大麻犯行所用之物，爰均依毒品危害防制條例第19條第1項規定予以沒收。

七、至其餘扣案物，尚無證據證明與本案有關，爰均不予沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官余晨勝提起公訴，檢察官林宜潔到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　 6　　月　　27　　日

　　　　　　　　　刑事第四庭　審判長法　官 林鈴淑

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 沈婷勻

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 陳政揚

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　114 　年　　6 　　月　　27　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官 沈詩雅

附錄本案論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第10條

施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第12條

意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前三項之未遂犯罰之。

附表：

附件：卷證代號對照表