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114年度金上重更一字第2號

上  訴  人  

即  被  告  汪宗佑

輔  佐  人  李承鴻（社工）

義務辯護人  陳雅娟律師

上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣屏東地方法院109年度金重訴字第1號，中華民國111年1月27日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107年度偵字第10372號、108年度偵字第10484、10485、10486、10487、10488、10489號），提起上訴，判決後經最高法院撤銷發回，本院判決如下：

汪宗佑共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年玖月。緩刑肆年，並應於本判決確定日起壹年內，接受法治教育課程參場次，緩刑期間付保護管束。

一、汪宗佑及其胞姐汪亭佑為汪招明、周麗敏之子女，蘇順偉則為汪亭佑之前配偶（於民國109年4月10日離婚）。緣汪招明、周麗敏陸續於98年11月成立「屏東縣私立宗佑老人長期照顧中心」（下稱宗佑長照中心，址設屏東縣○○市○○巷0000號，登記負責人為周麗敏）；於100年12月8日成立「屏東縣私立上佳老人長期照顧中心」（下稱上佳長照中心，址設屏東縣○○市○○街000號，登記負責人為汪亭佑）；於104年2月16日成立「屏東縣私立大佳老人長期照顧中心」（址設屏東縣○○市○○街000號，登記負責人為汪宗佑，下稱大佳長照中心）；上開3家長照中心之實際負責人均為汪招明、周麗敏（即由其2人共同經營3家長照中心），汪宗佑與汪亭佑、蘇順偉則均於該3家長照中心工作。汪招明、周麗敏均明知非銀行不得經營收受存款之銀行業務，亦不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，然為籌措上開3家長照中心之建設及營運資金，竟基於非法經營準收受存款業務之犯意聯絡，決意向多數人及不特定人以與本金顯不相當之高額利率報酬招攬資金，而汪宗佑及汪亭佑、蘇順偉均不知上開銀行法規定而欠缺違法意識，惟均無正當理由而非無法避免，其3人聽從汪招明、周麗敏之指示而有共同向他人邀約合夥投資、借款之意思聯絡，於附表二所示期間，由汪招明及周麗敏透過親友介紹，或自行當面，或其2人指示蘇順偉以其為聯絡人之名義在自由時報刊登徵求長照中心股東等方式，向多數人及不特定人招攬合夥投資上開3家長照中心或貸予款項，而汪宗佑、汪亭佑則於有意投資或貸款者詢問時告知投資或貸款之相關訊息，再由汪招明、周麗敏負責與附表二所示投資人或貸款者約定給予如附表二所示與本金顯不相當之高額紅利、利息，雙方談妥後，即由投資人或貸款人以匯款或交付現金給汪招明、周麗敏、蘇順偉或汪宗佑收受之方式提供資金，並視名義上投資或貸款對象為何家長照中心（惟約定提供資金用途包含上開3家長照中心），而分別由登記負責人周麗敏、汪亭佑及汪宗佑與投資人或貸款人簽訂（隱名）合夥契約書或借款契約書（借據），再以周麗敏、汪亭佑、蘇順偉或汪宗佑之名義簽發本票或支票資為擔保。汪宗佑等5人即以上開方式，共同陸續招攬如附表二所示之多名投資人、貸款人，投資或貸款予上開3家長照中心，約定給付如附表二所示與本金顯不相當之紅利或利息，所收取之資金由汪招明、周麗敏共同處分，用於建設經營上開3家長照中心及支付紅利、利息，至107年9月間因經營不善而無力繼續支付紅利、利息止，其5人共計吸收資金達新臺幣（下同）1億7,675萬6,500元（汪招明、周麗敏、汪亭佑、蘇順偉均經判決有罪確定）。

二、案經午○○、丁○○、申○○、巳○○、Ｂ○○、辛○○、庚○○、孫櫻雪、未○○、寅○○、子○○、亥○○、地○○、Ａ○○告訴及法務部調查局屏東縣調查站（下稱屏東調查站）移送臺灣屏東地方檢察署（下稱屏東地檢署）檢察官偵查起訴。

壹、程序事項：

一、原審被告汪招明、周麗敏經本院前審判決有罪，並經最高法院駁回上訴後已確定；另原審被告汪亭佑、蘇順偉經本院前審判決有罪後，未據兩造上訴，亦已確定。　　

二、本案證據能力部分因當事人、辯護人均表示同意（本院卷二第10至24頁），爰不予說明。　

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據上訴人即被告汪宗佑（下稱被告）固坦承有於合夥契約書、借款契約書（借據）、相關本票、支票上簽名等事實，惟矢口否認有何非法經營銀行業務之犯行，辯稱：我不知道本案3家長照中心有對外招攬資金的事情，契約書都是爸爸汪招明拿空白的給我簽云云。辯護人則為其辯稱：被告自出生時起即有輕度智能障礙（智商約63）、聽力障礙、肢體障礙，並於113年7月11日經法院為輔助宣告，本案3家長照中心實際負責人均為被告之父母汪招明、周麗敏，被告僅是大佳長照中心之掛名負責人，並僅於長照中心從事簡單庶務工作，無法理解亦未實際參與長照中心營運、財務等核心業務，且無招攬投資人之行為，被告只是聽命於父母指示簽訂契約書或簽發票據，無法理解其意義，並無與汪招明、周麗敏、汪亭佑、蘇順偉共同違反銀行法之犯意聯絡及行為分擔。又被告智力不足，應有刑法第19條第2項減刑規定之適用，且因輕度智能障礙，不能理解銀行法之規範，亦應有刑法第16條前段欠缺違法性認識而免除其刑規定之適用。綜上，請為無罪諭知云云。

二、本案基礎事實：

　㈠被告及其胞姐汪亭佑為汪招明、周麗敏之子女，蘇順偉則為汪亭佑之前配偶（於109年4月10日離婚）。汪招明、周麗敏陸續於98年11月成立宗佑長照中心（址設屏東縣○○市○○巷0000號，登記負責人為周麗敏）；於100年12月8日成立上佳長照中心（址設屏東縣○○市○○街000號，登記負責人為汪亭佑）；於104年2月16日成立大佳長照中心（址設屏東縣○○市○○街000號，登記負責人為被告）；上開3家長照中心之實際負責人均為汪招明、周麗敏（即由其2人共同經營該3家長照中心），被告與汪亭佑、蘇順偉則均於該3家長照中心工作。

　㈡汪招明、周麗敏為籌措上開3家長照中心之建設及營運資金，於附表二所示期間，透過親友介紹，或自行當面，或其2人指示蘇順偉以其為聯絡人之名義在自由時報刊登徵求長照中心股東等方式，以投資或借款之名義，向附表二所示之人邀約（合夥）投資3家長照中心或貸予款項，約定給付如附表二所示利率之紅利、利息（其中有部分起訴書及原審判決漏載、誤載，經本院予以補充、更正，詳如各該編號所載），由投資人或貸款人以匯款或交付現金給汪招明、周麗敏、蘇順偉或被告收受之方式提供資金，並視名義上投資或貸款對象為何家長照中心（惟約定提供資金用途包含上開3家長照中心），而分別由登記負責人即周麗敏、汪亭佑、被告在（隱名）合夥契約書或借款契約書（借據）上簽名，再以周麗敏、汪亭佑或蘇順偉、被告名義簽發本票或支票資為擔保，所收取之資金係用於建設經營上開3家長照中心及支付附表二所示紅利、利息，截至107年9月間因經營不善而無力繼續支付紅利、利息止，共計收受資金達1億7,675萬6,500元。

　㈢上開事實，業據附表二所示投資人、貸款者或其親友於偵查、原審分別證述在卷（出處參附表二所載），並有相關（隱名）合夥契約書、借據、本票、支票、匯款或轉帳單據（出處參附表二所載）、屏東縣政府107年9月20日屏府社長字第10773913900號函暨所附上佳、大佳、宗佑老人長期照顧中心之基本資料、屏東縣老人福利機構設立許可證書、申請書（調卷三第527至543頁）、屏東縣私立宗佑老人長期照顧中心（養護型）之設立許可書（偵卷二第51至53頁）、自由時報分類廣告委刊證明單2張（高雄版及台南版，調卷一第43至45頁）、宗佑、上佳、大佳長照中心之支票（甲存）帳號明細（調卷二第459至461、485至487頁）、上佳長照中心汪亭佑之台灣土地銀行枋寮分行帳號000000-000000號帳戶基本資料查詢交易、客戶歷史交易明細查詢（調卷三第57至79頁、他卷二第35至36頁）、大佳長照中心汪宗佑之台灣土地銀行潮州分行帳號000000-000000號帳戶基本資料查詢交易、客戶往來明細查詢（調卷三第81至225、267至271頁）、大佳長照中心之臺灣中小企業銀行屏東分行帳號00000-0000000號帳戶存款交易明細查詢單（調卷三第227至241頁、他卷二第29至31頁）、大佳長照中心汪宗佑之台灣土地銀行屏東分行帳號000000-000000號帳戶基本資料查詢交易、客戶歷史交易明細查詢（調卷三第243至247頁）、上佳長照中心汪亭佑之台灣土地銀行屏東分行帳號000000-000000號帳戶基本資料查詢交易、客戶歷史交易明細查詢（他卷二第33至34頁）可參，且上開客觀事實業據被告於原審、本院前審及本院審理時所不爭執（原審卷五第83、166至167頁、前審卷二第25頁、前審卷三第218、367頁、前審卷四第31頁、本院卷二第24至25頁），此部分事實，首堪認定。

三、附表二所示紅利、利息是與本金顯不相當之報酬：

　㈠按銀行法第29條第1項「非銀行不得經營收受存款業務」之規定，其處罰之對象係向多數人或不特定之人收受存款之人，該罪重在遏阻違法吸收資金之行為禍及國家金融市場秩序之維護。與刑法重利罪係處罰放款之人，且為保護個人財產法益，並不相同，亦與民間借貸係著重於借貸雙方之信任關係，有所歧異。故銀行法第29條之1所謂「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」，自應參酌當時之經濟、社會狀況及一般金融機構關於存款之利率水準，視其是否有顯著之超額，足以滋長違法吸金行為，以為判定基準。非謂應以民法對於最高利率之限制，或以刑法上重利之觀念，作為認定銀行法上與本金顯不相當之標準，否則銀行法上開相關規範，勢必形同具文。

  ㈡查被告與汪招明、周麗敏、汪亭佑、蘇順偉等人收受附表二所示資金，而約定給付之利息、紅利等報酬，是以附表二所示一段式利率（例如月利率1.25％、1.5％、2％或3％等）或多段式利率（例如依契約年限區分二段、三段或四段期間，月利率各為2％、3％、4％、5％、6％或7％等）計算，其中多段式利率部分，換算其年化報酬率（也稱內部報酬率，英文：internal rate of return，縮寫：IRR）為23.01％至54.56％不等（詳附表二各該編號所載，並參照前審卷二第429至430頁所列各期給付金額及IRR計算結果），且無論是合夥投資或借貸，其等向多數人、不特定人收受資金後允為給予利息、紅利，即與銀行經營存本取息之存款業務性質無異，且其年利率為15％至84％不等、年化報酬率為23.01％至54.56％不等，參照臺灣銀行、土地銀行、合作金庫銀行、第一銀行、華南銀行等五大銀行存放款利率歷史資料表（前審卷三第155至194頁），於102年至107年間2年期定期儲蓄存款之固定利率，僅為年利率1.075％至1.430％，三年期定期儲蓄存款之固定利率，亦僅為年率利1.095％至1.475％，被告及汪招明、周麗敏、汪亭佑、蘇順偉等人約定給付之報酬，為上開五大銀行二年期、三年期定期儲蓄存款固定利率之數十倍之多。再佐以自西元2008年（即民國97年）之全球金融危機以來，中央銀行為避免銀行曝險以維持金融穩定，因而採行低利率貨幣政策，此觀之前揭102年至107年間之年利率係呈現遞減趨勢即為明證，故在銀行利率逐年降低之情況下，被告及汪招明、周麗敏、汪亭佑、蘇順偉等人仍約定給予至少約7倍至數十倍不等之報酬，當足以吸引多數人或不特定之人投入資金。是以，斟酌本案當時之經濟、社會狀況及一般金融機構存款利率等情，堪認被告及汪招明、周麗敏、汪亭佑、蘇順偉等人向附表二所示之人收受各編號之款項，而約定或給付之利息、紅利確均有顯著之超額，自屬約定或給付與本金顯不相當之報酬，依銀行法第29條之1之規定，應以收受存款論。

四、被告知情並參與附表二所示共同吸收資金行為：

　㈠被告於107年10月18日調詢中供稱：合夥契約書應該是由我父母汪招明、周麗敏製作，當初是我與父母及投資人共同簽立，內容我沒詳閱，契約的支付紅利條件是由我父母與投資人洽談的，我不清楚等語（他卷二第54頁），雖辯稱其未細看契約內容，但其簽署多份契約，且多次於汪招明、周麗敏與投資者洽談或簽約時在場，顯然已因親自見（契約內容）聞（汪招明、周麗敏與投資者的談話內容）而知悉汪招明與周麗敏約定給予之利息或紅利，竟配合簽約，顯然有犯意聯絡及「與投資人約定利息、紅利」之行為分擔。

　㈡證人周麗敏於偵訊時供稱：有時候被告、汪亭佑若有在簽合約的現場時，汪招明會叫他們進來簽等語（偵卷一第601頁），已經供承被告於汪招明、周麗敏與附表一所示投資人約定相關利息時，會在現場陪同、簽約，除了顯然可以從手中的契約書知悉其父母（汪招明、周麗敏）與投資人約定之利息（已達顯不相當之程度），並可見已經參與本罪構成要件中之「約定（利息、紅利）」構成要件分擔。

　㈢證人蘇順偉於偵訊時證稱：（汪亭佑、被告有無幫忙招攬投資人？）若有人要投資到辦公室詢問，汪亭佑、被告有時會介紹一下投資方式，若是主動招攬，都是汪招明、周麗敏在作，而汪亭佑、被告都只是間接式的幫忙介紹等語（偵卷一第542頁），其於偵訊之前，已經調查員詢問，且該次偵訊之初，檢察官已經告知蘇順偉為「詐欺、違反銀行法、違反洗錢防制法」等罪之犯罪嫌疑人，蘇順偉顯已知其與被告、汪招明、周麗敏、汪亭佑都被認為涉犯上開罪名而以被告身分應訊，而知道檢察官在調查其等有無以高額利息招攬投資人投資，衡情應該知道若非實情，其貿然向檢察官證稱上情，顯有使其妻與妻舅深陷上開罪嫌，並且使自己背負偽證罪責，當無不實供述、證述之道理，故其上開證詞應非虛言，被告顯與汪招明、周麗敏有犯意聯絡及行為分擔。又證人蘇順偉於原審亦證稱：（汪亭佑是否有跟著你一起出去跟投資人收錢的現場，跟投資人收過錢？）我們曾經五個人一起去找投資人，（是否有印象你們五個人一起去找投資人是哪幾個投資人？）我記得是宇○○、申○○，其餘的我不太清楚，（在109年1月10日檢察官訊問時，檢察官問你，被告、汪亭佑是否有幫忙招攬投資人，你回答檢察官，若有人要投資到辦公室詢問，汪亭佑、被告有時會介紹一下投資方式，若是，主動招攬都是汪招明、周麗敏在做，而被告、汪亭佑都是間接式的幫忙介紹，這是什麼意思？）就是有一些人來要投資或借貸款項給長照中心時，不知道投資方式，被告、汪亭佑有時候會幫忙告訴他們，（你是指有人來要投資或是借貸款項給長照中心時，不知道投資方式，被告、汪亭佑有時候會幫忙告訴他們介紹投資方式，也就是投資什麼內容以及如何獲利的投資方式？）我沒有一直在現場，（問被告、汪亭佑有沒有幫忙招攬投資人，你回答，若有人要投資到辦公室詢問，被告、汪亭佑有時會介紹投資方式，不是主動招攬都是間接式的幫忙介紹，你所說的投資方式是何意思？）因為被告、汪亭佑是掛名負責人，他們要簽約，會去談一些細節，主要是這個樣子，他們是有一個借貸，我有聽到他們其中有一個講要投資之類的東西等語（原審卷四第54頁以下），核其於原審時所證與其於偵訊中所證無違。

　㈣下列證人亦指證被告有實施構成要件行為：

　1.證人巳○○（附表二編號3）於偵訊證稱：我在投資過程中，汪招明、周麗敏、汪亭佑、蘇順偉、被告都有與我接洽，他們主要是跟我說明投資會有什麼樣的利得等語（偵卷一第393頁）；於原審證稱：他們5人都在場，被告、汪亭佑都是以負責人身份在場等語（原審卷四第106頁）。　

　2.證人林献章（附表二編號17）於偵訊證稱：我於107年3月間有先交現金20萬，分2次給，一次是交現金10萬給被告，一次是交現金給蘇順偉。是汪招明、周麗敏邀我投資的，當時有汪招明、周麗敏及被告3人在場等語（偵卷一第457至459頁）；於原審證稱：（你120萬元交給誰？）我分三次交付，第一次20萬元交給被告等語（原審卷五第187頁）。 　

　3.證人酉○○（附表二編號5）於偵訊證稱：105年5月5日金額1千萬元借款契約書的借款人是被告，是被告在場自己簽的，當時在場人還有汪招明、周麗敏等語（偵一卷第387頁）；於原審證稱：契約書是被告在場簽的，他爸爸叫他簽，他就簽等語（原審卷五第184頁）。

　㈤辯護人雖以被告為輕度智能障礙，且經法院為輔助宣告，不能理解其所簽署契約書或票據之意義，並無參與犯罪之故意等語。惟查：

　1.按銀行法第125條第1項之罪，係以違反同法第29條、第29條之1作為構成要件，就銀行法第29條第1項「除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務」、第29條之1規定「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論」之構成要件文義以觀，祇見客觀行為的禁制規範，而沒有特別限定應具備如何的主觀意圖，易言之，不必如同刑法詐欺罪，須有為自己或第三人不法所有之主觀意圖，然而，仍應回歸至刑法第12條第1項所揭示的故意犯處罰原則。從而，倘行為人認識其所作所為，將符合於上揭非法吸金罪所定的客觀要件情形，竟猶然決意實行，即有違反銀行法之犯罪故意而應予處罰（最高法院105年度台上字第2081號判決意旨參照）。至刑法第16條所謂違法性認識，係指行為人對於其行為有法所不容許之認識，此項認識不以行為人確切認識其行為之處罰規定或可罰性為必要，只須行為人知其行為違反法律規範，即有違法性認識。申言之，違法性認識（不法意識）乃獨立的責任要素，雖與構成要件的故意都是行為人內在主觀的意識作用，但是故意是針對構成要件存在的客觀事實的認知，而違法性認識（不法意識）則是對於法律規範誡命的對抗認知，二者在犯罪判斷的體系架構，有所不同。故意所涉及者，在於事實認知部分；違法性認識（不法意識）所涉及者，則為規範的認知關係，故違法性認識（不法意識）有錯誤或欠缺時，僅影響罪責，無關乎故意的形成與判斷（最高法院106年台上字第2777、3462號判決參照）。

　2.被告於111年2月16日於高雄醫學大學附設中和紀念醫院（簡稱高醫）進行身心障礙鑑定，其全量表智商為63分，為輕度智能障礙程度（輕度智能發展遲緩），固有高醫診斷證明書、高醫111年12月14日高醫附法字第1110109722號、112年1月26日高醫附法字第1110110573號函文所附病歷資料（原審卷六第348頁、前審卷二第49、67至115、127至228頁，病歷相關記載頁數為第77、83、85、87、89頁）及身心障礙證明（第一類【b117.1】、第七類【b735.1】，見前審卷二第47頁）在卷可參。惟被告自陳於國中、高職均就讀一般學校，畢業於屏東高工夜間部機械製圖科，並有申請信用卡使用消費，其在3家長照中心工作，負責開車送飯、接送老人、幫忙照顧老人、維修等工作等情（他卷二第52頁、偵卷一第554頁、前審卷三第381、385頁）；且被告考領有普通小客車駕駛執照，名下持有玉山銀行、國泰世華、臺灣土地銀行之信用卡等情，亦有證號查詢汽車駕駛人資料、財團法人金融聯合徵信中心信用卡戶基本資訊彙總可參（前審卷三第151至154頁），核與被告前揭所述相符，堪認被告雖有輕度智能障礙（輕度智能發展遲緩），然經接受教育及日常生活之訓練後，對其個人生活及工作已有一定程度之理解能力，而有基本自理生活及參與社會活動之能力，不僅可勝任上開長照中心之庶務性工作，更可適度參與社會經濟活動。況被告並未受監護宣告（僅受輔助宣告，詳後述），堪認其非無行為能力人，復無其他精神疾患，自難認其因輕度智能障礙致無法理解所簽署契約書或票據之意義，而無參與本件犯罪之故意。

　3.再參酌被告於調詢時供稱：招募資金及借貸都是由我父母汪招明及周麗敏與投資人談妥後，再找我一起簽立合夥契約書，投資人會將款項存入大佳老人中心在土地銀行的帳戶內，投資的金額如何應用及管理，是由我父母負責。我有聽到我父母說因為要在屏東縣長治鄉繁華村興建新的長照中心，而有資金的需求，所以才有對外募資及借貸的事情。合夥契約書是我親簽的，當初是我與父母及投資人共同簽立，契約內容的紅利條件是由我父母與投資人洽談。（你與汪招明等人有無開立本票充當投資入股或借貸的保證？）有的，我們都是以宗佑、大佳及上佳等三間老人中心的名義，開立土地銀行的支票或本票給投資人作為保證，我們都是與投資人在大佳老人中心後方的辦公室裡簽訂合夥契約書及開立支票的，我們家確實有招攬巳○○投資，我父母汪招明及周麗敏要興建長治鄉新宗佑老人中心，所以向酉○○借了1,000萬元，契約書內容及利息條件是由汪招明及周麗敏與酉○○談妥後，再叫我簽名，借款契約書及本票確實是我本人簽名沒有錯，當時汪招明及周麗敏也有在場。申○○是透過乙○○介紹，要來投資長治鄉新宗佑長照中心，該份隱名合夥契書是由我父母拿出，契約書內容及利息條件都是由汪招明及周麗敏與申○○談妥後，再叫我簽名，當時我父母汪招明及周麗敏都有在場等語（他卷二第53至57頁），復於偵訊供稱：（提示107他3073號卷附巳○○之合約書，你簽的時候是否知道是作你們長照中心的投資？）對，我知道是投資我們長照中心的合約。（提示107他3073號卷附巳○○、申○○之合約書，該兩份契約書是你簽的嗎？）是我簽名的，但申○○這份是直接打字上去，我知道我有簽申○○這一份。（提示107他3073號卷附酉○○1千萬的借款契約書，該契約書是你簽的嗎？）對。106年間因為大佳要增建，所以我們有向酉○○借款，該契約書我是先簽好，再由我父親汪招明與他接洽的等語明確（偵卷一第555頁），觀諸被告就上開陳述均能針對各項詢問逐一回覆，而無不解題意、答非所問、不知所云等情，且辯護人並未陳明被告上開筆錄記載有何與其陳述不符之情，堪認被告對於其就本案所參與汪招明、周麗敏邀約他人以投資或借貸方式提供資金予3家長照中心之行為有所理解，並說明紅利、利息條件係由其父母負責與投資人、貸款人談妥，並由其依指示在合夥契約書、借款契約書及相關支票、本票上簽名，而詳述其等就本案之分工情形。

　4.至被告雖於113年7月11日經臺灣屏東地方法院113年度輔宣字第8號裁定為輔助宣告確定，經本院調閱上開卷證（下稱輔宣卷，外放）審核屬實。惟輔助宣告旨在對有精神障礙或其他心智缺陷之人為意思表示或受意思表示時，提供一定之保護措施，與其應否負刑事責任之認定，尚屬有間。又上開輔助宣告裁定所參酌證據之一為屏安醫療社團法人屏安醫院113年6月24日屏安管理字第1130700221號函所附精神鑑定報告，惟細觀該鑑定報告內容，鑑定人所收集、觀察之資訊中，諸如被告「過去從未外出工過，只有在叔叔的工廠偶爾打雜」、「會談中被告因智能不足合併左耳聽力受損，理解能力明顯受損，語言表達能力也明顯受損，被告對於較為複雜之詞彙無法理解，連個人基本資料（包含姓名、身分證字號、出生年月日、年齡、住址、家中電話、父母姓名、過去工作地方、畢業學校校名）等問題之回答正確率也明顯偏低（個人資料僅能答出自己姓名、出生年月日、年齡、父母姓名，但不記得家中詳細門牌住址、電話）」、「認知功能受損，行為退化，現實判斷能力不佳」等情（輔宣卷第45至53頁），顯與本案卷證資料不符。依現存卷證顯示，被告自102年1月間至107年9月間持續在本案3家長照中心擔任庶務性工作，不僅能開車送飯、接送老人、幫忙照顧老人、維修，更能在投資人詢問本案投資方式時協助介紹投資內容，也能收受投資人或貸款人交付之現金後再轉交給其父母，因本案接受調詢、偵訊時，對於本案投資或借貸之原因（因為要興建新的長照中心而有資金需求）、方式（由父母汪招明、周麗敏招募資金及借貸，與投資人談妥後，再由被告簽契約書或擔保本金之本票、支票）、投資人或貸款人給付資金之方式（存入大佳長照中心帳戶）、投資人有哪些（有招攬巳○○投資、有向酉○○借1,000萬元、申○○是透過乙○○介紹來投資）、實際運用管理本案資金之人（父母汪招明、周麗敏）等節，均能明確表達，面對調查員、檢察官之詢（訊）問，並無不解題意、答非所問、不知所云之情形，於原審、本院前審及本院審理時，亦能清楚陳述畢業於國立屏東高工夜間部製圖科（原審卷六第302頁、前審卷三第385頁、本院卷二第195至196頁）；此外，被告並申辦多張信用卡並持以消費，凡此種種，均足以顯示被告並未因輕度智能障礙致其無法辨識、理解其所參與本案犯行之意義，自難僅以被告於本院前審之審理期間由其母周麗敏聲請輔助宣告，並經法院為輔助宣告確定乙節，逕認被告無參與本案之犯罪故意，辯護人前述抗辯，難以採認。

  5.從而，被告於行為時確有認識其所參與之本案相關行為內容，並決意依父母汪招明、周麗敏之指示，配合在合夥契約、借款契約及相關擔保本票、支票上簽名，供汪招明、周麗敏以給付約定之優厚紅利、利息為條件，向投資人、貸款人取得資金，故其確有為本案非法吸金客觀犯行之主觀犯意；則證人汪招明、周麗敏於本院前審證稱：被告完全不瞭解自己簽了什麼契約，也不懂什麼是借款、貸款、本票、支票，不可能參與本案犯行云云（前審卷三第49至75頁），顯是迴護之詞，難以採信。辯護人主張被告並無本案犯罪之故意云云，同無可採。

　㈥被告與汪招明、周麗敏、汪亭佑、蘇順偉就附表二所示投資、借貸有犯意聯絡及行為分擔：

　1.按刑法上責任共同原則，係指共同實行犯罪的行為人，在合同意思範圍以內，各自分擔一部分的犯罪行為，而相互利用他人的行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生的結果共同負責。亦即刑法之共同正犯，其正犯性理論係「一部行為全部責任」原則，而依一般採用之犯罪共同說，共同正犯之成立，各參與犯罪之人，在主觀上具有明示或默示之犯意聯絡（即共同行為決意），客觀上復有行為之分擔（即功能犯罪支配，於同謀共同正犯場合，某程度上亦有此情），即可當之。換句話說，共同正犯之所以適用「一部行為全部責任」，即在於共同正犯間，存有「相互利用、補充關係」。從而，於數人參與犯罪之場合，只須各犯罪行為人間，基於犯意聯絡，同時或先後參與分擔部分行為，以完成犯罪之實現，即應對整體犯行負全部責任，不以參與人「全程」參與犯罪所有過程或階段為必要。具體以言，銀行法第29條第1項、第29條之1係關於禁止非法經營收受存款業務之立法規範，依其旨趣不論以任何名目，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之利息、紅利、股息或其他報酬者，均應以收受存款論，在實務所見不乏有多人參與、分工細密、層級明確之組織化、集團化的情形，此「一部行為全部責任」原則之運用，即至關重要，因此，只要行為人在收受存款犯罪之合同意思範圍內，與其他共同正犯間存有「相互利用、補充關係」，對於犯罪構成要件的實現，具有重要影響力，即應同負共同正犯之責，非僅有實際經手取得、運用資金、支付利息之人，始能成立，亦不論其事前有無參與招攬投資、事後有無額外取得報酬，而異其責（最高法院110年度台上字第6048、6049號判決意旨參照）。

　2.本案是由汪招明、周麗敏負責洽談締約內容，亦即商討是以借款或合夥投資之方式提供資金予3家長照中心，約定之紅利、利息之利率若干，借款或合夥契約期限等節，雙方議定後，再視該筆資金係以何家長照中心名義簽約，再由周麗敏、汪亭佑、被告分別代表宗佑、上佳、大佳長照中心名義在（隱名）合夥契約、借款契約（借據）及相關擔保本票、支票上簽名，蘇順偉亦配合在相關借據、擔保本票、支票上簽名，交付資金之方式，除匯款轉帳外，亦可交付現金予汪招明、周麗敏，或透過蘇順偉、被告轉交現金給汪招明、周麗敏，而其等所吸收如附表二投資款、借款，是由實際負責人汪招明、周麗敏統籌決定用於3家長照中心之建設營運及依約支付紅利、利息，被告、汪亭佑及蘇順偉均知情且參與而有上開分擔行為，是被告與汪招明、周麗敏、汪亭佑、蘇順偉有以各自分工行為相互利用、補充之情形，對於附表二所示吸收資金之行為，自應負全部之責任。

五、本案該當銀行法第29條之1「多數人」及「不特定人」之要件：

　㈠按所謂「收受存款」，依銀行法第5條之1規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。又同法第29條之1並規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。其中所稱「不特定多數人」或「不特定人」，乃特定多數人之對稱，指不具有特定對象，可得隨時增加者而言。故銀行法第125條關於處罰非銀行不得經營收受存款業務之規定，祇須行為人係向不特定多數人收受款項或資金而合於上開要件且繼續反覆為之者，即足當之。至所召募之存款人或投資者，若恰具有特定身分，或於召募後，限制必須加入一定身分或擁有某種資格後，始能接受其等款項或投資者，仍屬向不特定人收受存款論。又經營收受存款，屬於金融機構之專業，為現代國家銀行業務之常軌，金融機構之功能，在溝通儲蓄與投資，並使社會資金獲得有效之利用，而政府為保障存款人之權益，並確保金融政策之貫徹，故對金融機構均採行必要之監理措施，俾免因聽任非金融機構經營存款業務，極易導致擾亂金融，危害社會大眾。尤以當前社會每以借款、收受投資、使加入為股東，或巧立各種名義等不一而足之方式，大量違法吸收社會資金，以遂其收受存款之實，而經營其公司登記範圍以外之收受存款業務，危害社會投資大眾權益及經濟金融秩序，為期有效遏止，乃銀行法第29條之1之立法本旨，以杜爭議。其對象所以定為向「多數人或不特定之人」收受存款，自係認一般多數人或不特定之人容易受收受存款之人誘惑而追逐高利，且初時被招募之人又多向熟識之親友遊說加入投資，再以親友介紹親友之方式，不斷擴張投資對象成公眾，終因非以營業實績賺取利潤、未充實公司資本，終致投資人最後幾皆血本無歸，親友間反目成仇，影響整體金融秩序甚鉅，與一般特定少數人間之理財投資，影響層面深淺不同，其規範之犯罪，限於以「多數人或不特定之人」，乃側重於遏阻違法吸收資金之行為禍及國家金融市場秩序之維護（最高法院112年度台上字第1296號判決意旨參照）。

　㈡經查：

　1.觀諸本案附表一所示投資人、貸款人多達32人，顯非零星之少數人，文義上已符合「多數人」之定義。

　2.附表一編號1至3、9、11、18至23、25、27至30、32所示之投資人、借款人，原先與汪招明、周麗敏均不認識，是經由他人之介紹後，得知汪招明、周麗敏經營3家長照中心需資金建設及營運，且將來獲利可期，為賺取高額紅利、利息，方與被告、汪招明、周麗敏、汪亭佑等人簽約投資或貸予款項，其中編號2之乙○○是由編號14、19之天○○、癸○○介紹；編號1、18之申○○、黃○○是經由乙○○介紹；編號3、9、30、32之巳○○、地○○、戌○○、丙○○是由編號10之戊○○（汪招明之姪兒）介紹；編號11之Ａ○○是經由編號6之辛○○（汪招明之堂兄）介紹；編號21之甲○○是透過癸○○介紹；編號22、23、25、27之亥○○、未○○、子○○、孫櫻雪是經由編號24之寅○○介紹；編號20之丑○○是透過其兄林輝鐸（即丙○○之配偶）介紹；編號28之辰○○是經由戌○○介紹；編號29之午○○是經由房仲周文宗介紹等情，除據上開投資人、貸款人證述在卷，核與汪招明、周麗敏於本院前審提出之「結識原告一覽表」（前審卷二第39至41頁）大致相符外，另經證人天○○於偵查證稱：汪招明、周麗敏有要我找親戚朋友加入，我找了6人加入等語（調卷一第34頁），以及證人癸○○於偵查證稱：汪招明有要我找朋友加入，我有介紹乙○○、江慧婕投資等語明確（調卷一第34頁、調卷二第92頁、他卷五第121、273頁），則本案共犯汪招明、周麗敏既有要求親友對外尋找有意願投資3家長照中心或貸予款項之人，進而以投資、借款名義向素不相識之人收受資金而支付紅利、利息，且投資者、貸款人亦僅著眼於紅利、利息而決定提供資金，可見其等收受資金之對象並非僅限於原先認識之親戚朋友等特定族群，尚包括其他素未相識但願意出資、貸款賺取高額紅利、利息之「不特定人」，故縱使附表二所示之人有部分是與本案行為人原先認識之親友，或者與其親友有關或接觸之人，依前揭說明，亦不能據此即認非屬銀行法第29條之1所指「不特定人」或「多數人」。

　3.況本案主謀汪招明、周麗敏尚有於自由時報刊登徵求股東（實為投資人）之廣告，已如前述，無論是否有民眾見該廣告而提供資金，此廣告行為亦可證明被告與汪招明、周麗敏、汪亭佑、蘇順偉等人確有對外向「不特定人」招攬資金之主觀犯意聯絡。

　4.佐以本案是自102年起至107年9月止，由汪招明、周麗敏等人親自或透過親友陸續招攬附表一所示投資人、貸款人提供資金，期間長達5年餘而不斷有新投資人、貸款人加入，其對象並無資格限制而可得隨時增加，其中亦有不少人是多次提供資金，可見本案確是長時間反覆對外招攬資金；益證被告及汪招明、周麗敏、汪亭佑、蘇順偉等人確有向「多數人」及「不特定人」吸收資金之事實，至堪認定。

六、本件共犯吸金數額之認定：

　㈠按銀行法第125條第1項非法經營銀行業務罪後段規定「因犯罪獲取之財物或財產上利益達1億元以上」之加重處罰條件，係著眼於非法吸收資金規模之大小，犯罪所得越多，顯示其犯罪規模越大，危害社會金融秩序之犯罪情節愈重大，因而有加重處罰之必要，其規範目的既在處罰達一定規模之吸金行為，故行為人非法吸金之數額，自應解為行為人對外所吸收之全部資金，不生扣除行為人或業務人員報酬、佣金或管銷費用等成本之問題；若係多人共犯，所吸收之資金依共同正犯責任共同之原則，應合併計算之；又被害人所投資之本金，不論犯後已否及何時返還，亦均應併予計入，俾如實反映違法吸金之真正規模與對社會金融秩序之影響程度，而無悖於其規範意旨。換言之，銀行法第125條第1項後段之規定，既係鑒於行為人違法吸金之規模及影響社會金融秩序重大，而認有加重刑罰之必要，是以在計算「因犯罪獲取之財物或財產上利益」時，仍應依共同正犯責任共同之原則，合併計算之；此與共同正犯之各行為人「犯罪所得之沒收」，係為貫徹個人責任原則及罪責相當原則，而以各該共同正犯實際取得者為準，無民法連帶觀念之適用，乃屬不同二事，不容混淆（最高法院110年度台上字第5134號、111年年度台上字第5040、5044號判決意旨參照）。

　㈡經查，本案被告及共犯等人收受附表二所示投資人、貸款者所交付之資金款項後，雖有返還部分本金，或給付部分紅利、利息（詳後述），惟參照前揭說明，返還本金或支付紅利、利息部分，仍不能自本案吸金數額中扣除，方足以真實呈現吸金之規模。又本案是由共犯汪招明、周麗敏負責與投資人、貸款人洽談給付紅利、利息條件之契約內容，並視係以何家長照中心名義邀約投資或借款，再由周麗敏、被告、汪亭佑分別代表宗佑、大佳、上佳長照中心名義在（隱名）合夥契約、借款契約（借據）及相關擔保本票、支票上簽名，蘇順偉亦配合在相關借據、擔保本票、支票上簽名，並向投資人或貸款人收取款項，而本案之投資款、借款是由實際負責人汪招明、周麗敏統籌決定用於3家長照中心及依約支付紅利、利息，被告、汪亭佑及蘇順偉均知情並參與，被告及汪招明、周麗敏、汪亭佑、蘇順偉5人有以各自分工行為相互利用、補充之情形，而屬本案非法吸金犯行之共同正犯，業經本院審認如前，依共同正犯責任共同之原則（即一部行為全部責任之原則），自應在其等犯意聯絡範圍內，對其他共犯所實行之違法吸金行為共同負責。

  ㈢是以，被告及汪招明、周麗敏、汪亭佑、蘇順偉5人就附表二所吸收資金達1億7,675萬6,500元，自應共同負責而均達1億元以上之加重處罰條件。

七、綜上所述，被告所辯各節不足採信，辯護人為被告所為抗辯，亦均不足採認。本案事證明確，被告所為上開非法經營銀行業務之犯行，足以認定，應依法論科。

參、論罪：

一、按銀行法第125條第1項後段雖於107年1月31日修正公布，並於同年2月2日施行。惟被告為本案犯行期間是自102年1月間起至107年9月間止，且應論以集合犯之一罪（詳後述），其行為終了之時點既已在新法施行之後，自應逕行適用新法，而無比較新舊法問題。

二、按銀行法第29條第1項規定，除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託基金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。其違反此項規定者，應依同法第125條規定論處。所謂「收受存款」，依同法第5條之1規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。又同法第29條之1規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。故銀行法第125條關於處罰非銀行不得經營收受存款業務之規定，祇須行為人收受存款而合於上開要件且繼續反覆為之者，即足當之，不以所收受之存款達於一定之金額或長期經營為必要（最高法院89年度台上字第3583號判決意旨參照）。查被告及共犯汪招明、周麗敏、汪亭佑、蘇順偉等人並非銀行，亦未經主管機關許可經營銀行業務，自不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬。然被告與上開共犯為籌措3家長照中心之建設及營運資金，以借款、合夥投資之名義，共同向附表二所示多名投資人、貸款者收受款項及吸收資金，並約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息，依銀行法第29條之1規定，自應以收受存款論，且因而獲取之財物達1億7,675萬6,500元。

三、核被告所為，是違反銀行法第29條第1項、第29條之1，而犯同法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪。被告與汪招明、周麗敏、汪亭佑、蘇順偉之間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告於上述期間，先後多次共同非法經營視同收受存款之銀行業務行為，依一般社會通念，符合一個反覆、延續性之行為觀念，依前揭說明意旨，屬集合犯之實質上一罪，僅論以一罪。

四、刑之減輕事由：

　㈠被告應依刑法第16條但書減輕其刑：

　1.按刑法第16條規定「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑」，學理上稱為違法性錯誤或禁止錯誤，其情形包括行為人不認識其行為為法律所不許，及誤認其行為為法律所許可。就該規定以觀，可見係依違法性錯誤的情節，區分為有正當理由而無法避免者，阻卻其犯罪的成立，應免除其刑事責任；至於非屬無法避免者，猶然不能阻卻犯罪的成立，僅得視個案的具體犯情，減輕其刑（最高法院106年度台上字第3462號判決意旨參照）。又國家之法律，一經公布施行，國民即有應知及遵守之義務，不得因不知法律而免除刑事責任，否則無知者即可隨心妄為，而知法者反處於不利之地位，洵非法理之平，苟許不知法律者動輒免除其刑事責任，則現代法治國家之法律秩序將因之崩解而蕩然無存。是以，依「法律秩序不可破壞性」原則，刑法規範係以「不知法律亦不能免除責任」為原則。只有在行為人於規範層面未認識其行為係刑法禁止，且其錯誤係無法避免而期待不可能之情形，始可謂其不具罪責之可非難性，而構成排除罪責事由。從而，除綜合行為人社會地位、個人能力、才智等項，在可期待之範圍內，運用其認識能力及價值判斷，於客觀上足認有刑法第16條所定無法避免之正當理由外，仍不能以不知法律免除罪責（最高法院107年度台上字第1289號判決意旨參照）。而行為人對於禁止錯誤之發生，究竟有無迴避之事由存在，應依個案情節判斷，倘其欠缺不法意識係出於正當理由而誤信其行為合法，且無迴避之可能性者，則依上述規定前段應免除其刑責，但若行為人可以透過更進一步的諮詢與探問，了解其行為的適法性，而得到正確的理解，此時就可以認為屬於可迴避的禁止錯誤，法院得審視個案情節，判斷迴避可能性之高低程度，於迴避可能性較低時，得於處斷刑部分減輕其刑，若迴避可能性明顯極高時，法院則不應予以減刑（最高法院109年度台上字第5405號判決意旨參照）。

　2.違反上開銀行法規範之非法吸金刑事責任，並非屬反社會倫理性質之自然犯（或稱刑事犯，如殺人、傷害、強盜、強制性交等違反道德倫理之犯罪），而係基於金融監管之行政目的所為禁止規範之「法定犯」，就一般人而言，其違法性並非普遍皆知。由於借錢給付利息及投資給付利潤，均係社會生活常見之締約行為，一般情況下並非法所不許，上開銀行法規範僅係針對「多數人」或「不特定人」邀約投資、借款或使成為股東等名義，而約定給付「與本金顯不相當」之高額報酬者予以禁止，衡情須為法律專業人士或與金融產業有相關接觸者，較有可能確知此項禁止規範。由於被告並無從事金融行業之相關資歷，衡情容有不知上開禁止規範而誤信其行為合法之可能性存在，其於行為時是否認知所參與本案行為係法所禁止，確屬有疑。又審酌被告於案發期間在3家長照中心工作，且被告為大佳長照中心之登記負責人，乃聽從實際負責人即其父母汪招明、周麗敏之指示，配合於契約書、擔保本票、支票上簽名而代表大佳長照中心簽約，惟並非由其負責與投資人商討約定利率等情，業經審認如前，且其參與本案犯行而與汪招明、周麗敏、汪亭佑、蘇順偉共同收受之資金，是由汪招明、周麗敏用於建設營運3家長照中心及支應約定之利息、紅利，並曾經長期依約給付紅利、利息及返還本金，尚無藉此共同詐騙投資人之情事，則綜合上開各情以觀，被告基於信賴雙親合法經營長照中心而參與本案犯行，其辯稱當時不知所參與本案行為乃法所不許，應屬有據，堪予採信。

　3.又被告雖罹有輕度智能障礙，但求學過程均是就讀一般學校，並具有高職畢業之學歷，成年後復能考取普通小客車駕駛執照並實際駕車上路，且申請多張信用卡使用消費，足認被告因接受適當之教育及日常訓練，而有基本生活及工作能力，並可適度從事社會經濟活動，其所患輕度智能障礙並未對其參與社會生活造成過大之妨害。準此，被告之日常生活、工作情況、從事社會經濟活動既均與常人相去不遠，則其對於當時銀行活期儲蓄存款及定期儲蓄存款行情應有所知悉，對於其參與汪招明、周麗敏以遠高於銀行上開利率行情之高額紅利、利息吸引眾多投資人、借款人交付資金，本有能力藉由諮詢、探問而知悉此舉有違反銀行法禁止規範之虞，是其不知法律並非不可迴避而無正當理由，尚不能免除其刑事責任，惟審酌被告於本案是居於次要地位，聽從主謀即其父母之指示參與，並未因此直接獲有利益（詳後述），參與情節尚非重大，爰依刑法第16條但書規定減輕其刑。

　㈡被告應依刑法第59條規定酌減其刑：

　1.按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，即有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，即得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院111年度台上字第805號判決意旨參照）。　　

　2.查被告雖參與共犯汪招明、周麗敏、汪亭佑、蘇順偉所為非法吸金之犯行，然汪招明、周麗敏收受該等資金之目的是為了措籌3家長照中心建設及營運資金，依現存卷證，並無證據可認其等有藉此詐欺取財之犯意，且汪招明、周麗敏於案發前確有持續給付報酬（利息、紅利等）長達數年之久，可見其等確是出於經營3家長照中心之動機、目的，方親自或透過他人介紹招攬資金。又本案並未採取推薦獎金（佣金）之制度以利誘他人轉介投資，並非以擴展下線組織之方式廣泛、快速吸收鉅額資金，故長達5年餘期間所招攬之投資人（借款人）僅查得32人，實與傳統老鼠會等典型吸金組織之投資人動輒高達上百、千、萬人有別，兩者之犯罪情節及危害程度迥然有異，然卻同樣適用銀行法第125條第1項規定處罰，且金額達1億元以上須加重處罰，其法定最低刑度為有期徒刑7年，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以7年以下有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

  3.是依被告所為整體犯罪情狀觀之，相較於採取獎金（佣金）制度擴展下線之典型吸金組織而言，其客觀犯行及主觀惡性顯然較為輕微，尤以被告是因身為主謀汪招明、周麗敏之子，乃聽從其父母指示而參與本案行為，並未參與設計、擬定招募資金方案（收受金額、紅利或利息之利率、借款或投資期限）之核心事項，對於投資人交付款項也沒有管理處分之權限（詳後述），顯較該主導之核心成員汪招明、周麗敏應負擔之責任為低，卷內亦無明確證據可認被告參與本案有從中獲利（詳後述），則被告之客觀犯行及主觀惡性更顯輕微。準此，考量被告就本案犯罪之原因、環境、手法、情節等整體犯罪情狀，認如科處法定最低刑度即有期徒刑3年6月（依刑法第16條但書減輕其刑後），實有法重情輕之憾，客觀上足以引起一般人之同情而有顯可憫恕之處，爰依刑法第59條規定，遞減輕其刑。　

　㈢被告無刑法第19條第2項減刑規定之適用：

　　辯護人固主張被告患有輕度智能障礙，應依刑法第19條第2項規定減輕其刑云云。惟被告因接受一般學校體制教育，及日常生活之訓練後，於本案期間，不僅具有基本生活及工作能力，並可適度從事社會經濟活動，其所患輕度智能障礙並未對其參與社會生活造成過大之妨害，復未受監護宣告，並非無行為能力之人等情，業如前述，堪認被告於本案行為期間，其行為辨識能力及行為控制能力並無欠缺或顯著降低之情，自無刑法第19條第2項減輕其刑規定之適用，辯護人此部分主張難以採認。

肆、上訴論斷之理由：

一、原審關於被告部分，據以論處罪刑，固非無見。惟查：

　㈠原判決就附表二之利率有記載錯誤或漏載之情形（詳如各該編號所載），即有疏誤。

　㈡被告於本案行為時欠缺違法意識，雖非屬無法避免而無正當理由，惟按其情節，得依刑法第16條但書規定減輕其刑。原判決未據以減輕其刑，容有未洽。

　㈢依被告就本案之整體犯罪情狀，合於刑法第59條酌減其刑之要件，原審未據以減刑，容有未當。　

　㈣從而，被告上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上述可議之處，自應由本院將原判決關於被告部分予以撤銷改判。

二、爰以行為人責任為基礎，審酌被告參與本案犯行，造成附表二所示之人受有損害，所為影響社會金融秩序，誠屬不該，應予非難。又被告於原審及本院均未坦承其參與行為，犯後態度欠佳，惟念其前未曾受刑之宣告，有法院前案紀錄表可參（本院卷二第73至74頁），且其是受父母之指示而配合行事，並未參與設計、擬定招募資金方案之核心事項，對於投資人等交付之款項也沒有管理處分之權限，卷內亦無明確證據可認其參與本案有從中獲利，其犯罪情節顯然較其他共犯輕微；並考量被告罹患輕度智能障礙，雖有基本自理生活及適度參與社會活動之能力，但整體而言仍弱於一般人，及其自陳高職畢業，先前長期擔任大佳長照中心之登記負責人，並在本案3家長照中心擔任庶務工作，目前則是無業，生活費來自政府補助金，與叔叔、胞姐汪亭佑之小孩同住，本身則未婚無子女，無須扶養之人，有身體左半部無力之症狀等智識程度、家庭、生活、經濟及健康（本院卷二第195至196頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

三、附負擔之緩刑：　　

　㈠按行為經法院評價為不法的犯罪行為，且為刑罰科處的宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現的問題。依現代刑法的觀念，在刑罰制裁的實現上，宜採取多元而有彈性的因應方式，除經斟酌再三，認確無教化的可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人的作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善的必要，固須依其應受威嚇與矯治的程度，而分別施以不同的改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範的認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示的警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑的執行，並藉違反緩刑規定將入監執行的心理強制作用，謀求行為人自發性的改善更新。而行為人是否有改善的可能性或執行的必要性，固係由法院為綜合審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（刑法第75條、第75條之1參照），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑（含緩刑期間長短、有無附加負擔或條件，及緩刑期內是否付保護管束），有其自由裁量的職權，基於尊重法院裁量的專屬性，對其裁量宜採取較低的審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定的條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪態樣、情節是否重大，並無絕對必然的關聯性（最高法院107年度台上字第986號判決意旨參照）。

　㈡查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表可參（本院卷二第73至74頁），其參與本件犯行固值非難，然審酌其就本案所為並非具有反社會道德倫理之犯罪類型，而是違反國家為金融監管行政目的所為之禁止規範，且其行為時不知所為是法所不容，並無法敵對意識，雖非無法避免而仍應負刑事責任，仍可見其是因一時失慮而罹刑典，堪信被告經此偵審程序及罪刑之宣告，當應所警惕，而無再犯之虞，因認其所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰予宣告緩刑4年，以勵自新。

  ㈢又審酌被告上開所宣告之刑雖暫無執行之必要，惟為使其確切知悉其所為不當，因而記取本次教訓及強化法治觀念，促使被告日後謹慎行事，認有課予緩刑負擔之必要，爰考量被告犯行之不法程度、參與本案之犯罪情節、現在的家庭生活及經濟狀況等情，依刑法第74條第2項第8款規定，諭知被告應於本判決確定之日起1年內，接受法治教育3場次。另依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間併付保護管束，俾由執行機關能予適當督促，以觀後效。若被告違反上述緩刑負擔且情節重大；或於緩刑期間內更犯他罪；或於緩刑前犯他罪，而在緩刑期內受刑之宣告確定，得依法撤銷緩刑，並執行原宣告之刑，附此敘明。

一、按共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。因此，若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收；若共同正犯對犯罪所得無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收。又共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用嚴格證明法則，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法104年度台上字第3937號、106年度台上字第3111號判決意旨參照）。

二、查被告於調詢時供稱：招募資金及借貸之款項如何應用及管理，是由我父母負責等語（他卷二第53頁），證人汪招明於調詢時供稱：我和周麗敏將所吸收之資金用於支付投資人紅利、利息及地下錢莊利息，並沒有藏匿在任何地方等語（調卷二卷第457頁），及於原審、本院前審均坦承為實際管理運用本案吸收資金之人；證人周麗敏於調詢時供稱：3家長照中心實際負責人為我及汪招明，合夥資金及借貸資金都是由我與汪招明在處理運用等語（他卷二第14、19頁）；證人汪亭佑於調詢、偵訊供稱：3家長照中心實際負責人為我父親汪招明及我母親周麗敏，財務是汪招明、周麗敏一起負責，汪招明或周麗敏會將投資或借貸之現金拿給我，要我拿去銀行辦理現金存款等語（他卷七第126頁、偵卷一第128頁）；證人蘇順偉於調詢、偵訊供稱：3家長照中心實際負責人都是汪招明及周麗敏，主要是由汪招明、周麗敏負責招攬民眾投資，汪招明及周麗敏收受投資客資金或借款資金後，都會指示我與我太太汪亭佑去存入3間長照中心的銀行帳戶內，或是領出來去存入指定帳戶供開出支票軋票等語（他卷二第78頁、偵卷一第539頁），核均與被告所述相符，堪可採信，足認本案以投資或借款名義向附表二所示之人非法吸收之資金，是由共犯汪招明、周麗敏擁有事實上共同處分權。至於被告雖與其2人共同參與本案非法吸金犯行，惟對於本案非法吸金所得並無事實上之處分權，且無明確證據可證被告就本案各該投資或借貸款項獲有相應之報酬。又被告原即任職於3家長照中心，雖領有工作薪資，然屬其就所負責長照中心事務之勞務報酬，非可直接視為本案犯罪所得。綜上，應認被告就本案並無應予沒收、追徵之犯罪所得。

三、被告經搜索扣案之107年1月份勞工退休金計算名冊、收支便條紙、支票（甲存）帳號明細等物（屏東調查站搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，見調查卷三第35至41頁），均非違禁物，亦非供被告（預備）犯罪所用或所生之物，僅具證據性質，爰均不予宣告沒收。　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳建州、雷金書提起公訴，檢察官洪瑞芬到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　8 　　月　　6 　　日

　　　　　　　　　刑事第六庭　　審判長法　官　徐美麗

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　莊珮君

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　毛妍懿

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　8 　　月　　6 　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　李宜錚