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115年度上更一字第8號

上  訴  人  

即  被  告  蔣宗宸

義務辯護人  何明諺律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院112年度訴字第758號，中華民國113年11月1日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第37046號），提起上訴，本院判決後，經最高法院撤銷發回，本院判決如下：

上訴駁回。

一、蔣宗宸明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，仍基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國112年4月25日15時許，先在其位於高雄市○○區○○○路00○0號11樓之2之住處，與李致瑋會合後，相偕搭乘捷運至高雄捷運巨蛋站後，由蔣宗宸前去高雄市鼓山區篤敬路、文忠路交岔口，向騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車之人買進甲基安非他命後，蔣宗宸再與李致瑋一起返回其住處，販賣甲基安非他命一小包予李致瑋，並向李致瑋收取新臺幣（下同）1,000元之毒品價金，李致瑋即當場施用。

二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序事項：

一、本院之審理範圍：

　　本件上訴人即被告蔣宗宸（下稱被告）對原審判決有罪（起訴書犯罪事實一㈡即民國112年4月25日販賣第二級毒品）部分提起上訴，其他無罪（即起訴書犯罪事實一㈠）部分則未據檢察官併予上訴而告確定，故本院僅就前揭原審有罪部分加以審理，其餘則非本案審理範圍。　　

二、證據能力：

　　按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4於審判外之陳述，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項定有明文。查本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，經原審、本院前審、本院更審準備程序時分別予以提示並告以要旨，當事人及辯護人分別表示同意有證據能力（見原審卷第128頁、本院前審卷第74頁、本院更審第76頁），本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸前開規定，應具有證據能力。又本判決其餘所引用為證據之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，復非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，均有證據能力。

貳、認定犯罪所憑證據及理由

一、被告上訴意旨：

　　原審判決認定被告有賣甲基安非他命給李致瑋，僅憑李致瑋前後亂講一通的證詞就認定被告有罪，而對於李致瑋供述前後不一致的情形都以「記憶不清、尚與常情無違。」輕輕帶過，真是令被告百口莫辯；本件除了李致瑋亂講一通的供述外，別無其他任何證據，line 截圖又沒有辦法證明是哪一天的對話，現場監視器錄影畫面也沒有拍到任何與買毒品有關的情形，若說這樣就是補強，不能讓人信服。被告確實未涉起訴書所載之犯行，本件證據也遠遠不足以證明被告有罪，本諸「罪證有疑,利於被告」之原則，自當為有利於被告之認定，爰請撤銷原審判決，另為被告無罪之諭知等語。

二、然查： 

　 ㈠證人即購毒者李致瑋於警詢時稱：「我當天（按指112年4月25日）15時許先前往他（指被告，下同)的住處找他，他叫我跟著他走，我們步行前往捷運中央公園站，搭捷運前往巨蛋站，從巨蛋捷運站2號出口出來後，走向鼓山區篤敬路及文忠路口，有1名騎乘gogoro年輕男子在那邊等我們...後我們就搭乘捷運返回他的住處，大約15時30分許返回他家。」（見警卷第33至34頁）核與被告於原審所稱：「確實有在上開時間搭捷運至上開地點...到了之後...一起坐捷運回到我當時的住處。」(見原審卷第121頁）並有該機車離開高雄市鼓山區篤敬路及文忠路口之監視器錄影畫面截圖（見警卷第15頁）在卷可佐，而被告就有於112年4月25日15時許，在其位於高雄市○○區○○○路00○0號11樓之2之住處，先與李致瑋會合後，與李致瑋相偕搭乘捷運至高雄捷運巨蛋站後，步行至高雄市鼓山區篤敬路、文忠路交岔口，被告有與騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車之人有所接觸，被告再與李致瑋一起返回被告住處之事實，並不爭執（見原審卷第125至126頁），此部分之事實，應堪認定。至於證人即購毒者李致瑋於偵查中及原審雖曾證稱與被告搭捷運至凹仔底站等語(見偵查卷第61頁、原審卷第199頁），查捷運凹仔底站與巨蛋站固有一站之隔，惟被告與李致瑋確係相偕搭乘捷運至高雄捷運巨蛋站，已為被告所不爭執，且依上開監視器錄影畫面截圖顯示，該機車離開高雄市鼓山區篤敬路及文忠路口，確係緊鄰捷運巨蛋站。證人李致瑋於偵查中及原審所稱與被告搭捷運至凹仔底站等語，顯係事後記憶混淆所致，惟不影響本案事實之認定，合先敘明。

　 ㈡有關李致瑋向被告購買甲基安非他命之經過，證人李致瑋於警詢時證稱：我當天15時許先前往他的住處找他，他叫我跟著他走，我們步行前往捷運中央公園站，搭捷運前往巨蛋站，從巨蛋捷運站2號出口出來後，走向鼓山區篤敬路及文忠路口，有1名騎乘gogoro年輕男子在那邊等我們，蔣宗宸就向他購買價值3,000元的安非他命1包，量比他賣給我的還多，以一手交錢一手交貨的方式交易，交易完成後我們就搭乘捷運返回他的住處，大約15時30分許返回他家，我再拿1,500元向他購買安非他命，並當場施用等語（見警卷第33至34頁）。而依卷附李致瑋之勘查採證同意書、受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表，暨正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告，顯示李致瑋於112年4月27日經警方採集尿液檢驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應（均見警卷第13、33至35、51、81至85頁，原審卷第198至200、206頁），顯見證人李致瑋所稱其向被告購買安非他命，並當場施用乙節，並非無據。另觀諸李致瑋手機內與暱稱「宗宸」間之LINE對話紀錄截圖，可見「宗宸」於11時34分向李致瑋稱：「你下午要處理多少？」，李致瑋答：「1」，「宗宸」復稱：「你有一千確定」，李致瑋答：「有」（見警卷第13頁），而此係被告與李致瑋間於112年4月25日時之對話紀錄，業據被告供承在卷（見原審卷第121至122頁），經原審法院於審理時提示上開對話紀錄後，證人李致瑋證稱：（問：是否記得對話內容在講什麼？）我記得我跟他購買毒品；（問：所以這個對話紀錄是購買毒品在聯絡交易的內容嗎？）是；（問：對話紀錄左邊是「宗宸」有講到「你下午要處理多少」、你回答「1」，是在講什麼？）在講金額；（問：被告說「你下午要處理多少」是何意？）就是要跟他買安非他命要處理多少；（問：你是說被告問你要買多少安非他命的意思嗎？）是；（問：你回答「1」是代表什麼意思？）一千（問：是代表你要跟被告買1,000元的安非他命的意思嗎？）是；警卷第13頁的對話紀錄是跟被告一起搭捷運的那次等語（見原審卷第198至199頁），已明確證稱上開對話紀錄係其與被告談論本案交易價值1,000元之甲基安非他命之事宜。而被告就上開對話紀錄固辯稱：我是要跟李致瑋說他欠我2,000元，他說到底什麼時候要處理這個錢給我，他說1,000元，他來的時候也是沒有現金還我，所以才會有上面去賣手機的事情等語（見原審卷第122頁）。然證人李致瑋於原審法院審理時證稱其沒有跟被告借錢過等語（見原審卷第201頁），被告於警詢時亦供稱與李致瑋沒有債務糾紛等語（見警卷第5頁），則被告所辯向李致瑋追討債務一節，已有未合。又倘李致瑋確實有積欠被告債務，則被告於向李致瑋追討債務、詢問還款事宜，何須以「處理多少」此等隱晦之方式詢問李致瑋，且李致瑋又豈僅回覆：「1」，而未明確表明還款之金額或方式，反之，從被告與李致瑋間之上開對話內容觀之，正與毒品交易者為避免遭查緝之風險，多隱密進行，於利用通訊聯絡時，經常以晦暗不明之用語替代毒品交易之重要訊息（如種類、數量、金額）之情形相符，在在彰顯李致瑋所稱此對話係聯絡毒品乙節，信而有徵。至證人李致瑋雖於第一次警詢時證稱：於112年4月25日係向被告購買價值1,500元之甲基安非他命等語（見警卷第33至34頁），然其於原審法院審理時證稱：「（問：警詢筆錄中你說你是用1,500元向被告買安非他命，但方才提示給你看的對話紀錄，你回答「1」是指「一千」為何所述不一致？）我忘記了，因為我時常找被告拿藥，所以確切的金額我不確定；（問：所以你現在沒辦法確定4月25日的交易金額到底是1,000元還是1,500元，是否如此？）是；（問：理由是因為你跟被告拿毒品的次數比較多，所以你不能清楚確認112年4月25日那一次到底是多少錢，是這個意思嗎？）是。」等語（見原審卷第200至201頁），證人李致瑋就交易金額雖有1,000元、1,500元之混淆，惟依上開LINE對話紀錄截圖，事前既已隱晦係1,000元，自應從被告有利認定交易金額為1,000元。此外，關於毒品價金之支付時點，證人李致瑋於警詢時稱係返回被告住處後才支付（見警卷第35頁），於原審法院審理時則稱好像是先給被告等語（見原審卷第206頁），惟購買毒品，一手交錢一手交貨，當場銀貨兩訖，本屬常情，而警詢時隔不久，記憶尚新，自較可採。另證人李致瑋雖於警詢時稱騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車之人係戴著黑色半罩式安全帽等語（見警卷第35頁），而與監視器畫面截圖所示之白色安全帽（見警卷第17頁）有所不符，然證人李致瑋復稱：交易時蔣宗宸不讓我靠近，我是在遠處看的，但是對方機車側邊有貼白色貼紙，很容易辨識，所以我一看就知道是他等語（見警卷51頁），衡以車牌號碼000-0000號普通重型機車之人係穿著黑色上衣，且被告與該人之交易時間亦屬短暫，是證人李致瑋誤認該人之安全帽為黑色，亦未顯然違背常理，參以依監視器畫面截圖所示（見警卷第17頁），車牌號碼000-0000號普通重型機車外側確實有白色字樣，而與證人李致瑋所述吻合。至於被告於本院前審所辯：「當天李致瑋先來找我，我跟李致瑋一起到案發地點，李致瑋就把蘋果手機一位崔先生，結果手機的密碼鎖住了，本來是要賣給崔先生就被退件了，所以李致瑋就跟我坐捷運回來。當天我跟李致瑋一起去找騎乘EPL-9896機車的人（就是我說的崔先生），我沒有跟他買毒品。」等語（本院上訴卷第72頁至第73頁），依上所稱其與證人李致瑋前往高雄捷運巨蛋站高雄市鼓山區篤敬路、文忠路交岔口，係李致瑋要賣其蘋果手機，因手機的密碼鎖住而被拒，核與其於原審所供：「李致瑋說手機用好了，他問我有沒有認識的朋友要買，我就幫他詢問，有一個崔先生有意願，我跟他講，他就拿手機跟我一起坐捷運到上開地點，到了之後，蘋果手機有刮傷，崔先生也是不要，我就把手機還給他，一起坐捷運回到我當時的住處。」等語（見原審卷第121頁），被拒原因為「蘋果手機有刮傷」不符；亦與其於警詢所稱：「我要帶他去跟我朋友老崔借錢，李致瑋是說要用身上使用的手機做抵押來借款，我們當天過去後，老崔看了李致瑋要抵押的手機，說這是舊款的不值錢，就拒絕以此抵押借款，我們就回家。」等語（警卷第7頁），係稱欲抵押手機借款，因係舊款不值錢被拒，互核大相逕庭，被告上開所辯自難採信。綜合前揭各情，本案除購毒者李致瑋前揭證述之情節外，復有卷附被告與李致瑋間之LINE對話紀錄截圖、現場監視器錄影畫面截圖及李致瑋之勘查採證同意書、受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告等補強證據可資佐證，被告有前揭販賣第二級毒品甲基安非他命予李致瑋，並向其收取毒品價金1,000元之事實，堪以認定。　

　 ㈢辯護人雖為被告辯護稱：本件除了李致瑋前後供述不一，另依照檢方所提的相關證據，112 年4 月25日無法證明被告有向崔嘉麟購買毒品，如無法證明有向崔嘉麟購買毒品，如何證明被告有販賣毒品給李致瑋？此外，請參酌被告所提管理委員會所提之書面證明該大樓落實進出人員管控，及被告與前女友之對話記錄，李致瑋因被告前女友而對被告有情感上的仇恨，不足據以認定被告販賣毒品等語。惟按，供述證據之內容雖有參差或出入，本許法院依相關證據法則斟酌比較後加以取捨，而僅採其中與基本事實相符且無礙真實性之一部據以裁判，並排斥與事實不符之其他部分，非謂前後歧異甚或矛盾，即遽認陳述之全部均不可採信。經查，證人李致瑋所述雖有上開不一致之情形，但衡諸李致瑋已明確證稱本次其向被告購買甲基安非他命之時間、交易過程等具體情節，典主要事實即向被告購買甲基安非他命之事實，始終如一，並有上開對話紀錄及被告不爭執之供述可佐，則證人李致瑋因有多次毒品交易，致其對於本次所購買之金額、地點、價金支付時點等細節記憶混淆而前後略有歧異，尚與常情無違，自不得因之逕指所述全無足取。又被告確有至高雄市鼓山區篤敬路、文忠路交岔口，向騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車之人買進甲基安非他命之事實，已如前述，該騎乘EPL-9896號機車之人究係何人，並不影響本案被告販賣甲基安非他命予李致瑋犯罪事實之認定。至於被告所提大樓管理委員會之聲明書狀雖載：「112年度本大樓，落實大樓進出人員管控，針對有危害本大樓住戶，居住安全之顧慮的民眾，禁止進入之規定，經大樓11樓之2，住戶蔣宗宸先生，同意執行。」（見本院更審卷第189頁)惟如前所述，本案案發當日係被告偕同李致瑋進出其上開住處，既係身為住戶之被告偕同進出，即無所謂進出人員管控或禁止進入之可言。而被告所提出與前女友之通訊對話記錄截圖（見本院更審卷第191頁)，僅係事後被告個人意見或感受之表達，不足認案發當時李致瑋有因被告前女友而對被告有情感上的仇恨，況被告於警詢時業已陳明與李致瑋並無仇恨或債務糾紛等語明確（警卷第5頁），辯護人上開所指，自均難資為被告有利之論據。

　 ㈣又甲基安非他命係第二級毒品，且販賣第二級毒品罪責既重，並為警方嚴厲查緝之重點，此乃眾所周知之事，而被告與購毒者李致瑋間欠缺至親密友等特別關係，衡諸經驗法則，若非意圖營利，應無甘冒被檢警查緝法辦致受重刑處罰之危險，而販賣毒品之理，且被告確有向李致瑋收取1,000元之毒品價金，業如前述，是被告所為之前開犯行，係基於營利之意圖甚明。

　 ㈤綜上所述，本案事證明確，被告前開所辯，係卸責之詞，不足採信，其前揭犯行堪以認定。

參、論罪：

　　核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，已為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。　　

肆、駁回上訴之理由

　㈠按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為法院得依職權自由裁量之事項，故判斷量刑當否之準據，應就判決為整體觀察及綜合考量，若已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法（最高法院110年度台上字第6170號判決意旨參照）。

　㈡本院認原審以被告販賣第二級毒品甲基安非他命事證明確，予以論罪，並以行為人之責任為基礎，審酌被告漠視法令禁制而販賣甲基安非他命，助長施用毒品惡習，戕害國民身心健康，並已對社會治安造成潛在性危險，所為實屬不該。復考量被告否認犯行之犯後態度，另兼衡被告之智識程度、工作、收入、生活情狀、家庭狀況等節（因涉及個人隱私，故不予揭露）、如法院被告前案紀錄表所示之前科素行、刑法第57條之各款事由，量處有期徒刑10年4月，並說明被告與李致瑋聯繫本案販賣毒品事宜所使用之不詳廠牌手機，屬供犯罪所用之物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；被告販賣甲基安非他命而取得之1,000元毒品價金，為被告本案之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原判決已經詳細說明量處上開刑度及沒收之理由，並無量刑輕重失衡、裁量濫用之情形，所諭知沒收追徵部分亦無違誤。至於辯護人所提出高雄市立大同醫院115年7月10日診斷證明書（見本院更審卷第103頁)，雖記載被告有腦中風、心臟衰竭、心肌梗塞、高血脂、高血壓等疾病，惟此乃係被告日後判決確定，於檢察官指揮執行時，是否有暫緩或停止執行之問題，併予敘明。

　㈢綜上所述，被告以前詞提起上訴，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，其上訴應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官趙期正提起公訴，檢察官劉玲興、吳茂松到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　9 　　月　　7 　　日

　　　　　　　　　刑事第八庭　　審判長法　官　陳中和

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳紀璋

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林裕凱

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　9 　　月　　7 　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃英彥

毒品危害防制條例第4條第2項

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。