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115年度上訴字第104號

上  訴  人  臺灣高雄地方檢察署檢察官

上  訴  人  

即  被  告  楊博輝

            顏媁柃

上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院114年度訴字第459號，中華民國114年11月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署114年度偵字第25969號、114年度偵字第21079號，移送併辦案號：臺灣桃園地方檢察署114年度偵字第39039號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於楊博輝、顏媁柃如其附表（即原判決附表一）編號1至3、6、17、19、21、23、28、30、32、34、35之刑部分均撤銷。

上開撤銷部分，楊博輝、顏媁柃分別處如附表編號1至3、6、17、19、21、23、28、30、32、34、35「本院主文」欄所示之刑。

其他上訴駁回（即原判決附表一編號4至5、7至16、18、20、22、24至27、29、31、33之刑部分）。

一、按刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，故依據現行法律的規定，科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。本件上訴人即檢察官於本院明確表示僅就原判決關於被告楊博輝、顏媁柃（下稱被告2人）如附表（即原判決附表一，下同）編號3之刑部分提起上訴；另上訴人即被告2人於本院明確表示僅就原判決關於刑部分提起上訴(見本院卷第227至228、393頁)，因此本件僅就檢察官及被告2人上訴之刑部分加以審理，其餘原判決所認定被告2人之犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收部分，均不在審理範圍，此部分詳原判決所載。

二、檢察官上訴意旨略以（即原判決附表一編號3之刑部分）：被告2人犯後迄未賠償被害人鐘云彤分文，犯後態度不佳，毫無填補被害人損失之積極作為，原審未審酌及此，僅量處被告楊博輝有期徒刑1年4月及被告顏媁柃有期徒刑4月，實屬過輕。另被告2人上訴意旨略以：被告2人已依調解筆錄分期賠償被害人，請從輕量刑，並安排與尚未調解之被害人調解。　　

三、原判決係認定：

㈠、被告楊博輝如附表編號1、4至13、15至29、31至35所為均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪；附表編號2、3所為均係犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪；附表編號14所為係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪；附表編號30所為，係犯刑法第339條第1項、第2項之詐欺取財、詐欺得利罪。另被告顏媁柃如原判決附表編號1至13、15至29、31至35所為均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪；附表編號14所為係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪；附表編號30所為係犯刑法第339條第1項、第2項之詐欺取財、詐欺得利罪。

　⒈被告2人就附表編號13、30、34、35所為，係以同一訛詐事由，向告訴人陳羽彤、蘇家佑、黃翊騰及黃家弘陸續詐得財物（即附表編號13、30、34、35部分）或不法利益（即附表編號30部分），係於密接時間內所為，侵害同一告訴人之財產法益，各次行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上以視為數個舉動接續施行，合為包括一行為予以評價較為合理，均應論以接續犯。又其等就附表編號30所為，係一行為同時觸犯詐欺取財罪及詐欺得利罪，為想像競合犯，而其等詐欺所得之不法利益價值共計新臺幣（下同）2,500元，詐欺所得之財物價值共計30,000元，是其等詐欺取財罪之犯罪情節較重於詐欺得利罪，應依刑法第55條前段之規定，從情節較重之詐欺取財罪處斷。　　　

　⒉詐欺取財罪，係為保護個人之財產法益而設，行為人罪數之計算，自應以受詐騙之告訴人人數而計，故被告2人就附表編號1至35所示35次犯行間，犯意各別，行為互殊，告訴人不同，應分論併罰。

㈥、臺灣桃園地方檢察署114年度偵字第39039號移送併辦意旨部分，與檢察官起訴如附表編號13所示犯罪事實為同一事實，應併予審理。　

四、本院判斷：

㈠、刑之減輕：

　⒈被告楊博輝行為時之詐欺犯罪危害防制條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑」，嗣於被告楊博輝行為後，詐欺犯罪危害防制條例第47條於民國115年1月21日修正公布為「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑。前項情形，並因而查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，或得以扣押該組織所取得全部被害人交付之所有財物或財產上利益者，得減輕或免除其刑。」並於115年1月23日施行，修正後所定得減輕其刑之要件，除在偵查及歷次審判中均自白外，尚須符合於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額等情形，而修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定僅需自動繳交其犯罪所得（若無犯罪所得即無庸繳交）即減輕其刑，修正後適用減刑規定之要件較嚴，並無較有利於被告，應以修正前之規定較有利於被告。

　⒉被告楊博輝於偵查及歷次審理中均坦承並自白如附表編號2、3之加重詐欺犯罪，其中就附表編號3之被害人鐘云彤部分，雖與同案被告顏媁柃獲有犯罪所得共7,500元，此經原判決認定在案，惟被告2人嗣於本院當庭與鐘云彤（訴訟代理人鐘啓端）達成和解，並已全部給付完畢，有本院和解筆錄及被告2人提出之轉帳單據在卷可佐（見本院卷第245、435、465頁），堪認已繳回此部分犯罪所得；另附表編號2之被害人陳靜妃部分，被告楊博輝與同案被告顏媁柃共獲有犯罪所得共2,000元，亦經原判決認定在案，雖因被害人陳靜妃經通知未到庭而無法與被告2人和解，惟被告2人於本院審理已自動繳交此部分犯罪所得2,000元，此有本院繳款收據在卷可參（見本院卷第463頁），堪認已繳回此部分犯罪所得。從而，被告楊博輝所犯如附表編號2、3之加重詐欺取財罪，均應依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑（按：被告顏媁柃此部分犯後態度，則於量刑時併予審酌）。　　

㈡、上訴論斷：

　⒈撤銷改判部分（即被告2人如原判決附表一編號1至3、6、17、19、21、23、28、30、32、34、35之刑部分）：

　⑴原判決認被告2人此部分事證明確，依所認定之犯罪事實及罪名予以量刑，固非無見。惟查：①被告楊博輝於偵查及歷次審理中均自白有如附表編號2、3之加重詐欺取財犯行，且上訴本院後已繳交此部分之犯罪所得（已如前述），原判決未及依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑，自有未合。②按刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配正義。故法院對有罪被告之科刑，應以行為人之責任為基礎，審酌一切情狀，尤應注意刑法第57條所列10款事項，以為科刑輕重之標準，使罰當其罪，契合人民之法律感情，其中犯罪所生之損害之程度大小，顯與刑度之輕重息息相關，另有無與被害人達成和解進而賠償損失，則為認定被告犯後態度之重要量刑因子。查被告2人在原審尚未與附表編號3之被害人鐘云彤及編號35之被害人黃家弘和解或賠償，惟上訴本院後，均在本院當庭與該2位被害人達成和解，其中鐘云彤部分已提前清償完畢，已詳如前，另黃家弘則分別給付中，有本院和解筆錄及被告2人提出之轉讓單據可參（見本院卷第247至248、461、477頁），且被告2人已自動繳交附表編號2部分之犯罪所得，足認被告2人此部分之犯後態度、犯罪所生損害等量刑因子，已有變更，原判決未及審酌，已有未當。另附表編號1、6、17、19、21、23、28、30、32、34之被害人遭受詐被告2人詐騙之金額或財物價值大約介於11,000元至32,500元不等（即編號1之1.27錢金子於案發至目前之價值約1萬多元至2萬多元、編號6為12,000元、編號17為11,000元、編號19為15,000元、編號21為12,000元、編號23為13,000元、編號28為17,200元、編號30為32,500元、編號32為12,000元、編號34為18,000元，詳附表各騙號所載），顯示被告2人此部分詐騙之金額非鉅，且被告2人在原審已與編號6、34之被害人謝瑄容、黃翊騰達成調解，至本件宣判日為止均有按期給付，亦據被告2人供述在卷，並有被告2人提出之匯款交易單據可參（見本院卷第437至439、459、471、479頁），其中編號34之被害人黃翊騰於本院審判期日表示：被告2人均有履行承諾，按期付款，總共分9期，已經付6期，目前剩3期（按：本院辯論終結後又再給付1期），被告2人都還年輕，希望法官從輕量刑，給其等一個機會等語（見本院卷第432頁），再參以被告2人於偵查及審理中均坦承此部分犯行，犯後態度尚可，惟原判決就被告2人此部分犯行各量刑有期徒刑8月（被告楊博輝）、6月（被告顏媁柃），亦欠妥適，而無法維持。基此，檢察官上訴意旨，以被告2人尚未與附表編號3之被害人鐘云彤和解，指摘原判決此部分量刑過輕，雖無理由；惟被告2人據上情指摘判決未此部分量刑過重，為有理由，自應由本院就原判決關於被告2人如附表編號1至3、6、17、19、21、23、28、30、32、34、35之刑部分撤銷改判。

　⑵爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人於行為時係男女朋友（現為夫妻），均正值青年而屬有工作能力賺取所需之人，因缺錢花用，不知守法慎行、正道取財，明知其2人並無演唱會門票可供販售，亦無履約真意或能力，竟共同以附表所載方式向各該被害人行詐，濫用被害人對人性之信賴，侵害被害人財產法益，所為非是而應予以非難；且依原判決所認定之事實（詳原判決之事實及附表所載）及被告2人歷次所述，可知被告楊博輝係本件犯罪之主導者，被告顏媁柃大部分處於次要角色，所詐取之財物或利益則供其2人花用，就本件而言，被告楊博輝之犯罪情節較被告顏媁柃為重，量刑時應有差別（按：後⒉上訴駁回之附表號13部分除外，詳後述）；另參酌被告2人犯後坦承犯行，提起上訴後另在本院與附表編號3、35之被害人鐘云彤、黃家弘達成和解，並自動繳交編號2部分之犯罪所得（按：編號3部分因已賠償被害人而等同自動繳交該部分犯罪所得）之犯後態度；被告2人分別有如卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表所載之竊盜、妨害自由等之刑案素行（見本院卷第359至369頁），暨其2人自述之智識程度、經濟及家庭生活狀況（見原審卷第245頁、本院卷第430至431頁）等一切情狀，分別量處如主文第二項即附表編號1至3、6、17、19、21、23、28、30、32、34、35「本院主文」欄所示之刑，並就被告楊博輝如附表編號2至3（均得易服社會勞動、但不得易科罰金）以外之刑及被告顏媁柃之刑諭知易科罰金之折算標準。　　　

　⒉上訴駁回部分（即被告2人如原判決附表一編號4至5、7至16、18、20、22、24至27、29、31、33之刑部分）：

　⑴原判決依其認定之犯罪事實，以行為人之責任為基礎，審酌被告2人均正值青年，具有工作能力賺取所需之人，竟不知守法慎行、正道取財，向此部分被害人施行詐術，其2人濫用被害人對人性之信賴，侵害被害人財產法益，所為非是，應予以非難；考量被告2人犯後雖坦承犯行，然被告楊博輝另涉犯竊盜、搶奪等案件由各院檢偵審中，被告顏媁柃另涉犯竊盜、詐欺等案件由各院檢偵審中，有其2人之前案紀錄表在卷可參；復參酌被告2人與附表編號4、11、26、29之被害人徐紫彤、尤亭云、楊喬安及鮑松諺達成調解，有原審法院調解筆錄可參（見原審卷第535至537頁），暨其2人自述之智識程度、經濟及家庭生活狀況（見原審卷第245頁）等一切情狀，分別量處如附表各該編號「原判決主文」欄所示之刑及易科罰金之折算標準。本院經核原判決已敘述其量刑所憑之事實、證據及理由，且已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，就被告2人此部分所犯各罪分別量刑，並未逾越法定刑度，且無濫用刑罰裁量權或違反比例原則情事，量刑均稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。

　⑵被告2人雖據前情提起上訴，主張原判決此部分量刑過重云云。惟按：刑之量定，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，且無明顯違背公平、比例原則，即不得任意指為違法或不當。查：依原判決所認定之犯罪事實，被告2人係男女朋友（現為夫妻），因缺錢花用，明知無演唱會門票可供販售，亦無履約真意或能力，竟以附表所載方式向被害人詐騙，致被害人陷於錯誤而匯款至被告2人指定之帳戶（被告2人之犯罪手法、各編號被害人遭詐騙之方式、財物或不法利益等均詳附表各編號所載），復由被告2人提領後花用殆盡，造成被害人受有損害，被害人數多數十人，嚴重破壞社會交易安全及金融秩序，犯罪動機並非良善、所為之犯罪情節及對社會秩序之危害均非輕微。參以被告楊博輝有竊盜、搶奪等犯罪紀錄，被告顏媁柃有妨害自由等犯罪紀錄，且被告2人尚有另案審理中等情，業據被告2人供承在卷，並有卷附被告2人之前案紀錄表可參，可知被告2人素行不佳，年紀尚輕、均係屬於有工作能力之年輕人，不思以勞力賺取所需，動用歪念冀向不特定民眾詐騙，使被害人受有財產損害，嚴重破壞人與人間之信賴、不特定社會民眾之財產安全及交易秩序，顯具有高度法敵對意識。至被告2人於原審判決後雖有依原審之調解筆錄內容按期給付附表編號4、11、26、29之被害人，然此僅係被告2人應履行之民事賠償責任，今原判決既已具體審酌被告2人與該等被害人達成調解之事實，自屬在原判決量刑所審酌之範圍，無從再據此減輕被告2人之刑。因此，原判決綜合被告2人犯後坦承犯行且與部分被害人達成調解賠償等情，審酌上開刑法第57條所列各款一切具體情狀（含被告2人犯後坦承犯行且與部分被害人調解賠償之情形、自述之智識程度、家庭生活、經濟狀況及前案素行等一切情狀，見原審卷第245、535至537），就被告楊博輝此部分所犯各罪均量處有期徒刑6月（均得易科罰金），另被告顏媁柃除編號13之涉案情節與被告楊博輝大致相同而處有期徒刑6月外（按：除編號13部分係由被告顏媁柃出面向被害人實施詐騙而與被告楊博輝之犯罪情節相當均量處有期徒刑6月外，其餘各罪被告楊博輝為犯罪主導者，犯罪情節較被告顏媁柃為重），其餘各罪均量刑有期徒刑4月（均得易科罰金），已屬輕判，衡情並無過重之情形。從而，被告2人上訴指摘原判決此部分量刑過重，請求改判處較輕之刑，經核均無理由，應予駁回。　

　⒊被告2人所犯各罪之刑均待確定後，再由檢察官向法院聲請定其2人之應執行刑。　

五、臺灣臺中地方檢署檢察官115年度偵字第16471號移送併辦部分（即原判決編號13、17、18部分），因本件檢察官僅就被告2人如附表編號3之刑部分提起上訴，另被告2人亦僅就原判決之刑部分提起上訴，故此部分本院無從併辦審理，應退由該署檢察官另行依法辦理。　　　

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官李侑姿提起公訴，檢察官周珮娟移送併辦，檢察官許月雲到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　5 　　月　　29　　日

　　　　　　　　　刑事第九庭　　審判長法　官　唐照明

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林家聖

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　葉文博  

以上正本證明與原本無異。

附表編號2、3部分：如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

其他部分：不得上訴。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　5 　　月　　29　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　呂美玲

　　　

附錄本案論罪科刑法條：

中華民國刑法第339條之4

犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。前項之未遂犯罰之。

前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第339條

意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。