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115年度上訴字第463號

上  訴  人  

即  被  告  宋嘉裕

                    籍設高雄市○○區○○○路000號0樓之0                      （高雄○○○○○○○○）

指定辯護人  本院公設辯護人姚孟岑   

上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣屏東地方法院114年度訴字第265號，中華民國114年12月11日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署114年度偵字第95、2133號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、宋嘉裕為賺取每趟次新臺幣（下同）約5000元不等之報酬，而與通訊軟體LINE暱稱「琪琪」、「琪琪舅舅」等真實姓名、年籍均不詳之詐欺集團（下稱甲詐欺集團）成員，共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財、洗錢、行使偽造私文書及行使偽造特種文書之犯意聯絡，待命從事面交取款之車手工作。緣甲詐欺集團某成員早於民國113年5月13日前之當月某日某時，即已在社群網站Facebook投放假投資廣告，許素燕瀏覽並予點擊後，進而與該集團真實姓名、年籍均不詳，通訊軟體LINE暱稱「何丞唐」、「李建復」及「英倫營業員NO.32」等成員取得聯繫，其等乃接續向許素燕佯以：可經由加值參與老師發起之集保投資股票方式，以從中獲利云云，致許素燕陷於錯誤，自113年5月13日起陸續交付款項（此部分並非檢察官起訴宋嘉裕涉案之範圍），並再與甲詐欺集團某成員相約於113年6月13日加值30萬元。另方面，待命中之宋嘉裕則於113年6月13日午前依「琪琪舅舅」之指示，先前往超商操作IBON下載印製偽造之「英倫投資股份有限公司」（下稱「英倫公司」）宋嘉裕工作證(下稱「本案工作證」)，及其上存有「英倫投資股份有限公司」、「鄭炳山」印文各1枚之偽造「英倫公司」收據(下稱「本案收據」)隨身攜帶；再於113年6月13日13時13分，現身址設屏東縣○○市○○路00號屏東太平洋百貨之麥當勞旁樓梯間與許素燕見面。宋嘉裕乃向許素燕出示「本案工作證」予以行使之而假冒為「英倫公司」員工於先，再交付「金額欄」、「經辦人欄」業經其填載完成之「本案收據」予許素燕收執，並憑之向許素燕收訖30萬元得手，足生損害於許素燕、「英倫公司」及「鄭炳山」。宋嘉裕取得前述款項後，隨依指示前往不詳地點，將之全數轉交予自稱「琪琪同事」之甲詐欺集團某成員，藉此方式製造金流斷點，掩飾前述款項之所在、去向而妨害查緝。嗣許素燕察覺有異報警處理，始經警循線查悉上情。

二、案經許素燕訴由屏東縣政府警察局屏東分局（下稱屏東分局）報請臺灣屏東地方檢察署（下稱屏檢）檢察官偵查起訴。　　

壹、程序事項

一、上訴人即被告宋嘉裕（下稱被告宋嘉裕）自103年12月23日起即設籍於高雄○○○○○○○○（址設高雄市○○區○○○路000號9樓之1）迄今（原審卷第81頁、本院卷第65頁之戶役政資訊網站查詢列印資料參照），而其於原審審理中雖適另案在監執行致遭提訊到庭，但因刑期所剩無幾，故乃當庭具體陳報其出監後將返回址設「高雄市○○區○○路000號5樓之L房」之住所而居（原審卷第249頁參照，下稱「被告宋嘉裕鼎力路住所」）。嗣經本院將115年4月21日上午10時30分審判程序傳票寄往「被告宋嘉裕鼎力路住所」，因未獲會晤本人亦無受領文書之同居人、受僱人，而於115年3月30日寄存送達上址之管轄警察派出所（本院卷第39頁所附之本院送達證書參照），惟被告宋嘉裕經合法通知無正當理由未於審判期日到庭（本院卷第39、69至81頁），爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述逕行判決。　　

二、本判決所引各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），均經本院為合法之調查，且其中係屬傳聞證據之部分，未據當事人於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，已視為同意作為證據使用，且本院認該等證據並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，則該等證據均得採為認定被告宋嘉裕犯罪事實之基礎，亦先指明。　　　　　　　 

貳、實體事項

一、被告宋嘉裕雖未於本院審理中到庭，然前述犯罪事實迭經其前於偵查及原審坦認不諱(屏檢114年度偵字第95號卷〈下稱偵一卷〉第73至75頁，原審卷第111、231、239、243頁)，核與告訴人許素燕（下稱告訴人）於警詢時之指訴相符(屏東分局屏警分偵字第11380241880號卷〈下稱警一卷〉第10至11頁)，並有內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、告訴人與暱稱「英倫營業員No.32」之通訊軟體LINE對話紀錄擷圖、屏東分局民生派出所受理各類案件紀錄表、受(處)理案件證明單、「本案收據」、屏東分局偵查隊114年1月9日職務報告等件(警一卷第12、57至58、61至62、53頁）在卷可參，足認被告宋嘉裕首揭任意性自白核與事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據。本件事證明確，被告宋嘉裕犯行堪以認定，應予依法論科。　

二、論罪與刑之減輕事由　　

　㈠被告宋嘉裕行為後，洗錢防制法於113年7月31日修正公布全文31條，主要部分自000年0月0日生效；另詐欺犯罪危害防制條例亦於113年7月31日制定公布全文，主要部分亦自000年0月0日生效（下稱第一次修正），惟被告宋嘉裕所犯本案依該次修正前後法條各定一較重條文之結果，均為刑法第339條之4第1項第2款之「三人以上共同詐欺取財罪」而並無不同。嗣詐欺犯罪危害防制條例溯源打詐執法章之諸多規定雖經修正，並於000年0月00日生效（下稱第二次修正），卻「未」較有利，是以被告宋嘉裕所犯本案，即應整體適用第一、二次修正間之法律。

　㈡論罪：

　1.核被告宋嘉裕所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，同法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪，同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪，及（現行）洗錢防制法第19條第1項後段之洗錢財物未達1億元之一般洗錢罪。被告宋嘉裕與甲詐欺集團成員本案所為偽造印文之犯行，為偽造私文書之部分行為；又偽造私文書、偽造特種文書後持以行使，偽造之低度行為俱為行使之高度行為所吸收，皆不另論罪。

　2.被告宋嘉裕就本案犯行，與「琪琪」、「琪琪舅舅」、「琪琪同事」及「何丞唐」、「李建復」、「英倫營業員NO.32」等甲詐欺集團之其他成員間，存有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。

　3.被告宋嘉裕於本案以一行為，同時觸犯三人以上共同詐欺取財罪、行使偽造私文書罪、行使偽造特種文書罪及洗錢財物未達1億元之一般洗錢罪，應依想像競合犯規定，從一重之三人以上共同詐欺取財罪論處。被告宋嘉裕向告訴人出示「本案工作證」之行使偽造特種文書犯行固未據起訴，惟與被訴之三人以上共同詐欺取財、洗錢、行使偽造私文書間，既如前所述而具有想像競合犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，復經原審公訴檢察官當庭口頭補充此部分之犯罪事實（原審卷第110、230、238頁），法院自應併予審究，且法院已於歷審告知此部分之罪名(原審卷第238頁，本院卷第46、71至72頁)，而充分保障被告宋嘉裕之辯論、防禦權，併此敘明。　　

　㈢關於被告宋嘉裕有無減刑規定適用之說明：　

　　被告宋嘉裕雖於偵查中及歷審審理時均自白犯行不諱（註：依本院卷第5至7頁所附之刑事上訴理由狀，可知被告宋嘉裕未爭執原判決認定之犯罪事實而只請求從輕量刑，自宜認其於本院審理中亦係自白犯行），惟經歷審迭給予繳交犯罪所得之機會（原審卷第231頁，本院卷第39頁），其迄今猶未自動繳交，自無修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減刑規定之適用；又基於前述被告宋嘉裕未自動繳交犯罪所得之同一理由，則其自亦無（現行）洗錢防制法第23條第3項前段減刑規定之適用；另本案經新舊法比較結果應「整體」適用前述第一、二次修正間之法，既如前述，自不得再（於量刑審酌時）割裂適用修正前洗錢防制法第16條第2項規定減刑，均附此敘明。　　

三、上訴有無理由之論斷　　　　

　㈠原判決就被告宋嘉裕部分，認其罪證明確，並審酌被告宋嘉裕有公共危險前科，且不思循正當管道賺取金錢，竟基於僥倖心態，為甲詐欺集團從事面交取款之工作，所為不僅嚴重侵害告訴人之財產法益，亦製造金流斷點，加劇檢警機關查緝詐欺集團上游之難度，可見被告宋嘉裕本案犯行所生危害非輕，應予非難。惟念被告宋嘉裕犯後始終坦承犯行，但表示沒有能力賠償告訴人，故尚未彌補告訴人所受損害等犯後態度，兼衡被告宋嘉裕於原審審理中自陳之智識程度、家庭生活、經濟狀況(原審卷第245頁參照)，及本案犯罪動機、目的、手段（註：應已包含被告宋嘉裕於本案中之實際分工）等一切情狀，量處被告宋嘉裕有期徒刑1年2月之刑，另並敘明何以認定「檢察官所求處有期徒刑2年2月以上之刑」過重之理由。末就沒收與否之部分，則依序說明略以：

　1.未扣案之「本案收據」1張，為被告宋嘉裕犯本案詐欺犯罪所用之物，爰依詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項（註：此條項不在115年1月23日修正之列）規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至「本案收據」上偽造之「英倫公司」、「鄭炳山」印文各1枚，因「本案收據」已據宣告沒收，爰不重複宣告沒收之。

　2.至「本案工作證」固同為供被告宋嘉裕詐欺犯罪所用之物，然未據扣案，且無證據證明現仍存在，審酌該物得於短時間內經由電腦製作、列印完成而取得容易，且替代性高，縱使宣告沒收，所能達到預防及遏止犯罪之目的不高，欠缺刑法上沒收之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收、追徵。

　3.告訴人所交付之30萬元款項，雖屬（現行）洗錢防制法第25條第1項之洗錢財物，惟既據被告宋嘉裕全數予以轉交而非其所有，亦非（猶）在其實際掌控中，若再對其宣告沒收，恐有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收、追徵。　　　

　4.被告自承於本案獲取5000元之犯罪所得（原審卷第231頁），因未據扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　㈡本院經核原判決就被告宋嘉裕部分之認事、用法俱無不合，量刑暨沒收與否之決定，亦均屬允當。至被告宋嘉裕上訴意旨固略以：願繳交犯罪所得，求予依法減刑；並請考量被告宋嘉裕於本案中乃係居於聽從指示、代替涉險之次要性角色，且告訴人因此所蒙受之損害乃30萬元而尚非鉅額等節，予以從輕量刑云云（本院卷第5至7、61至63頁），指摘原判決就其之量刑失諸過重。惟查：

　1.經歷審迭給予被告宋嘉裕繳交犯罪所得之機會，其迄今猶未自動繳交，即無修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減刑規定之適用餘地，已見前述。

　2.刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，說明其量刑所側重之事由及其評價，於法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無根據明顯錯誤之事實予以量定刑度，或偏執一端，致顯有失出失入情形，即非得任意指為違法（最高法院112年度台上字第1339號判決意旨參照）。而原判決對被告宋嘉裕之量刑，已就刑法第57條各款所列予以審酌，尚無根據明顯錯誤之事實予以量定刑度，亦乏偏執一端，致顯有失出失入情。況原判決對被告宋嘉裕所宣告者，乃較諸法定刑之下限微加有期徒刑2月之刑，而極貼近法定最低度刑，對比告訴人因被告宋嘉裕本案所為致蒙30萬元之財損，顯非區區之數，復未獲得任何賠償等節，縱令被告宋嘉裕於本案中乃係受指示擔任出面取款車手，且始終坦認犯行不諱，猶無量刑失諸過重之可言。

　3.綜上，被告宋嘉裕上訴意旨所指無一係屬有理由，本院爰依法駁回其上訴。

四、同案被告李翊宏經原審前於114年10月2日判處罪刑後，未據上訴，已告確定；而同案被告劉弘澤則於原審發布通緝後始行到案，而由原審另行審結。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳昱璇提起公訴，檢察官蔡宗聖到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　5 　　月　　12　　日

　　　　　　　　　刑事第二庭　　審判長法　官　孫啓強

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林永村

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　莊珮吟

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　5 　　月　　12　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　方柔尹

《刑法第210條》

偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。

《刑法第212條》

偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或9000元以下罰金。

《刑法第216條》

行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

《刑法第339條之4第1項第2款》

犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：

二、三人以上共同犯之。

《（現行）洗錢防制法第19條第1項》

有第二條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5000萬元以下罰金。