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115年度上訴字第73號

上  訴  人  

即  被  告  謝沄橙

上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院114年度審訴字第679號，中華民國114年9月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署114年度偵字第17530號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。另補充、更正：㈠被告謝沄橙行為後，雖然詐欺犯罪危害防制條例第43條前段規定（詐欺獲取之財物或財產上利益達500萬元）經增訂，於民國000年0月0日生效；嗣該規定經修正（使人交付之財物或財產上利益達100萬元），於000年0月00日生效，但對原審適用之法律並無影響。㈡修正後之洗錢防制法第25條第1項之立法理由已載明：「考量澈底阻斷金流才能杜絕犯罪，為減少犯罪行為人僥倖心理，避免經查獲之洗錢財物或財產上利益（即系爭犯罪客體）因非屬犯罪行為人所有而無法沒收之不合理現象，爰於第一項增訂『不問屬於犯罪行為人與否』，並將所定行為修正為『洗錢』」，核屬義務沒收性質，自不以經查獲之洗錢財物或財產上利益扣案為必要。依修正後之洗錢防制法第25條第1項規定，應予義務沒收之經查獲之洗錢財物，亦有刑法第38條之2第2項過苛條款之適用（最高法院114年度台上字第3105號刑事判決參照）。本件被告雖犯一般洗錢罪，但該筆洗錢之財物經被告交予其他共犯，非由被告最終取得該財務，如對其沒收該款項，顯有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。

二、被告上訴意旨略以：㈠被告有繳交犯罪所得新臺幣（下同）4萬元之意願，請依（修正前）詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定，減輕其刑。㈡原審未查明本件有無因被告供述而查獲共犯「翁義明」，有無（修正前）詐欺犯罪危害防制條例第47條後段規定之適用。㈢原審未依刑法第59條規定，酌減其刑，且量刑過重等語。惟本院審酌：

　㈠被告雖於偵審中自白犯行，惟其於本院審理時經合法通知後，仍未到庭繳納犯罪所得4萬元，故被告無修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定之適用。　

　㈡又本件尚未因被告之供述而查獲共犯「翁義明」、「文德」等人之事實，有臺北市政府警察局刑事警察大隊115年2月2日北市警刑大八字第1153030399號函可參（本院卷第53頁）。故被告無修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條後段規定之適用。　

　㈢被告雖已坦承犯罪，但國內現今詐欺案件盛行，被告參與本件犯行，侵害告訴人之財產法益，及欲掩飾、隱匿贓款金流，客觀上已難引起一般人同情，並無即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重之情形，故本院不依刑法第59條規定，對被告酌減其刑。　

　㈣量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依

　　職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之

　　整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌

　　刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法。被告雖提出診斷證明書證明被告及其父親身體狀況。惟原審審酌附件判決書二之㈣所示事項，量處被告有期徒刑1年7月。經核原審判決已具體審酌刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。

　㈤綜上，被告以上開上訴意旨為由，提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

三、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官蕭琬頤提起公訴，檢察官鍾岳璁到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　4 　　月　　22　　日

　　　　　　　　　刑事第三庭　　審判長法　官　吳進寶

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　莊鎮遠

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　方百正

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　4 　　月　　22　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林杏娟

刑法第339條之4第1項第2款

犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

二、三人以上共同犯之。

洗錢防制法第19條第1項

有第二條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。

附件：

114年度審訴字第679號

公　訴　人　臺灣高雄地方檢察署檢察官

被　　　告　謝沄橙

上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第17530號），因被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取被告與公訴人之意見後，由本院裁定進行簡式審判程序，判決如下：

謝沄橙犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、本案犯罪事實及證據，除犯罪事實第13至14行「119萬9,865元」更正為「119萬9,850元（不含手續費）」、第16行「136萬9,765元」更正為「136萬9,750元（不含手續費）」；證據部分補充「被告謝沄橙於本院審判程序中之自白」外，其餘均引用檢察官起訴書之記載（如附件）。

二、論罪科刑：

　㈠新舊法比較

　　按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

　⒈被告行為後，洗錢防制法於民國113年7月31日修正公布全文31條，除第6、11條之施行日期由行政院定之外，餘均自000年0月0日生效施行，爰為新舊法比較如下：

　⑴現行洗錢防制法已修正洗錢行為之定義，其中關於隱匿特定犯罪所得之行為，無論修正前後均構成所謂「洗錢」行為，尚無有利或不利而須為新舊法比較之情形。惟修正前洗錢防制法第14條第1項規定：「有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣（下同）5百萬元以下罰金」，該條項於修正後移列為同法第19條第1項，並規定：「有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科5千萬元以下罰金」。

　⑵被告行為時，洗錢防制法第16條第2項規定：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」（下稱行為時法），而113年8月2日修正生效之現行洗錢防制法將前揭減刑規定移列至同法第23條第3項前段，並規定：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」（下稱裁判時法）。查被告於偵審中均自白犯行，但並未自動繳交本案犯罪所得（詳後述），符合行為時法減刑規定，但與裁判時法減刑規定未合。

　⑶從而，經綜合全部罪刑而為比較結果，現行洗錢防制法之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，本案應一體適用裁判時即現行洗錢防制法之規定。

　⒉被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例於113年7月31日制定公布，其中於同年0月0日生效施行之同條例第2條第1款第1目規定：「一、詐欺犯罪：指下列各目之罪：㈠犯刑法第三百三十九條之四之罪」、同條例第47條前段規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」，此係就犯詐欺犯罪之行為人新增自白減刑之規定，應依一般法律適用原則，適用裁判時法論處。

　㈡罪名及罪數

　　核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪、洗錢防制法第19條第1項後段之一般洗錢罪。被告就本案犯行，與暱稱「文德」之人及所屬詐騙集團其他不詳成員間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告係以一行為同時觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷。

　㈢刑之減輕事由之說明

　　被告雖於偵審中自白犯行，惟其於審理時供稱為本案犯行獲得報酬4萬元等語（院卷第57頁），但此犯罪所得未據被告自動繳交，爰不依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑。

　㈣量刑審酌

　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視我國現正大力查緝詐欺集團之政策，竟不思以正當途徑賺取所需，僅為謀取不法利益，即以擔任提款車手之方式與集團成員共同詐騙他人財物，侵害附件所示告訴人之財產法益，且嗣後復將經手之贓款層轉上游，阻斷檢警查緝贓款流向之管道，而使前開告訴人難以追償，所為殊值非難。惟念被告坦承犯行，態度尚可，但迄今尚未與前開告訴人和解或賠償其所受損害。兼衡被告之犯罪動機、目的、分工手段、參與情節、前開告訴人之財產受損程度，並考量被告於本院審理中自陳之智識程度與家庭經濟狀況（院卷第59頁），及其如法院前案紀錄表所示素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

三、沒收與否之說明：

　㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，是沒收不生新舊法比較問題，應適用現行有效之裁判時法，合先敘明。

　㈡被告於審理時供稱為本案犯行獲得報酬4萬元等節業如前述，此屬被告之犯罪所得且未據扣案，而卷內復無被告已實際返還或賠償之事證，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　㈢現行洗錢防制法第25條第1項固規定：「犯第19條、第20條之罪，洗錢之財物或財產上利益，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，然其修法理由載稱：「考量澈底阻斷金流才能杜絕犯罪，為減少犯罪行為人僥倖心理，避免經查獲之洗錢之財物或財產上利益（即系爭犯罪客體）因非屬犯罪行為人所有而無法沒收之不合理現象」，故尚須洗錢之財物或財產上利益「經查獲」，始須依上開規定加以沒收，而前開告訴人所匯之款項，業由被告提領後轉交不詳詐欺集團成員而不知去向，是該筆洗錢之財物未經檢警查獲，復不在被告之管領、支配中，尚無執行沒收俾澈底阻斷金流或減少犯罪行為人僥倖心理之實益，且為避免對被告執行沒收、追徵造成過苛之結果，爰不就洗錢標的款項宣告沒收，併此指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，判決如主文。

本案經檢察官蕭琬頤提起公訴，檢察官毛麗雅到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　9 　　月　　19　　日

　　　　　　　　　刑事第五庭　　法　官  黃傳堯

　　　　　　　　　

臺灣高雄地方檢察署檢察官起訴書

　　　　　　　　　　　　　　　　　　114年度偵字第17530號

被　　　告　謝沄橙

上列被告因詐欺等案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：

一、謝沄橙於民國113年5月間經由友人翁義銘介紹，加入本案詐欺集團，擔任提領車手之工作，與真實姓名年籍不詳、Telegram通訊軟體暱稱「文德」及其所屬真實姓名年籍不詳之詐欺集團成員，共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同犯詐欺取財及洗錢之犯意聯絡，由謝沄橙提供其名下華南商業銀行帳號000-000000000000號帳戶(下稱本案帳戶)予詐欺集團使用並擔任提款車手。再由本案詐欺集團內不詳成員於113年1月4日12時許起，透過通訊軟體LINE暱稱「怡臻EVA」聯繫涂辰芳佯稱：可代操股票獲利云云，致涂辰芳陷於錯誤，依指示於113年5月3日10時7分許匯款新台幣119萬6,035元至第一層帳戶即蔡嘉書名下華南商業銀行帳號000-000000000000號帳戶(下稱本案第一層帳戶，另由警偵辦中)，詐欺集團不詳成員隨即於同日10時11分許轉匯119萬9,865元至第二層帳戶即簡文琳名下合作金庫銀行帳號000-0000000000000號帳戶(下稱本案第二層帳戶，另由警偵辦中)，又於同日10時12分許轉匯136萬9,765元至第三層帳戶即謝沄橙名下本案帳戶，復由謝沄橙依「文德」指示於同日11時26分許，在高雄市○鎮區○○○路000號之華南商業銀行南高雄分行臨櫃提領136萬元，再交予「文德」，以此分層化之方式掩飾或隱匿犯罪所得之去向。嗣涂辰芳發覺有異而報警處理，始查悉上情。

二、案經涂辰芳訴由臺北市政府警察局刑事警察大隊報告偵辦。

一、證據清單及待證事實

二、核被告謝沄橙所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪嫌及洗錢防制法第19條第1項後段之一般洗錢罪嫌。被告所犯上開2罪間，具有部分行為重疊之情形，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重依刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪嫌論處。被告與「文德」及其所屬真實姓名年籍不詳之詐欺集團成員，就前開加重詐欺取財犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，請依共同正犯論處。請酌以被告雖坦承本件犯行，然其與上揭詐欺集團成員共同向告訴人詐取119萬餘元，造成告訴人財產損失，亦對告訴人遭詐騙後之經濟、日常生活受到影響衝擊，且被告迄今均未賠償告訴人分文，加以被告於本件詐欺犯行中，係擔任提領告訴人匯款款項之重要角色，復衡以此等詐欺犯罪對我國社會、司法資源均已肇致相當負面之影響，爰依詐欺犯罪危害防制條例第50條規定，請予對被告宣告有期徒刑2年以上之刑。

三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。

臺灣高雄地方法院

中　　華　　民　　國　 114　　年　　6　 　月   23　 日　　　　　　　　　　　　　　　檢　察　官　蕭琬頤