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115年度上訴字第869號

上  訴  人  臺灣屏東地方檢察署檢察官

被      告  黃昱銘

上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣屏東地方法院114年度金訴字第215號，中華民國115年3月18日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署114年度少連偵字第2號），提起上訴，本院判決如下：

原判決撤銷。

Ａ０２犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑捌月。

一、證據能力之說明：

　㈠組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，以立法明文排除被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5等規定（最高法院114年度台上字第2140號判決意旨參照）。經查，檢察官所提出之相關證人證述，包含證人Ａ０3於警詢中之證述、證人即被害人Ａ０１於警詢中之之證述，揆之上開說明，就證明就被告Ａ０２被訴參與犯罪組織部分，不具證據能力，但其餘經引用之證述部分，經同意或未經爭執證據能力者，仍得用以證明被告其他犯罪事實。

　㈡其餘本判決所引用之被告以外之人審判外之陳述，或經當事人同意作為證據使用（見本院卷第57頁），或迄至本院言詞辯論終結前，當事人均不爭執其餘被告以外之人審判外之陳述之證據能力（見本院卷第89至92頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有自然關聯性，引為本判決所用之證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

　　上開犯罪事實，業據被告於偵查及歷次審理中坦承不諱，核與證人即被害人Ａ０１於警詢中之指證、證人Ａ０3於警詢及原審審理中具結證述大致相符（見警卷第7至14頁、原審卷第137至148頁），並有113年12月12日偵查報告（見警卷第5頁）、113年12月12日面交現場照片、Ａ０3配戴工作證照片、手機通話紀錄翻拍照片（見警卷第87、89頁）、被告、Ａ０3之屏東縣政府警察局屏東分局扣押筆錄、收據、扣押物品目錄表（見警卷第47至61頁）、扣案物照片（見警卷第91至99頁）、高鐵票收據照片（見警卷第99頁）、「慈情股份有限公司」專用收款收據（見警卷第101頁）、被害人提出之通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片、「HYTNEW」APP翻拍照片（見警卷第71至85頁）、被告提出之帳號「0210_bear」之社群軟體INSTAGRAM頁面擷圖（見少連偵卷第87頁）、帳號「0210_bear」之社群軟體INSTAGRAM大頭貼擷圖（見少連偵卷第89頁）、「北極熊」照片、（見少連偵卷第91至93頁）等資料在卷可稽，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。

三、論罪部分：

　㈠核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織、刑法第339條之4第2項、第1項第2款三人以上共同詐欺取財未遂、洗錢防制法第19條第2項、第1項之洗錢未遂罪、刑法第216條、第210條行使偽造私文書、第216條、第212條行使偽造特種文書罪。

　㈡本案詐欺集團偽造附表編號3備註欄所示之「孫若男」、「慈情股份有限公司」印文及「孫皓威」署名各1枚之行為，為偽造私文書之階段行為；又被告與共犯偽造附表編號2、3之工作證、專用收款收據，復（由共犯）持之以行使，其偽造之低度行為亦為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。

　㈢被告與Ａ０3、「聚寶」、「北極熊」及「張雨喬」就上開犯行具有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。

　㈣被告以一行為觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重以三人以上共同詐欺未遂罪處斷。

　㈤被告實行於三人以上共同詐欺取財犯行而不遂，為未遂犯，所生危害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑（其洗錢未遂雖亦合於本條減刑規定，但僅於量刑時審酌）。　　

　㈥被告對上開詐欺犯行於偵查及歷次審理中均坦認不諱，且因其並未自本案犯行取得相關財物或財產上利益，故應依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定，遞減輕其刑。（至詐欺犯罪危害防制條例雖於115年1月21日修正公布，於同年月23日施行，修正後第47條第1項規定「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑。」，於形式上觀之，若被告於偵查及歷次審判中均自白，修正後第47條第1項減輕其刑之要件更為嚴格，且修正後第47條第1項之法律效果為「得減」，而非必減輕其刑，是修正後第47條第1項規定並未較有利於被告，附此說明）　

四、上訴論斷的理由

　㈠原審認被告犯行明確，予以論罪科刑，固非無見；然：

　⒈關於洗錢部分：

　①按：「一般洗錢罪與特定犯罪係不同構成要件之犯罪，各別行為是否該當於一般洗錢罪或特定犯罪，應分別獨立判斷，特定犯罪僅係洗錢行為之『不法原因聯結』，即特定犯罪之『存在』及利得，僅係一般洗錢罪得以遂行之情狀，而非該罪之構成要件行為。特定犯罪之既遂與否和洗錢行為之實行間，不具有時間先後之必然性，只要行為人實行洗錢行為，在後續因果歷程中可以實現掩飾、隱匿特定犯罪所得之效果，即得以成立一般洗錢罪，並不以『特定犯罪已發生』或『特定犯罪所得已產生』為必要，此為本院之一致見解」、「縱因特定犯罪所得未置於行為人之實力支配下而未遂，致無從實現掩飾、隱匿特定犯罪所得之效果，仍應成立一般洗錢罪之未遂犯」，最高法院各著有114年度台上字第637號、9195號判決可參。

　②雖被告與共犯即少年Ａ０3之詐欺犯行，因被害人已有警覺，故無陷於錯誤將款項交給少年Ａ０3之意思，而少年Ａ０3亦於尚未將該款項置於自己實力支配時，就為警逮捕而為詐欺未遂，但承上開說明，被告與少年Ａ０3於本案前之犯罪計畫及模式，就是在少年Ａ０3取得詐欺所得款項後交給被告，再由被告層層轉交其他集團成員而製造斷點並隱匿去向，在後續因果歷程中可以實現掩飾、隱匿特定犯罪所得之效果，自得以成立一般洗錢罪，原審以「若行為人尚未就財物、財產上利益，即所欲掩飾、隱匿之特定犯罪所得，產生物理上接觸關係（事實接觸關係，如：取得財物或財產上利益落入支配範圍），即無法認定行為人之舉止已有足以引發特定犯罪所得難以被發現、與特定犯罪之關聯性難以辨識效果等危險性，自僅止於洗錢罪之預備階段」、「Ａ０3、被告上述洗錢犯行之遂行，尚因員警中途介入之因素，導致被告未及實行洗錢罪之密接關聯行為，無從接續實行洗錢罪之構成要件行為，自僅止於預備階段，又一般洗錢罪既無處罰預備犯之規定，是被告上開行為，僅屬不可罰之洗錢預備行為，應屬不罰」為由，認被告與少年Ａ０3之洗錢犯行僅止於預備，尚未著手，故為法所不罰，顯與上引最高法院一致之見解不合，自有未當。　　

　⒉關於行使偽造私文書及行使特種文書部分：

　①被告於本院準備程序中供稱：「承認有當監控手，對於透過之前的互動及當天透過手機通訊軟體通話，我知道取款車手會冒用別人的名義行使偽造的證件去跟被害人拿錢這點我也沒有意見，所以承認我跟車手共同犯行使偽造私文書、行使特種文書罪」等語（本院卷第54-55頁），可見於本院已經供承其主觀上確實知悉共犯會行使偽造之私文書與證件。

　②被告於警詢時供稱：「（警方於現場埋伏，發現你於全家超商外來回徘徊，並使用手機聯繫事項，且眼神注視全家超商内之動靜，故對你進行盤查，你現場回答為何？你為何要欺騙警方？你於現場透過手機與何人聯繫？）我欺騙警察說要來屏東找朋友。因為怕事情曝光，所以選擇說謊。當時我現場使用手機是因為飛機群組有開群組通話，『聚寶』當時正在指導車手孫皓威有關跟客戶交流的細節，因為現場我有發現疑似警方的偵防車，所以我有在群組通話中請『聚寶』幫我查車牌是否有為警方的車輛，大約1至2分鐘後，『聚寶』就指派車手進入超商內向被害人收款，當時我認為有危險，所以我就想要先行離開現場並將飛機的APP刪除，然後就被警方盤查了」、「（你除了擔任『慈情股份有限公司』詐騙集團之監控車手外，是否有擔任其他公司的詐騙集團角色？）有使用過其他股份有限公司的名稱，但是我沒有特別記」等語（見警卷第17、18、19頁），可見被告於共犯收款前，已可透過通訊軟體中之群組通話，知悉共犯鄭

　　○佑會以虛設之公司人員身分向被害人收款。

　③被告又於原審供稱：「（所謂跟客戶交流的細節，你是否知道車手會假裝是投資公司外派人員去向被害人收款？）是」、「（你知道車手會假裝成投資公司外派人員去向被害人收款？）知道」、「（你剛才說你知道車手與被害人進行交易時，都是用投資公司或專員之身分去與被害人面交，是否如此？）身分我不確定。我只知道車手這次的名字叫『孫皓威』」、「（Ａ０3有無將工作證、專用收款收據給你看過？）工作證有給我看過」、「（工作證上是假的證件，這你知道？）車手交錢給我的時候，會跟我說他是什麼身分，叫『孫皓威』」、「（Ａ０3當時是否是給你看這工作證嗎？）這張沒有看過」、「（那你看到什麼？）之前與Ａ０3有配合過，工作證不同」等語（見115年2月4日審判筆錄第23、28、29頁），可見被告確實知道共犯Ａ０3以行使偽造之收據及識別證為詐取財物之手段。

　④證人即共犯Ａ０3先於警詢中供稱：「（對方要你去收錢給你的内容大約為何？如何跟你講？）叫我到現場後跟對方說明公司的名稱（這一次是慈情股份有限公司，每次任務的公司名稱都會換），並給對方看我的名牌向他自我介紹，然後給對方簽收收據叫他回傳客服，再跟被害人收款」等語（警卷第13頁），又於原審證稱：「（在113年12月12日，你在屏東縣○○市○○路000號之全家便利商店屏東廣興店收錢的這次，Ａ０２是否知道你會拿假的工作證、專用收款收據跟被害人收錢？）知道，因為東西都是上面的人叫我印的」、「（與Ａ０２一起下高鐵之後，還一起搭車到屏東縣○○市○○路000號的全家便利商店屏東廣興店？）是」、「（這是你們收水之一貫流程嗎？你113年12月9日、上午11時31分收錢時，也是先簽再收錢嗎？）是」等語（原審卷第141頁以下），除與被告上開供述無違，且可徵被告確實知悉共犯即少年Ａ０3於收款時會行使偽造之文書及識別證。

　⑤綜上所述，被告在之前數次監看Ａ０3收款過程中，應可知悉車手會使用不同投資公司名義、持用該虛設公司之證明文件向被害人收款，且Ａ０3與被告均為詐欺集團成員，而非「慈情股份有限公司」或其他不同投資公司之員工，而衡情一般公司交易於收取大額款項時，會出具公司及收款人名義之收據，為事理之常，被告顯可預見車手Ａ０3會出示、行使偽造之收據，而被告既然明知Ａ０3會冒用虛構公司及業務員名義詐取款項，當與Ａ０3及其他詐欺集團成員間就行使偽造之收據及識別證等行使偽造私文書、行使偽造特種文書犯行間有犯意聯絡，自應論以共同正犯。

　⒊被告前於112年間，因強盜未遂案件，經臺灣臺中地方法院以112年度訴字第873號判處有期徒刑1年9月，緩刑5年確定，此有法院前案紀錄表可參（原審卷第15-16頁、本院卷第37頁），原審卻於審酌量刑事由時認為「被告於本案發生以前，尚無經判決處刑、確定之前案科刑紀錄，有法院前案紀錄表在卷可稽，是被告責任刑方面，有較大減輕、折讓幅度，可資為其量刑上有利評價之依據」等情，顯有違誤。

　⒋原審不察，僅以本案之詐欺犯行未遂，無從著手於洗錢罪之構成要件，又以被告於原審稱：「不清楚車手會拿假裝投資公司專用收款收據、工作證去收款」等語（原審卷第157頁）、證人Ａ０3於原審稱：「不知道被告能否看到我拿工作證、收據去收錢」（原審卷第140頁）等情，遽認被告不成立洗錢未遂罪、行使偽造私文書罪及行使偽造特種文書罪；又認為被告前無犯罪紀錄，故於量刑時為較有利於被告之評價，均有未洽，檢察官之上訴有理由，應由本院撤銷改判。

　㈡本院審酌被告與上開共犯以虛構之公司及投資方法詐騙告訴人，擬向告訴人詐取50萬元，造成告訴人受有財產利益之危害，所生危害非輕、被告於本案分工，係擔任第一線車手之監控，角色相對於實際對被害人詐騙之集團成員與收款車手，均較屬輕微、被告於犯本案前，已因強盜未遂案，經法院判處有期徒刑1年9月、緩刑5年確定，而於緩刑期間犯本案，有前引法院前案紀錄表在卷可稽，顯未從前案中獲得教訓、高中畢業之智識程度、未婚、無未成年子女、目前與父母、祖父母同住、目前無需扶養任何人、待業中，經濟來源仰賴父母支援等一切情狀，併考量被告未形成處斷刑下限、經想像競合之輕罪及該等輕罪之減刑事由（組織犯罪防制條例第8條第1項後段、洗錢防制法第23條第3項、洗錢未遂），依罪刑相當原則，量處如主文第二項所示之刑，並審酌被告侵害法益之類型與程度、資力、因犯罪所保有之利益（本案為未遂，故無犯罪所得），以及對於刑罰儆戒作用等各情，經整體觀察並充分評價後，認被告科以上開徒刑足使其罪刑相當，認無再併科洗錢罰金刑之必要，俾免過度評價。

　㈢沒收：

　⒈被告如附表編號5所示之扣案之手機1支，為被告本案犯罪所用之物，業經被告陳明在卷（見警卷第16頁），應依詐欺犯罪防制條例第48條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。　　

　⒉至附表編號1-3所示之扣案物，雖亦為本案犯罪所用之物，然均為共犯即少年Ａ０3所管領、支配，業經少年Ａ０3供述明確，自應於少年之非行事件中為沒收之諭知，而不在本案中沒收，附此說明。　　

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官侯慶忠提起公訴，檢察官黃琬倫提起上訴，檢察官劉穎芳到庭執行職務。　

中　　華　　民　　國　　115 　年　　6 　　月　　25　　日

　　　　　　　　　刑事第三庭　　審判長法　官　吳進寶

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　方百正

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　莊鎮遠

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　6 　　月　　25　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳旻萱　

組織犯罪防制條例第3條第1項

發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處 3 年以上 10 年以下

有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；參與者，處 6 月以

上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。但參

與情節輕微者，得減輕或免除其刑。

刑法第339條之4

犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以

下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，

　　對公眾散布而犯之。

四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或

　　電磁紀錄之方法犯之。

前項之未遂犯罰之。

洗錢防制法第19條

有第 2 條各款所列洗錢行為者，處 3 年以上 10 年以下有期徒

刑，併科新臺幣 1 億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益

未達新臺幣一億元者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新

臺幣 5 千萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

刑法第210條

偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下

有期徒刑。

刑法第212條

偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服

務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處

1 年以下有期徒刑、拘役或 9 千元以下罰金。

刑法第216條

行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載

不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

附表