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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　　八十九年度上訴字第一七四六號 　　上　訴　人 　　即　被　告　丁○○ 　　　　　　　　丙○○ 　　共　　　同 　　選任辯護人　蘇志成 右上訴人因違反期貨交易法案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度訴字第一０二八 號中華民國八十九年九月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署 八十八年度偵字第九三三七號），提起上訴，再經移送併辦（併辦案號：台灣台中地 方法院檢察署八十八年度偵字第二一一五六號、八十九年度偵字第一０一００號、第 一六九八０號），本院判決如左： 主 文 原判決關於丁○○部分撤銷。 丁○○共同連續未經許可，擅自經營期貨經理事業，處有期徒刑壹年，緩刑参年。扣 案如附表一、二所示之物，均沒收。 其他上訴駁回。 事 實 一、丁○○於民國八十六年七月二十九日在台中市○○○路○段○○○號十四樓之一 設立獨資之「理財行」（下稱台中理財行），並擔任實際負責人（名義負責人為 楊國樑，係丁○○之父）；又於八十七年七月二十二日在高雄市○鎮區○○○路 ○○號八樓之二，設立獨資之「理財行」（下稱高雄理財行），其為負責人。丁 ○○基於概括之犯意，明知台中理財行及高雄理財行，均係一獨資商行非公司法 之公司組織，並不包括期貨經理事業、期貨顧問事業及期貨服務顧問事業；竟自 八十七年七月間起，至八十八年九月一日止，在台中理財行雇用沈萬山、劉美雪 ，分任理財行專員及行政總務人員，基於共同犯意之聯絡，未經財政部證券暨期 貨管理委員會之許可發給許可證照，而以「理財國際有限公司」之名義，從事期 貨經理、顧問及仲介服務等事業。其經營方式為：台中理財行在上址招攬不特定 客戶與香港「怡華國際投資有限公司」（下稱怡華公司）、香港「榮邦發展公司 」（下稱榮邦公司）、香港「英皇國際投資公司」（下稱英皇公司）、匯業銀行 等公司，簽訂外匯保證金交易協議書、授權書、風險通知書等開戶資料，並向公 司所招攬之客戶解說期貨交易中之外匯保證金（即槓桿保證金契約）交易之內容 及如何操作，提供場所設備及相關外匯資訊及分析，客戶於匯繳一定外幣保證金 額（最低開戶金額為大口美金一萬元，小口美金二千元（小口於八十八年四月間 停止交易），分別至怡華公司指定之香港匯豐銀行帳戶、榮邦公司指定之香港匯 豐銀行帳戶、英皇公司指定之香港花旗銀行帳戶、匯業銀行需客戶在該銀行開立 帳戶後，即可由客戶直接以台中理財行所提供之電話自行向上開各公司下單，或 全權委託台中理財行之業務人員代為決定下單至上開各公司操作買賣日幣、英鎊 、瑞士法郎，德國馬克等外幣，再經由前開各公司下單從事不同幣別之即期或遠 期交易，而依各該外幣匯率在市場行情變動之漲跌，結算差額，計算客戶盈虧。 台中理財行每介紹一名客戶完成一筆交易，稱為一口，大口交易由前揭各公司向 客戶抽取美金八十元手續費、小口交易由前揭各公司向客戶收取美金二十美元手 續費後，再以每口外匯買賣價差之百分之三十或每口二十元美金不等之退佣予該 理財行。又丁○○自八十七年八月間起，至八十八年三月四日止，在高雄理財行 雇用丙○○、乙○○、李芬玲分任高雄理財行之總經理、業務部經理、諮詢部經 理（乙○○、李芬玲二人經原審判處有期徒刑十月，緩刑三年後撤回上訴，已告 確定），基於共同犯意之聯絡，未經財政部證券暨期貨管理委員會之許可發給許 可證照，而以「理財國際有限公司」之名義，共同從事期貨經理、顧問及仲介服 務等事業。其經營方式為：高雄理財行在上址招攬不特定客戶與上開怡華公司簽 訂外匯保證金交易協議書、授權書、風險通知書等開戶資料，並向高雄理財行所 招攬之客戶解說期貨交易中之外匯保證金（即槓桿保證金契約）交易之內容及如 何操作，提供場所設備及相關外匯資訊及分析，客戶於匯繳一定外幣保證金額（ 開戶至少美金一萬元）至怡華公司指定之銀行後，即可利用高雄理財行提供之設 備自行或全權委託高雄理財行業務人員向怡華公司下單操作買賣日幣、英磅、瑞 士法郎、德國馬克等外幣，再經由怡華公司下單從事不同幣別之即期或遠期交易 ，而依各該外幣匯率在市場行情變動之漲跌，結算差額，計算客戶盈虧。高雄理 財行每介紹一名客戶完成一筆交易，稱為一口，每口交易均由怡華公司向客戶抽 取美金八十元手續費後，再以每口十五元至三十元不等之美金退佣予高雄理財行 。嗣於八十八年三月四日為法務部調查局高雄市調查處在高雄理財行查獲，並扣 得如附表（二）所示，丁○○所有而供上開犯罪所用之物。又於八十八年九月一 日為法務部調查局中部地區機動工作組及八十九年三月三十日為法務部調查局台 中縣調查站，在台中理財行查獲，並扣得丁○○所有為上揭交易所用，如附表（ 一）所示之物。 二、案經法務部調查局高雄市調查處移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及 台灣台中地方法院檢察署檢察官移送併辦。 理 由 一、訊據上訴人即被告丁○○、丙○○均矢口否認有違反期貨交易法之犯行，被告丁 ○○辯稱：伊只是介紹客戶和怡華等公司簽約，外幣保證金交易都是客戶和怡華 等公司之間的事，而且是做外匯，不是期貨云云。被告丙○○則辯稱：伊是受雇 的，剛進入公司還在摸索不知這有犯罪，都是客戶自己下單，且是經營現貨非期 貨云云。經查： (一)按「外匯保證金交易」，係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得 隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在 外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，此項交易不需實際交割， 一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價。實務上客戶與 銀行間所簽訂之外匯保證金契約，均約定客戶得將契約延續至下一銀行營業 日，且若契約自一銀行營業日延續至下一營業日，則客戶由於契約延續之價 差所獲致之損益，經銀行確認後，即存入客戶外幣保證金帳戶或自其中扣除 。換言之，外幣保證金契約雖得於當日要求平倉，惟客戶簽訂外匯保證金契 約從事交易時，並不知何時會平倉（履行日不確定），得視匯率之變動而決 定其平倉日，是以該等契約實際上並無到期日，具有約定於未來時間履行契 約之性質。此種契約以其具有⑴以保證金交易，⑵未來期間履行特性，⑶每 日結算損益之期貨交易特有之結算制度，並於店頭市場交易，符合期貨交易 法第三條第一項第四款所稱槓桿保證金契約之要件，為期貨交易之一種。目 前除經中央銀行及財政部依期貨交易法第三條第二項公告，指定辦理外匯業 務之銀行、外匯經紀商及金融機構經營外幣保證金交易，可豁免適用期貨交 易法外，任何人（包括公司、行號、個人）從事外匯保證金交易，均應受期 貨交易法之規範等情。又企業顧問公司招攬國人在境外開立美金帳戶，進行 現貨外幣保證金交易，其方式不一而足，任何人除依期貨交易法第三條第二 項規定豁免外，以接受委託書並收取佣金或手續費等方式代他人操作外幣保 證金交易之行為，係屬期貨經理事業；若以招攬客戶至海外開立美金帳戶， 並提供場所設備及相關外匯資訊（如價位詢問），供客戶自行下單交易者， 係該當期貨顧問事業，均需經主管機關許可並發給許可證照，期貨交易法第 八十二條第一項定有明文，未經許可擅自經營期貨經理事業或顧問事業，即 違反前開規定，應依期貨交易法第一百十二條第五款處罰，此有財政部證券 暨期貨管理委員會八十七年五月二十六日（八七）台財證（七）第三三六七 二號函在卷可稽。 (二)右揭被告丁○○在台中上址經營理財行，從事期貨經理、顧問及仲介服務等 業務之事實，業據被告丁○○於台中縣調查站供稱：伊代怡華公司、英皇等 公司在台灣招攬客戶，向客戶解說外匯保證金交易方式，並提供外匯保證金 交易合約書供客戶簽訂，合約經怡華、英皇等公司審核，並知會客戶將一定 金額外幣匯入指定銀行帳戶後，客戶即可利用理財行提供之電話設備、即時 行情資訊、盤勢分析、進場時機等資訊自行向怡華、英皇公司下單，或由客 戶委託理財行之理財顧問代為下單交易外匯，交易歐元、日幣、英鎊、法郎 等外幣係以口為單位，每口保證金為美金二千元，交易額度為保證金之五十 倍，客戶完成交易後，由怡華、英皇等公司將對帳單郵寄予客戶，並將副本 寄理財行留存，每口由怡華、英皇等公司向客戶收取手續費美金八十元，另 怡華、英皇等公司將上揭手續費每口提撥美金二十元退佣予理財行等情不諱 ，核與證人劉美雪於法務部調查局中部地區機動工作組證述：理財行於八十 六年七月二十九日核准設立，原先負責人為陳永杰，八十七年八月間丁○○ 接手經營至今，經營業務係引介國內客戶與怡華公司等簽訂買賣外匯保證金 交易契約，及協助客戶在香港匯豐銀行等處，開立個人外幣帳戶，提供外匯 交易資訊服務與代客居間下單買賣現貨外匯等語；及證人沈萬山於中機組供 稱：客戶參與投資需先與理財公司簽訂協議書，依客戶投資種類而有大、小 口之不同，小口簽訂榮邦公司協議書，大口則簽訂怡華公司協議書，並匯款 至上揭各公司之指定帳戶，從事買賣德國馬克、日元、瑞士法郎、英鎊等外 幣交易等語相符，並有如附表（一）所示之物扣案為憑。是被告丁○○所經 營之台中理財行，除提供場所、設備及相關外匯資訊，供客戶自行下單從事 期貨交易法槓桿保證金契約之外匯保證金交易，而為期貨顧問事業者外，並 從事仲介客戶及接受客戶委託代其下單操作外幣保證金交易並收取手續費之 期貨經理事業。 (三)上揭被告丁○○在高雄上址雇用被告丙○○共同經營理財行，從事期貨經理 、顧問及仲介服務等業務之事實，業據被告丁○○於高雄市調處供稱：伊於 八十七年七月間申請設立理財行，並招攬不特定大眾而仲介客戶從事國外金 融商品之投資及提供客戶外匯資訊分析，客戶每買賣一口外匯保證金交易時 ，需支付怡華公司美金八十元之手續費，怡華公司則從中退佣二十美元予理 財行等情，及被告丙○○於高雄市調處供述：伊是理財行總經理，負責總務 及部分營運建議權，由業務員招攬不特定客戶，若客戶要投資，香港怡華公 司即委託理財行業務人員與客戶簽訂投資契約，並繳交美金一萬元之保證金 ，簽約後可由客戶自行決定或委託理財行業務人員代為買賣外匯，此外客戶 也可至理財行觀看電腦資訊，瞭解金融商品走勢，然後下單買賣，交易每口 手續費為美金八十元，業務人員每口抽佣美金三十元等語不諱；核與及同案 被告乙○○、李芬玲於高雄市調處之供述大致相符，並有證人即該理財行客 戶張愛玉於高雄市調處及原審結證稱：伊全權委託李芬玲（即原審筆錄所載 之甲○○、調查局筆錄所載之李佳芳）代為決定下單，下單與否不是伊決定 ，理財行及總經理丙○○等人製作精美文宣資料並由專業人員按日彙整盤勢 、分析現況給客戶，另有終端機設備給客戶看盤，傳授操盤技巧等語明確， 復有張愛玉提供上載丙○○為理財國際有限公司總經理之名片一紙附卷及扣 案如附表（二）所示之物可佐。被告丙○○與被告丁○○共同參與經營高雄 理財行之時間長達八個月，且管理總務、人事、營運等重要事項，對高雄理 財行之經營方式知之甚詳，對外又以公司名義招攬客戶，其上開所辯，顯屬 事後卸責之詞，不足採信。是被告丁○○與丙○○共同經營之高雄理財行， 除提供場所、設備及相關外匯資訊，供客戶自行下單從事期貨交易法槓桿保 證金契約之外匯保證金交易，而為期貨顧問事業者外，並從事仲介客戶及接 受客戶委託代其下單操作外幣保證金交易並收取手續費之期貨經理事業。 (四)前揭設於台中及高雄之理財行之營業項目分別為：一、企業經營管理顧問業 。二、投資顧問業。三、其他顧問服務業（國際商情資訊提供及分析顧問業 務、不動產投資計畫分析之顧問業務）（會計師業務除外）（證券投資顧問 業除外）；及一、投資顧問業。二、企業經營管理顧問業，均不包括期貨經 理事業、期貨顧問事業，此有營利事業登記證影本二紙在卷可稽，又被告丁 ○○於台中縣調查站偵訊時陳稱：「理財行正式申請之營業項目有企業經營 管理顧問、投資顧問、其他顧問服務業等，惟除申請項目外，我另經營香港 怡華國際海外投資有限公司及香港英皇國際投資公司在台灣地區招攬客戶從 事外匯保證金交易業務」及於高雄市調處偵訊時陳述：「（理財行申請登記 營業項目為何？）係投資顧問服務」等語，是以被告丁○○對於上述台中理 財行、高雄理財行之營業範圍事項知之甚詳。另被告丁○○未設立公司，而 以已於八十六年七月七日辦理解散登記之國際理財有限公司之名義，對外經 營期貨經理、顧問事業一事，業據證人沈萬山、張愛玉分別於中機組及高雄 市調處證述詳實，並有經濟部公司資料查詢單一紙附卷可按，其明知上述二 理財行業務均不包括期貨經理事業及期貨顧問事業，且亦非公司組織，竟僱 用被告丙○○，基於共同犯意之聯絡及行為分擔，未經許可而以公司名義共 同經營期貨經理事業、期貨顧問事業，其違反公司法及期貨交易法之犯行， 罪證明確。被告丁○○辯稱：是做外匯非期貨云云，無非卸責之詞，所辯自 不足採。本件事證已臻明確，被告丁○○、丙○○上揭犯行洵堪認定。 二、被告丁○○、丙○○未設立公司竟以公司名義未經許可擅自經營外幣保證金交易 業務，係違反公司法第十九條第一項及期貨交易法第八十二條第一項之規定，應 依公司法第十九條第二項之公司未登記者禁止營業罪及期貨交易法第一百十二條 第五款之未經許可擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業之罪處罰。被告丁○○ 與沈萬山、劉美雪間，就上揭台中理財行部分犯行，被告丁○○與被告丙○○及 同案被告乙○○、李芬玲間，就上揭高雄理財行部分犯行，分別有犯意聯絡及行 為分擔，均為共同正犯。被告二人所犯雖有經營期貨經理事業、期貨顧問事業之 二種態樣，但應論以犯罪情節較重之未經許可、擅自經營期貨經理事業罪處斷。 又期貨交易法第一百十二條第五款所謂擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業或 其他期貨服務事業，係指以反覆同種類之行為為目的之社會活動而言，雖含有連 續性，在同一地點多次經營期貨經理、顧問或其他服務事業之行為，固不生連續 犯之問題。惟被告丁○○先後在台中、高雄二地以未設立理財國際有限公司名義 未經許可擅自經營外幣保證金交易業務之行為，先後二行為均時間緊接，所犯罪 名相同，顯係出於概括之犯意為之，均為連續犯，爰依刑法第五十六條之規定各 以一罪論，並加重其刑。被告二人所犯上揭二罪間，有方法結果之牽連關係，為 牽連犯，應從期貨交易法第一百十二條第五款之重罪處斷。公訴人起訴被告等所 犯法條雖未敘及違反公司法第十九條之罪名，然犯罪事實欄已敘明被告等以「理 財國際有限公司」之名義，從事期貨經理、顧問事業，本院自得併予審理。又被 告丁○○設立台中理財行，以「理財國際有限公司」之名義，從事期貨經理、顧 問及仲介服務等事業部分，公訴人雖未起訴，惟此部分與起訴部分，為連續犯裁 判上一罪，本院亦應併予審究。 三、原審就被告丁○○部分予以論罪科刑，固非無見，惟查移送併辦部分被告丁○○ 設立台中理財行，以「理財國際有限公司」之名義，從事期貨經理、顧問及仲介 服務等事業部分，公訴人雖未起訴，惟此部分與起訴部分，為連續犯上裁判一罪 ，原審未併審究，自有未恰。被告丁○○上訴意旨，仍執陳詞指摘原判決不當， 雖無理由，然原判決既有可議，自應由本院將原判決關於被告丁○○部分撤銷改 判。爰審酌被告丁○○之犯罪動機、目的、手段、經營二處期貨經理、顧問事業 ，意圖規避主管機關管理，造成金融秩序混亂，有害投資大眾，犯後態度尚佳、 犯罪所得非鉅等一切情狀，量處有期徒刑一年。查被告丁○○未曾受有期徒刑以 上刑之宣告，有卷內前科表可查，經此偵審教訓，應知警惕諒無再犯之虞，本院 認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併諭知緩刑三年，以勵自新。扣案如附表（ 一）、（二）所示之物，為被告丁○○所有，業據其供明在卷，且為供犯罪所用 之物，應依刑法第三十八條第一項第二款沒收。至扣案之營利事業登記證影本四 紙，非供犯罪所用之物，無庸沒收，併予敘明。 四、原審就被告丙○○部分，適用期貨交易法第一百十二條第五款，公司法第十九條 第二項，刑法第十一條前段、第二十八條、第七十四條第一項規定，並審酌被告 丙○○之犯罪動機、目的、手段、受雇於被告丁○○經營期貨經理、顧問事業， 意圖規避主管機關管理，造成金融秩序混亂，有害投資大眾，犯後態度尚佳、犯 罪所得非鉅等一切情狀，量處有期徒刑十月。又以被告丙○○未曾受有期徒刑以 上刑之宣告，有卷內前科表可查，經此偵審教訓，應知警惕諒無再犯之虞，認所 宣告之刑，以暫不執行為適當，併諭知緩刑三年，以勵自新。並敘明扣案如附表 （二）所示之物，為共犯被告丁○○所有，且為供犯罪所用之物，業據供明在卷 ，應依刑法第三十八條第一項第二款沒收。經核原判決認事用法尚無不合，量刑 及緩刑宣告亦稱妥適，被告丙○○上訴意旨，否認犯罪，指摘原判不當，為無理 由，應予駁回。 五、被告乙○○、李芬玲二人業經原審判決確定，不另論列。 據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十八條、第三百六 十四條、第二百九十九條第一項前段，期貨交易法第一百十二條第五款，公司法第十 九條第二項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第七十四條第一項，判 決如主文。 本案經檢察官朱文彬到庭執行職務。 中 華 民 國 九十 年 三 月 八 日 臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭 審判長法官 翁慶珍 法官 李春昌 法官 周賢銳 右正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提 出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 書記官 黃琳群 中 華 民 國 九十 年 三 月 十二 日 附錄本判決論罪之法條全文 期貨交易法第一百一十二條 有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金： 一 未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。 二 未經許可，擅自經營期貨結算機構者。 三 違反第五十六條第一項之規定者。 四 未經許可，擅自經營槓桿交易商者。 五 未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或 其他期貨服務事業者。 六 期貨信託事業違反第八十四條第一項規定募集期貨信託基金者。 七 違反第一百零六條、第一百零七條或第一百零八條第一項之規定者。 附表（一）： 一、員工資料一冊 二、香港宇宙公司委任理財行合約一冊 三、理財公司宣傳資料一冊 四、委任顧問團專案ＡＥ檔案一冊 五、獎金制度一冊 六、理財行存摺影本一冊 七、理財行帳簿一冊 八、理財行股東股權分配一冊 九、合約書二冊 十、入金通知單一冊 十一、提款單 十二、客戶資料一冊 十三、客戶開戶收據一冊 十四、客戶委任操作員合約一冊 十五、匯出匯款申請書一冊 十六、交易帳單三冊 十七、客戶交易明細一冊 十八、英皇國際公司予理財行退佣支票一冊 十九、外匯保證金交易入金證明一冊 二十、外匯避險專案產品說明書一冊 二一、外匯保證金交易客戶出金單一冊 二二、分析報告表一冊 二三、紀明珠交易資料一冊 二四、台富證券保證金交易說明資料一冊 二五、台富證券客戶聯絡訪談記錄表一冊 二六、怡華公司客戶合約書一冊 二七、英皇交易合約書一冊 二八、榮邦發展公司保證金交易協議書一冊 二九、保證金交易簡介一冊 三十、損益資金表一冊 三一、外匯保證金交易匯款單一冊 三二、外匯保證金交易對帳單一冊 三三、外匯保證金交易客戶出金通知單一冊 三四、理財行商品說明資料一冊 三五、理財行口數統計表一冊 三六、怡華投資保證金交易退佣金支票一冊 三七、理財行外匯保證交易客戶交易行事一冊 附表（二）： 一、公司暨投資簡介一冊 二、協議書一冊 三、公司聘僱約書暨薪獎制度一冊 四、交易規則一冊 五、金融商品走勢分析一冊 六、客戶開戶入金記錄一冊 七、客戶入金收據一冊 八、交易對帳單九之一、九之二、九之三各一冊 九、客戶領取日結單一冊 十、ＡＥ佣金結算明細一冊 十一、交易成交單一冊 十二、簡易損益資金表一冊 Ｊ