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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　　　　九十年度上訴字第三七一號 　　上訴人即被告　乙○○ 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第三 ０三三號中華民國九十年一月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察 署八十九年度毒偵字第七九五二號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關施用第二級毒品部分撤銷。 乙○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，扣案第二級毒品安非他命壹包 （驗後毛重零點貳貳甲克）沒收銷燬之。 其他上訴駁回。 本判決第二項撤銷改判部分與上訴駁回之所處有期徒刑壹年部分應執行有期徒刑壹年 肆月，扣案之第一級毒品海洛因（驗後淨重零點零肆甲克）、第二級毒品安非他命（ 驗後毛重零點貳貳甲克）各壹包，均沒收銷燬之。 事 實 一、乙○○前於民國八十七年間因犯竊盜罪，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑四月 確定，已於八十八年四月九日執行完畢。惟其仍不知悔改，於毒品危害防制條例 施行後之八十七年八月間，又因非法施用毒品案件，經台灣高雄地方法院檢察署 檢察官聲請臺灣高雄地方法院以八十七年度毒聲字第一九六七號裁定送觀察、勒 戒後，因無繼續施用毒品之傾向，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十七 年十月七日以八十七年度偵字第一九五七三號不起訴處分確定。詎其明知海洛因 及安非他命業經甲告列為毒品防害防制條例第二條第二項之第一級及第二級毒品 ，均不得非法持有、施用，竟猶不知悔改，仍各別基於施用第一級毒品海洛因、 第二級毒品安非他命之概括犯意，自八十九年十月初起至同年十一月二十六日止 ，連續在高雄縣○○鄉○○村○○○路○○號住處，將第一級毒品海洛因粉末攙 入吸菸內燃燒吸食方式，施用第一級毒品海洛因多次；另自八十九年六月初起至 同年十一月二十七日二十三時四十五分許回溯二十四小時內止，連續於上址住處 ，將第二級毒品安非他命則置放在鋁箔紙上，下用火燒烤加熱後再吸食其霧化氣 體之方式，施用第二級毒品安非他命多次。嗣於八十九年十一月二十七日二十三 時二十五分許，在高雄市○○區○○路與自立路口為警臨檢查獲，並當場自其身 上扣得所有供其施用之第一級毒品海洛因（驗後淨重０‧０四甲克）及第二級毒 品安非他命（驗後毛重約０‧二二甲克）各壹包。經台灣高雄地方法院檢察署檢 察官再聲請臺灣高雄地方法院以八十九年度毒聲字第九三二九號裁定送觀察、勒 戒後，認有繼續施用毒品之傾向。 二、案經高雄市警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 一、訊之被告乙○○坦承有施用第二級毒品安非他命行為，惟矢口否認有施用第一級 毒品海洛因行為，辯稱：扣案之海洛因係其友人送其試用，但其尚未使用，即被 查獲云云。經查： ㈠、被告於警、偵訊及原審法院審理中，已坦承有用海洛因行為，並有海洛因（扣案 之粉末，經送驗結果，確係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級 毒品海洛因，此有法務部調查局八十九年十二月二十一日鑑定通知書一紙附於原 審卷第十五頁可按）、安非他命（扣案之結晶物，確係安非他命，有高雄醫學大 學九十年三月十九日第0000－000號檢驗報告附於本院卷第二五頁可參） 。而被告於八十九年十一月二十七日為警查獲後在警局所採集之尿液，經送請高 雄市政府衛生局檢驗結果，確實檢出甲基安非他命陽性反應，亦有該局八十九年 十二月二日煙毒尿液檢驗成績書一紙附卷可稽；被告查獲後所採之尿液，雖未檢 出嗎啡陽性反應，惟據文獻資料記載，投與海洛因後，迅速水解成6─ monoacetyl morphine，轉變成嗎啡，再循嗎啡之代謝途徑，排出體外，百分之 八十以上，於投與二十四小時內自尿液中排出，因此，採尿化驗應於投與後二十 四小時內進行為宜，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局（81）藥檢壹字第００六 四三一號函敘明綦詳可查，而被告最後一次施用海洛因之日期為八十九年十一月 二十六日二十一時許，其係於同年月二十七日二十三時二十五分許，被警查獲（ 採尿時間應為同日二十三時四十五分至翌日零時五十五分許），此有警訊筆錄可 參，則其採尿時間距其施用時已經過二十四小時，故被告最後一次所施用之海洛 因應已於查獲前排出，以致查獲後所採集之尿液已無法再檢出嗎啡陽性反應之故 ，不能以此認定被告之自白與事實不符。 ㈡、再者，甲基安非他命經口服投與後，約百分之七十於二十四小時內自尿中排出， 亦有行政院衛生署藥檢壹字第０四０七一二號函可參，因此，被告最後施用安 非他命之時間應係八十九年十一月二十七日二十三時四十五分許回溯前二十四小 時內，並非同年月之二十三日，併此敘明。 ㈢、又告前於八十七年八月間，已因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察 官聲請原審法院以八十七年度毒聲字第一九六七號裁定送觀察、勒戒後，因無繼 續施用毒品之傾向，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十七年十月七日以 八十七年度偵字第一九五七三號不起訴處分確定等事實，有前開不起訴處分書、 台灣高等法院被全國前案紀錄表暨台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表 各一份在卷可稽。其於五年內再犯本件施用毒品案件，再經原審法院以八十九年 度毒聲字第九三二九號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，亦有高 雄看守所附設勒戒處所八十九年十二月七日高所坤戒勒字第五二八五號函附證明 書一紙及前揭前科紀錄表可參。被告於觀察、勒戒經檢察官為不起訴處分後，五 年內再犯毒品危害防制條例第十條第第一項、二項之罪，再經觀察、勒戒後，認 有繼續施用毒品之傾向，事證明確，應依法論科。 二、查海洛因、安非他命分屬毒品危害防制條例第二條第二、三項所稱之第一、二級 毒品，不得持有、施用。次按犯毒品危害防制條例第十條施用第一級、第二級毒 品罪者，檢察官應先將被告送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認無繼續 施用毒品傾向者，應由檢察官為不起訴處分之裁定。依此為不起訴處分後，五年 內再犯第十條施用第一級、第二級毒品之罪，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒 品之傾向，則不適用前開不起訴處分之規定，而應依一般刑事訴訟程序予以起訴 論罪科刑，此觀諸毒品危害防制條例第二十條第一項、第二項前段、第三項前段 規定自明。被告前既已因施用毒品案件，經送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續 施用毒品傾向，而經檢察官為不起訴處分在案，其於五年內再度施用毒品，再經 觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，依前所述，應依法予以起訴論罪科刑 。核被告施用海洛因、安非他命犯行，分別係犯毒品危害防制條例第十條第一項 、第二項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪。又被告分別先後多次施用第 一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之行為，均時間緊接，且反覆為之，所犯 又分別係同一罪名之罪，顯均係基於概括犯意為之，均應依連續犯規定論以一罪 ，並均加重其刑。至被告多次非法持有第一級、第二級毒品部分，因其持有後進 而施用，其持有之低度行為應被施用之高度行為所吸收，均不另論其非法持有第 一級毒品、第二級毒品罪。其所犯上開二罪，罪名歧異，犯意各別，應予分論併 罰。再查，被告前曾於八十七年間因犯竊盜罪，經原審法院判處有期徒刑四月確 定，已於八十八年四月九日執行完畢，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表及 台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可考，其於五年內再犯 本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第四十七條規定加重其刑，並均依 法遞加其刑。被告自八十九年十一月二十四日起至二十七日二十三時四十五分許 回溯二十四小時內之施用安非他命行為，雖未為起訴書事實欄所載，惟與起訴部 分具有連續犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，應併予審理。 三、原審就被告施用第二級毒品行為部分予以論罪科，固非無見，惟本件扣案之安非 他命重量係零點二二甲克（此有前開檢驗報告可參），原判決認係零點一甲克， 與卷內資料不符，尚有未洽；且被告自八十九年十一月二十四日起至二十七日二 十三時四十五分許回溯二十四小時內之施用安非他命行為，漏未論述，亦有未洽 。被告上訴意旨認原判決此部分量刑過重，雖無理由，惟原判決既有可議之處， 應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告於毒品危害防制條例施行後，經觀察、勒戒 及不起訴處分後，仍未能戒絕毒品，再犯相同之罪，顯見其戒毒意志不堅，有失 政府制定毒品危害防制條例幫助施用毒品者戒毒之立法美意，本不宜寬貸，惟念 其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未害及他人，且犯後自始坦承犯行，態度 良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之安非他命零點二二甲克（驗後毛 重），係毒品，爰依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收並銷燬 之。 四、原審就被告施用第一級毒品部分，適用毒品危害防制條例第十條第一項、第十八 條第一項規定，並爰審酌被告於毒品危害防制條例施行後，經觀察、勒戒及不起 訴處分後，仍未能戒絕毒品，再犯相同之罪，顯見其戒毒意志不堅，有失政府制 定毒品危害防制條例幫助施用毒品者戒毒之立法美意，本不宜寬貸，惟念其施用 毒品乃自戕一己之身體健康，尚未害及他人，且犯後於原審審理中坦承犯行，態 度良好等一切情狀，量處有期徒刑一年，並敘明扣案之第一級毒品海洛因○．○ 四甲克（驗後淨重），為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項， 沒收銷燬之。經核其認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨否認施用 行為，空言指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回，並與前開撤銷改 判部分定其應執行刑為有期徒刑一年四月。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六 十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第 一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款，判決 如主文。 本案經檢察官陳惠珠到庭執行職務。 中 華 民 國 九十 年 四 月 十 日 臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭 審判長法官 王光照 法官 黃壽燕 法官 黃仁松 右正本證明與原本無異。 施用第一級毒品部分如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未 敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 施用第二級毒品部分不得上訴。 書記官 郭蘭蕙 中 華 民 國 九十 年 四 月 十二 日 附錄：本判決論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第十條 施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。 施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。 Ｊ