臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度
上訴字第四三八號
上 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
指定辯護人 本院
公設辯護人 李 佩 娟
右上訴人因被告因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高雄地方法院八十九年度訴
字第一О九四號中華民國九十年一月十九日第一審判決（
起訴案號：台灣高雄地方法
院檢察署八十八年度偵字第一七五一一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、
公訴意旨略以：被告乙○○
持有分裝成廿七小包之
第一級毒品海洛因，並隨身
攜
帶上開第一級毒品毒品海洛因，俟機販賣予不特定人，
嗣於八十八年七月十二日
廿時許，在高雄縣鳳山市○○路與文聖路口
為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因
廿七小包、空塑膠夾鏈袋二個、行動電話機具乙支，認被告涉犯有毒品危害防制
條例第五條第一項之
意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌云云。
二、公訴意旨認被告涉犯前揭罪嫌，係以被告於警訊時供承
扣案之毒品海洛因每一小
包以新台幣（下同）一千元購得，而每一小包賣價二千元，又被告持有並隨身攜
帶上開分裝等量之第一級毒品海洛因廿七小包，認被告如未有意圖販賣毒品海洛
因，焉有隨身持有分裝等量之上開如此多數之海洛因之理，且有扣案之毒品係海
洛因之調查局
鑑定通知書在卷
可憑為其論據。
訊據被告否認意圖販賣而持有第一
級毒品
犯行，辯稱︰查獲之海洛因二十七包係供自己施用，購入時已分裝好，當
時不知共有幾包，因販賣者稱其要北上，欲便宜出售，被告才以三萬五千元代價
全部購入，警訊時並未供稱欲以每包二千元轉售等語。
三、
按犯罪事實應依
證據認定之，無證據不得
推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪
者，應
諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項定有
明文。刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為
之
積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制
之方法，以為裁判基礎，最高法院二十九年上字第三一○五號及四十年台上字第
八十六號分別著有
判例；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據
不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，
最高法院三十年上字第八一六號判例
參照。
四、經查︰
（一）按
訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情形且
經記明筆錄者，不在此限；筆錄內
所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者
，除有前項但書情形，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第一百條之
一第一項、第二項分別定有明文，且前揭規定，於
司法警察官或司法警察詢問
犯罪嫌疑人時，亦
準用之（刑事訴訟法第一百條之二參照）。蓋憲法第十六條
保障人民有訴訟之權，旨在確保人民有依法定程序提起訴訟及受公平審判之權
利，依司法院大法官釋字第三百九十六號解釋之意旨，基於憲法第十六條對於
人民
訴訟權之保障，訴訟制度應本甲當
法律程序（Due Process of Law）之原
則，對
當事人予以充分之程序保障；刑事訴訟法第九十五條規定「訊問被告應
先告知左列事項：一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更
者，應再告知。二、得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。三、得
選任
辯護人。四、得請求調查有利之證據。」，同法第九十八條規定「訊問被告應
出以懇切之態度，不得用強暴、
脅迫、
利誘、
詐欺、疲勞訊問或其他不甲方法
」，第九十九條規定「被告對於犯罪之
自白及其他不利之陳述，並其所陳述有
利之事實與指出證明之方法，應於筆錄內記載明確」，第一百條之三第一項規
定「
司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人，不得於夜間行之。但有左列情形
之一者，不在此限：一、經受詢問人明示同意者。二、於夜間經
拘提或
逮捕到
場而查驗其人有無
錯誤者。三、經檢察官或法官許可者。四、有急迫之情形者
」、第一百條之一前段規定「訊問被告，應全程連續錄音」等規定，及同法第
一百五十五條第二項「無
證據能力之證據，不得作為判斷之依據」、第一百五
十六條第一項「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法
羈押或其
他不甲之方法，且與事實相符者，得為證據」，其旨咸即在透過明定刑事訴訟
程序中訊問或詢問被告時應遵守之事項，及違反該等事項所取得被告自白之效
果，落實當事人於憲法所保障甲當法律程序下，以享有告知及聽聞之權利為前
提，並得以基於其自由意志行使
防禦權之權利。從而，實施刑事訴訟之公務員
，於訊問或詢問被告程序中未遵守上開諸規定，即屬剝奪被告所應享有之甲當
法律程序保障，其因此取得之被告自白，自不具證據能力。依本案警訊卷證資
料所示，被告警訊筆錄固有：「（問：你每小包０‧三賣價多少？）答：每小
包代價約新台幣貳仟元。」等記載，惟經
原審法院於九十年一月五日審理
期日
當庭撥放警訊錄音帶
勘驗結果，全捲錄音帶（Ａ、Ｂ兩面）均係空白帶，該份
警訊筆錄中亦未記載有何急迫情形無法全程連續錄音。矧被告於偵、審中亦堅
詞否認渠曾於警訊時有為前揭記載之陳詞
等情事，
揆諸前揭憲法保障人民訴訟
權之說明，並基於維繫本案甲當法律程序之考量，被告該份警訊筆錄之內容，
均不得作為證據。
公訴人以警訊筆錄之記載據為被告有販賣意圖之認定依據，
顯有未察。況綜觀該份警訊筆錄全部內容，除前揭記載外，另就查獲之海洛因
用途及被告有無販賣圖利等情節，亦有「（問：你分裝這麼多小包作何用途？
）答：方便注射時用的」、「（問：你以該價格來賣毒品圖利多少？）答：我
沒有圖利。」、「（問；你平時都販賣何對象？真實姓名）答：沒有，不知道
姓名。」、「（問：每天有多少人來向你購買毒品？）答：沒有」等與意圖販
賣情節相反之記載，公訴人斷章取義擷取片段記載，遽認被告持有扣案之海洛
因有販賣意圖，亦與該份筆錄之記載亦有未符。
（二）次查，綜觀全部卷證資料，除前揭警訊筆錄外，被告於偵審中始終並未坦承有
販賣意圖之情，而查扣之海洛因包數雖多達二十七包，然經鑑定結果，合計淨
重四‧七八公克，純度僅百分之五九‧六一，故純質淨重僅二‧八五公克，有
法務部調查局八十八年八月十日（00）000000000號鑑定通知書一
紙在卷
可稽，以被告自七十八年間即因違反肅清煙毒條例之施用毒品案件，遭
法院判處徒刑，於毒品危害防制條例施行後之八十八年間復因施用毒品案件經
觀察、勒戒及施以
強制戒治，本案遭查獲當日所採集之尿液亦檢出嗎啡陽性反
應等情，有台灣屏東地方法院被告院內索引紀錄卡、臺灣高雄地方法院檢察署
檢刑案資料查註紀錄表及被告之煙毒尿液檢驗成績書各一份在卷
可按，被告顯
有施用海洛因之惡習且為時已久，是就其持有之海洛因純質淨重僅二‧八五公
克一情以觀，被告辯稱該海洛因係供己施用等語，應合乎常情，況亦無其它證
據足以
佐證被告有販賣之意圖，自難僅憑查獲之包數較多即推測被告必有販賣
意欲。至另查獲之空塑膠夾鏈袋二個及行動電話機具一支等物，則均屬一般人
日常生活常用之物，亦難僅以被告持有上開物品，即認係供其販賣毒品所用之
物或聯絡工具。
（三）被告辯以其所持有第一級毒品犯行，購入之初即係查獲之海洛因二十七包，並
無分裝及改裝，此外亦查無其他分裝及改裝之工具，自不能為其不利之認定，
似此，其辯以所購係供自己施用，購入時已分裝好，當時不知共有幾包，因販
賣者稱其要北上，欲便宜出售，被告才以三萬五千元代價全部購入，尚非不能
採信。
綜上所述，公訴意旨所認被告意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌之論罪憑據，洵難遽認
被告有此一罪嫌之犯行。此外，本院復查無其他積極證據足資
肯認被告有公訴人所指
訴之犯行，即不能證明被告犯罪，揆諸
首揭條文及說明，應為被告
無罪判決之
諭知。
五、原審為被告無罪之諭知，經核尚無不合，檢察官
上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決
不當，求為有罪之判，仍未提出確切事証
以實其說，並無可取，為無理由，應予
駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官鄭文貴到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 四 月 十一 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官 王憲義
法官 范惠瑩
法官 陳啟造
右甲本證明與
原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決
送達後十日內向本院提出
上訴狀，其未敍述理由者並
應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附
繕本)。
書記官 劉金萍
中 華 民 國 九十 年 四 月 十三 日
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