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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 94年度上易字第629號 上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 被　　　告　甲○○ 選任辯護人　許銘春律師 　　　　　　張文雪律師 上列上訴人因被告違反著作權法等案件，不服臺灣高雄地方法院 92年度易字第2025號中華民國94年7 月19日第一審判決（起訴案 號：臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵續字第77號），提起上訴 ，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、本案經本院審理結果，認第一審判決以被告之犯罪不能證明 為由，而為無罪之諭知，均無不合，應予維持，並引用第一 審判決書記載之證據及理由（如附件）。 二、檢察官不服原判決，略以：被告為銀樓業經營者，長期從事 金飾或銀飾之批發及買賣，對於金飾設計細微差異處自有較 高於一般人之敏銳度，以原審之單就金飾品外觀之勘驗既已 得出上開梵特西銀樓扣案編號1 至7 、16、17飾品乃曹祺忠 未經告訴人之授權擅自以重製之方法侵害告訴人如附件附圖 2 、3 之美術著作之認定，則以被告敏銳之專業角度看待前 開曹祺忠所設計之飾品，渠辯稱不知是曹祺忠抄襲之重製物 ，顯為卸責之詞，不可採信。又證人曹祺忠、李麗華、邱振 源與被告為本件扣案飾品之上下游供應關係，利害關係一致 ，其等有利於被告之證詞，自難採信為由，認原審諭知被告 無罪尚有未合，因而提起上訴。 三、原判決已說明： （一）著作權法第10條之1 規定：「依本法取得之著作權，其保 護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序 、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現。」，是凡 具有原創性之人類精神上創作，且已達足以表現作者之個 性及獨特之程度者，即享有著作權。且著作權法所保護者 乃特定概念或觀念之表達，而非概念或觀念之本身，蓋觀 念在著作權法上並無獨占之排他性，人人均可自由利用， 源出相同之觀念，或觀念之抄襲，並無禁止之理。惟原創 性並非專利法所求之新穎性，因此無須先於他人完成始具 原創性，只要是未抄襲他人之著作，而由自己取材，編排 組合，而獨立表達創作出之美術圖形，即具原創性，且是 否具原創性，亦與是否取材自自然界動物、植物之外觀形 象無關。本件附件之附圖1 至附圖4 設計圖稿，係先後於 90年9 月14日、90年3 月15日、90年9 月及90年1 月8 日 設計完成，該等產品設計之外觀分別為長方形、半月形、 上下格狀排列所成之長方形、橢圓形，並分別在產品上有 7 個格狀、盲人點字及線圈、英文字母縮寫及鬱金香圖案 之設計，有告訴人提出之產品設計圖稿4 紙在卷可稽。選 任辯護人雖提出臺灣高等法院檢察署93年度上議字第2170 號不起訴處分書1 份為證，並舉證人即精工場珠寶公司負 責人李天文、證人即精工場珠寶公司設計師薛仁智及證人 曹祺忠之證言，主張件上開附圖1 至4 之設計圖並無原創 性云云。惟著作權法所保護者乃特定概念或觀念之表達， 而非概念或觀念之本身，雖然告訴人前開產品之美工造型 具有普遍性，惟告訴人取材自前開美工造型、英文縮寫字 詞、盲人點字及鬱金香造型，以其創意、智巧、匠技描繪 及線條呈現之美感為不同之編排組合，以西洋情人節、七 夕情人節、生日禮及母親節為商品設計理念獨立創作「真 愛密碼」系列之飾品，有前開產品設計圖稿4 紙附卷可稽 ，即具原創性，不因前開「美工造型、英文縮寫字詞、盲 人點字及鬱金香造型」之觀念具普遍性而受影響。是告訴 人如附件附圖1 、2 、3 、4 之設計圖為美術著作，應堪 認定。 （二）按「美術著作」係以描繪、著色、書寫、雕刻、塑型等平 面或立體之美術技巧表達線條、明暗或形狀等，以美感為 特徵而表現思想感情之創作。作品是否為美術著作（包括 美術工藝品）須以是否具備美術技巧之表現為要件，如作 品非以美術技巧表現思想或感情者，亦即未能表現創作之 美術技巧者，尚難認係美術著作。至完全以模具或機械製 造之作品原非具備美術技巧之表現，自不屬美術著作，至 著作人是否自始即以大量生產為目的並非著作權法保護之 準據，且與該作品是否屬美術工藝品無關；查美術工藝品 係包含於美術之領域內，應用美術技巧以手工製作與實用 物品結合而具有裝飾性價值，可表現思想感情之單一物品 之創作，例如手工捏製之陶瓷作品、手工染織、竹編、草 編等均屬之。特質為一品製作，亦即為單一之作品，如係 以模具製作或機械製造可多量生產者，則屬工業產品，並 非著作權法第3 條第1 項第1 款所定之著作，自難認係美 術工藝品之美術著作，業經內政部於86年04月21日以台（ 86）內著字第8605535 號函、81年11月20日台 (81) 內著 字第8124 412號函分別函示明確。從而，告訴人將附件附 圖1 、2 、3 、4 之平面美術轉換為立體成品，因其並非 「應用美術技巧以手工製作與實用物品結合而具有裝飾性 價值，可表現思想感情之個別物品之創作」，尚難以獨立 之著作權保護，本件告訴人之飾品係鑄模製造，不能認係 獨立之美術著作加以保護。 （三）又按在立體物上以立體形式單純性質再現平面美術著作之 著作內容，為著作權法第3 條第1 項第5 款規定之重製行 為（最高法院90年度台上字第420 號判決意旨參考）。經 原審勘驗結果，並綜合證人薛仁智、曹祺忠於原審之證言 ，堪認曹祺忠確有接觸告訴人依前開美術著作加工而成之 金飾品進而抄襲無誤，是梵特西銀樓扣案編號1 、2 、3 、4 、5 、6 、7 、16、17飾品，乃曹祺忠未經告訴人之 授權擅自以重製之方法侵害告訴人如附件附圖1 、2 、3 美術著作之重製物，堪以認定。 （四）復按修正前著作權法第93條第3 款之侵害他人著作權罪， 以行為人「明知」為侵害著作權或製版權之物而散布或意 圖散布而陳列或持有或意圖營利而交付為要件，此觀修正 前著作權法第87條第2 款之規定即明。從而該侵害著作權 罪之成立，以行為人具有「直接故意」為其構成要件，而 所謂直接故意係指行為人主觀上必須對於客觀不法構成要 件所描述之行為主體、行為客體、行為、行為時之特別情 狀、行為結果等均有所認識，始可謂具備認知要素；並需 進而具有「實現」不法構成要件之全部客觀行為情狀之「 決意」，始具故意之決意要素，行為人必須兼具上開認知 要素及決意要素，始可認為具有犯罪之故意。經查：告訴 人固提出90年4 月1 日與大鵬傳播事業股份有限公司訂立 由藝人曾寶儀拍攝告訴人2001年度「真愛密碼」60秒以內 電視廣告影片及平面媒體廣告之合約書2 份、90年8 月1 日在台北市○○○路○ 段○○○ 號六福皇宮地下3 樓永康殿 發表「真愛密碼」情人節商品記者會相關書面資料、90年 8 月1 日至91年7 月31日真愛密碼母親節篇電視廣告監測 明細報表、91年4 月27日至5 月11日告訴人「真愛密碼」 產品整體電視廣告購買事前評估資料、「真愛密碼節目類 型比例」資料各1 份為證。主張告訴人「真愛密碼」產品 業經媒體大肆報導，且曾寄發存證信函予金玉珍銀樓，該 銀樓負責人與被告係親姊妹關係，因認被告知悉告訴人「 真愛密碼」系列產品而明知曹祺忠設計之產品係仿冒告訴 人產品等語。然查告訴人於91年2 月2 日寄發之存證信函 ，相對人係「金玉珍銀樓」，有該存證信函1 份在卷可稽 ，雖金玉珍銀樓之負責人與被告係姊妹關係，且「金玉珍 珠寶銀樓」與被告經營之「全洲銀樓」傳真號碼相同，有 告訴人提出之「金玉珍珠寶銀樓」與全洲銀樓名片各1 紙 在卷可稽，並為被告所不爭執，然此存證信函僅能證明「 金玉珍珠寶銀樓」確實收受該存證信函及隨函檢附之「真 愛密碼」產品目錄，究難以被告與金玉珍銀樓負責人具姊 妹關係且傳真號碼相同，遽以推論被告對於告訴人「真愛 密碼」產品知之甚詳。又按著作權法所保護者乃特定概念 或觀念之表達，而非概念或觀念之本身，觀念在著作權法 上並無獨占之排他性，人人均可自由利用，已如前述，則 著作如確係著作人獨立創作之結果，其間並無抄襲之情事 ，縱有雷同或相似，各人就其著作均享有著作權。被告與 曹祺忠0生意往來已7 、8 年之久，其等生意合作方式係 由曹祺忠自行設計飾品圖樣並製成成品後，提供被告挑選 ，由被告提供黃金供曹祺忠代工，此節業據證人曹祺忠於 原審審理時證稱在卷，核與被告之供述相符。梵特西銀樓 扣案編號1 、2 、3 、4 、5 、6 、7 、16、17飾品，既 非被告提供設計圖或構想請曹祺忠設計並製成成品，且曹 祺忠自稱係其自行設計，縱然曹祺忠設計之該等飾品，與 告訴人如附件附圖1 、2 、3 美術著作加工後之飾品雷同 ，惟基於被告與曹祺忠間長期合作之信賴關係，及觀念在 著作權法上並無獨占之排他性，人人均可自由利用，曹祺 忠確有設計出相同或類似產品之可能，參以證人李麗華、 邱振源於原審審理時復均證稱向被告購買遭查扣之飾品時 ，被告並未稱該等飾品係告訴人「真愛密碼」之產品等情 ，難認被告確係「明知」前開飾品係曹祺忠抄襲之重製物 。 （五）公訴意旨另認被告出售予梵特西銀樓、虹豐銀樓之金飾品 另侵害告訴人如附件附圖5 之商標權等語。惟按如附件附 圖5 部分之商標專用權人為精工場珠寶公司，已據證人李 天文證稱在卷，並有中華民國00000000號商標註冊證1 份 在卷可稽，告訴人既非本件商標之專用權人，即無關於商 標權益被侵害可言。 （六）綜上所論，檢察官所提出之證據尚不足為被告有罪之積極 證明，此外，復查無其他積極證據足資審認被告有何檢察 官所指之前開違反著作權法及商標法之犯行，自屬不能證 明被告犯罪。 四、原審以不能證明被告犯罪為由，因而為其無罪判決之諭知， 並無違誤，檢察官仍執前詞，據摘原判決未為有罪之判決為 不當，提起上訴，並無理由，應予駁回。 五、本案既經為無罪之諭知，檢察官於原審另主張梵特西銀樓扣 案物編號9 、10飾品侵害如附件附圖9 ；編號11、12飾品侵 害如附件附圖10；編號13、14、15飾品侵害如附件附圖6、 編號16飾品侵害如附件附圖7 之美術著作；全洲銀樓扣案飾 品侵害如附件附圖10之美術著作；虹豐銀樓查獲附件之同上 偵卷第20頁照片編號8 飾品，侵害如附件附圖9 ；附件之同 上偵卷第20頁照片編號14飾品，侵害如附件附圖8 ；附件之 同上偵卷第20頁照片編號15飾品侵害如附件附圖11之美術著 作等部分，即無加以審酌之必要。 六、據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第373 條，判決如主 文。 本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　94　　年　　11　　月　　22　　日 刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗 法 官 任森銓 法 官 陳明富 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 中　　華　　民　　國　　94　　年　　11　　月　　22　　日 書記官 魏文常 附件： 臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　92年度易字第2025號 公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 被　　　告　甲○○ 選任辯護人　許銘春律師 　張文雪律師 上列被告因違反著作權法等案件，經檢察官提起公訴（92年度偵 續字第77號），本院判決如下： 主 文 甲○○無罪。 理 由 一、公訴意旨略以：被告甲○○係「全洲珠寶銀樓有限公司」（ 下簡稱全洲銀樓）之負責人，明知由「長城金銀珠寶企業有 限公司」（下簡稱長城公司）所設計、製造、銷售之「真愛 密碼」系列金、銀飾品及其上圖樣，係由長城公司享有著作 財產權之美術著作，並由長城公司向我國經濟部智慧財產局 申請註冊，取得審定號第00000000號商標專用權之註冊商標 ，指定使用於商品類別第14號之金、銀、項鍊、黃金、墜子 、Ｋ金等及其他應屬本類之一切商品，現仍在商標專用期間 內，未經長城公司之授權許可，不得擅自改作，或意圖營利 而重製銷售，竟基於意圖營利與違反著作權法、商標法之概 括犯意，未經長城公司同意，即由曹祺忠繪圖製作後購入侵 害長城公司如附件附圖1 、2 、3 、4 美術著作及附件附圖 5 所示商標圖樣之金飾品，意圖欺騙他人，而於同一或類似 之商品，使用近似於他人註冊商標之圖樣，再將之販售予址 設高雄市○○路○○○ 號之「虹豐銀樓」（業經不起訴處分確 定）及址設高雄市○○路○○號之「梵特西銀樓飾品店」（業 經不起訴處分確定），並在自己店內陳列販賣附圖1 所示金 飾之改作著作，嗣為警於91年10月3 日下午3 時許，持搜索 票在上址（圖樣如附件附圖1）及 虹豐銀樓（圖樣如附件附 圖2 、3 、4 、5）、 梵特西銀樓飾品店 (圖樣如附件附圖 2 、3 、4 、5)內查獲，本案並扣有前開如附件附圖1 圖樣 之改作「真愛密碼」金墜子2 件，因認被告涉犯商標法第63 條、修正前著作權法第87條第6 款明知為侵害著作權之物而 以移轉所有權之方式散布（虹豐及范特西銀樓部分）、意圖 散布而公開陳列（全洲銀樓部分）（第2 款業經公訴檢察官 表明係贅載而刪除）、第93條第1 項第2 款罪嫌等語。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又認定不利於被告之事 實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認 定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。 另刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被 告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告 犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院30年上字第 816 號判例、最高法院29年上字第3105號判例參照）。次查 刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，修正後同 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並 指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負 提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足 為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法 官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，應為無罪 之諭知。 三、公訴人認被告甲○○涉犯商標法第63條、修正前著作權法第 87條第6 款、第93條第1 項第2 款罪嫌，無非以被告甲○○ 之供述、證人曹祺忠之證詞、證人邱振源之證詞、告訴代理 人及證人楊順博之指訴、虹豐銀樓和解書及臺灣高雄地方法 院檢察署檢察官91年度偵字第22042 號不起訴處分書、該案 卷證節錄影本、真愛密碼設計圖稿、長城公司整體電視廣告 購買事前評估資料、真愛密碼系列節目類型比例、產品目錄 、商標註冊證、臺灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第2203 9 號卷宗、長城公司與大鵬傳播事業股份有限公司合約書及 相關廣告資料、真愛密碼系列行銷廣告宣傳單、相關資料及 目錄光碟、曹祺忠所提出之設計圖為其論據。訊據被告堅決 否認有何違反商標法或著作權法之犯行，辯稱：如附件附圖 5 之商標專用權人係「精工場金銀珠寶股份有限公司」（下 簡稱精工場珠寶公司）並非告訴人長城公司，「真愛密碼」 系列飾品，係為商品目的，而以模具方式大量生產之飾品， 非因美術目的而為之單一創作，不屬應用美術技巧以手工製 作與實用物品結合之創作，而非美術工藝品之美術著作，不 受著作權法之保護，又其店內查扣之飾品、出售與虹豐銀樓 及梵特西銀樓之飾品均係向曹祺忠或李天文購買，為其等2 人所設計，不知有侵害著作權等語。經查： （一）本案告訴人於91年10月3 日分別在被告經營之全洲銀樓扣 得飾品2 件、於同日在邱振源經營之虹豐銀樓扣得飾品4 件（於另案臺灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第22042 號偵查終結後，業已發回）、在李麗華經營之梵特西銀樓 飾品店扣得飾品18件，已據被告供稱在卷及證人邱振源、 李麗華於本院審理時結證屬實在卷，並有全洲銀樓飾品2 件扣案、本院依聲請調取之梵特西銀樓另案（臺灣高雄地 方法院檢察署91年度偵字第22039 號）金飾9 件及銀飾9 件扣案可稽。且起訴書業已明載：「.. 係 侵害長城公司 如附件『附圖1 、2 、3 、4 美術著作』及附件『附圖5 所示商標圖樣之金飾品』，並特定在全洲銀樓部分係「陳 列販賣『附圖1 』所示飾品之改作著作；出售與虹豐銀樓 部分，特定為如附件附圖2 、3 、4 、5 之美術著作及商 標；出售與梵特西銀樓飾品店部分，特定為如附件附圖2 、3 、4 、5 之美術著作及商標。是本案侵害告訴人著作 權及商標之部分，限於起訴書所示在全洲銀樓、梵特西銀 樓及虹豐銀樓搜索時扣得之飾品及起訴書所附附圖1 至附 圖4 之美術著作及附圖5 商標部分甚明。辯護人主張公訴 檢察官於本院準備程序中另提出之如附件附圖6 、附圖7 、附圖8 部分非起訴書所認侵害之美術著作範圍，即屬可 採；另公訴檢察官於本院審理中陸續提出之如附件附圖9 、附圖10、附圖11部分，承上所述，亦非原起訴書起訴被 侵害之美術著作範圍，合先敘明。 （二）本案首應認定者，乃如附件附圖1 、附圖2 、附圖3 、附 圖4 之設計圖稿是否為美術著作？依該設計圖加工而成之 飾品成品是否受著作權法之保護？ （1）按著作權法所稱之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其 他學術範圍之創作而言，著作權法第3 條第1 項第1 款定 有明文。又依著作權法第10條之1 規定：「依本法取得之 著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達 之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發 現。」，是凡具有原創性之人類精神上創作，且已達足以 表現作者之個性及獨特之程度者，即享有著作權。且著作 權法所保護者乃特定概念或觀念之表達，而非概念或觀念 之本身，蓋觀念在著作權法上並無獨占之排他性，人人均 可自由利用，源出相同之觀念，或觀念之抄襲，並無禁止 之理。惟原創性並非專利法所求之新穎性，因此無須先於 他人完成始具原創性，只要是未抄襲他人之著作，而由自 己取材，編排組合，而獨立表達創作出之美術圖形，即具 原創性，且是否具原創性，亦與是否取材自自然界動物、 植物之外觀形象無關。 （2）經查，附件之附圖1 至附圖4 設計圖稿，係先後於90年9 月14日、90年3 月15日、90年9 月及90年1 月8 日設計完 成，該等產品設計之外觀分別為長方形、半月形、上下格 狀排列所成之長方形、橢圓形，並分別在產品上有7 個格 狀、盲人點字及線圈、英文字母縮寫及鬱金香圖案之設計 ，有告訴人提出之產品設計圖稿4 紙在卷可稽。被告之選 任辯護人雖提出臺灣高等法院檢察署93年度上議字第2170 號不起訴處分書1 份，主張該處分書中認定告訴人販售金 飾上之英文縮寫是將日常生活中接觸英文歌曲、片語等取 其中部分字母縮寫而成，時下年輕人常用於行動電話簡訊 等個人通信設備之傳送，以節省輸入文字長度，是告訴人 飾品上銘刻英文縮寫應為普偏使用之英文縮寫字詞；另鬱 金香等花草之圖形係為飾品業界等習用之圖形，並非告訴 人所獨創；再盲人點字係為國際或國內通用之點字字形， 如同各國人民使用其國家文字一般，有一定排列方式，一 定之閱讀方式，並非告訴人所自創，告訴人並無著作權等 語。且證人李天文即精工場珠寶公司負責人於本院審理時 亦證稱：附件之臺灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第22 037 號第20頁照片編號6 、7 、8 、14之飾品係被告請伊 加工，該等飾品設計之構想來源，英文字部分是以年輕人 常用情話、簡訊上流行的簡寫情話；點字的部分是伊在醫 院看到電梯有點字，打電話去啟明學校詢問點字資訊，並 請他們傳真盲人點字資訊供伊參考所設計，復提出上開臺 灣高等法院檢察署93年度上議字第2170號不起訴處分書為 憑。另證人曹祺忠於本院審理時亦證稱：全洲銀樓扣案飾 品2 件及附件之臺灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第22 037 號第20頁照片附圖除了編號6 、7 、8 、14飾品外， 都是被告委由伊代工，且該等金銀飾品係伊在90年間參考 外國雜誌、珠寶年鑑所設計，而英文縮寫為普遍性之設計 等語、證人薛仁智即精工場珠寶公司之設計師於本院審理 時亦證稱：將英文字縮寫設計在產品上是很基本的設計， 且在很早以前就有此設計理念，長方形為飾品設計之基本 型，線圈是當時（91年間）流行的款式等語。惟著作權法 所保護者乃特定概念或觀念之表達，而非概念或觀念之本 身，雖然告訴人前開產品之美工造形具有普遍性，惟告訴 人取材自前開美工造形、英文縮寫字詞、盲人點字及鬱金 香造型，以其創意、智巧、匠技描繪及線條呈現之美感為 不同之編排組合，以西洋情人節、七夕情人節、生日禮及 母親節為商品設計理念獨立創作「真愛密碼」系列之飾品 ，有前開產品設計圖稿4 紙附卷可稽，即具原創性，不因 前開「美工造形、英文縮寫字詞、盲人點字及鬱金香造型 」之觀念具普遍性而受影響。是告訴人如附件附圖1 、2 、3 、4 之設計圖為美術著作，應堪認定。 （3）告訴人如附件附圖1 、2 、3 及4 設計圖為美術著作，已 如前述，且告訴人製作之飾品成品與附件附圖1 、2 、3 及4 設計圖完全相同，復據告訴代理人於本院審理時陳稱 在卷，並於94年5 月26日庭呈真品，有該等真品照片5紙 在卷可稽。則告訴人將附件附圖1 、2 、3 及4 之平面美 術著作轉變為立體物，該立體物是否受著作權法之保護？ 被告之選任辯護人以告訴人之飾品係為商業目的，鑄模大 量生產，該等飾品非美術著作為被告辯護等語。按「美術 著作」係以描繪、著色、書寫、雕刻、塑型等平面或立體 之美術技巧表達線條、明暗或形狀等，以美感為特徵而表 現思想感情之創作。作品是否為美術著作（包括美術工藝 品）須以是否具備美術技巧之表現為要件，如作品非以美 術技巧表現思想或感情者，亦即未能表現創作之美術技巧 者，尚難認係美術著作。至完全以模具或機械製造之作品 緣非具備美術技巧之表現，自不屬美術著作，至著作人是 否自始即以大量生產為目的並非著作權法保護之準據，且 與該作品是否屬美術工藝品無關；查美術工藝品係包含於 美術之領域內，應用美術技巧以手工製作與實用物品結合 而具有裝飾性價值，可表現思想感情之單一物品之創作， 例如手工捏製之陶瓷作品、手工染織、竹編、草編等均屬 之。特質為一品製作，亦即為單一之作品，如係以模具製 作或機械製造可多量生產者，則屬工業產品，並非著作權 法第3 條第1 項第1 款所定之著作，自難認係美術工藝品 之美術著作，業經內政部於86年04月21日以台(86) 內著 字第8605535 號函、81年11月20日台 (81) 內著字第8124 412 號函分別函示明確。從而，告訴人將附件附圖1、2、 3 及4 之平面美術轉換為立體成品，因其並非「應用美術 技巧以手工製作與實用物品結合而具有裝飾性價值，可表 現思想感情之個別物品之創作」，尚難以獨立之著作權保 護，被告之選任辯護人以告訴人之飾品係鑄模製造，難以 美術著作加以保護，洵為可採。 （三）次以，告訴人如附件附圖1 、2 、3 、4 之設計圖為美術 著作，業如上述，則扣案及查獲之飾品，是否抄襲自告訴 人上開設計圖厥為次要認定之重點，經查： ⑴全洲銀樓部分：扣案之飾品2 件，其中編號1 即附件之臺 灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第22037 號第20頁照片 編號9 （扣案飾品編號2 未拍攝在該頁中），起訴檢察官 認該2 件飾品係侵害附件附圖1 之美術著作。經本院勘驗 結果：扣案飾品編號1 、2 為長方形設計，上有一個金屬 大扣環，其上並無分隔線，長方形平面之左側凹陷呈一長 方形，該凹陷長方形內，編號1 為英文字母「forever ☆ ☆」，長方形平面之右下角為英文字母「love」；編號2 為英文字母「WW W. （2 顆心型圖樣）com.」，長方形平 面之右下角為英文字母「love」。附件附圖1 為長方形設 計，上有一個大扣環，其上有分隔線，長方形平面之左側 亦有一個長方形凹陷，內有7 顆凸起之小正方形設計，長 方形平面之右下角為英文字母「ｊ′ｃｏｄｅ」。比對前 開二者，除飾品外框均為長方形設計外，其內之圖案設計 一為英文字母及符號，一為7 個小方格由上而下設計，二 者明顯不一，難認全洲銀樓扣案之飾品圖樣係抄襲附件附 圖1 之設計。 ⑵梵特西銀樓部分：扣案之飾品編號1 即附件之臺灣高雄地 方法院檢察署91年度偵字第22037 號第20頁照片編號1 、 扣案飾品編號2 、3 即附件之臺灣高雄地方法院檢察署91 年度偵字第22037 號第20頁照片編號2 、扣案飾品編號4 、5 、6 即附件之臺灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第 22037 號第20頁照片編號4 、扣案飾品編號7 即附件之臺 灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第22037 號第20頁照片 編號5 、扣案飾品編號8 即附件之臺灣高雄地方法院檢察 署91年度偵字第22037 號第20頁照片編號7 、扣案飾品編 號17、18即附件之臺灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第 22037 號第20頁照片編號16、17，有該等飾品扣案與附件 之臺灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第22037 號第20頁 照片可資比對，合先敘明。上開扣案飾品，經蒞庭檢察官 具體表示扣案飾品編號1 、2 、3 侵害附件附圖3 右下角 「cfy 」設計圖、扣案飾品編號4 、5 、6 、7 侵害附件 附圖2 上方之設計圖、扣案飾品編號8 侵害附件附圖3右 下角「cfy 」設計圖、扣案飾品編號17、18侵害附件附圖 1 。經本院當庭勘驗結果： ①扣案飾品編號1 、2 、3 最上端有一個大扣環，中間並未 分割，扣環下面由上而下共有三個格狀正方形，正方形內 之英文字母由上而下依序排列為ｊｆｙ，ｙ下面有一個小 方格，方格裡面有英文字母ｋｉｓｓ；附件附圖3 最右側 之設計圖有兩個小扣環，格狀正方形內之英文字母由上而 下為ｃｆｙ，字型與查扣飾品類似，但設計圖ｙ下方小方 格內之英文字為ｊ′ｃｏｄｅ。查扣飾品的格狀正方形四 個角均為直角，設計圖四個角為圓弧狀直角。 ②扣案飾品編號4 、5 、6 、7 ，半月造型及線圈設計與附 件附圖2 上方設計圖均類似，但盲人點字排列方式完全不 同，正反面設計均相同。 ③扣案飾品編號8 最上端有一個大扣環，中間並未分割，扣 環下面由上而下共有三個格狀正方形，正方形內之英文字 母由上而下依序排列為soy ，ｙ下面沒有一個小方格；附 件附圖3 最右側之設計圖有兩個小扣環，格狀正方形內之 英文字母由上而下為ｃｆｙ，字型與查扣飾品類似，但設 計圖ｙ下方小方格內之英文字為ｊ′ｃｏｄｅ。查扣飾品 的格狀正方形四個角均為直角，設計圖四個角為圓弧狀直 角。 ④扣案飾品編號17、18，為長方形設計，上有一個金屬大扣 環，並無分隔線，長方形平面之左側有一長方形凹陷之設 計，內有6 顆凸起之心型設計，長方形平面右下角為英文 字母LOVE；附件附圖1 為長方形設計，上有一個大扣環， 其上有分隔線，長方形平面之左側亦有一個長方形凹陷， 內有7 顆凸起之小正方形設計，長方形平面之右下角為英 文字母「ｊ′ｃｏｄｅ」。 ⑤以上勘驗結果，有勘驗筆錄在卷可稽。前開梵特西銀樓扣 案編號8 飾品為證人薛仁智於89年至90年初所設計，「so y 」取材自一首英文歌曲「stuck on you」，已據證人薛 仁智於偵查中及本院審理時證稱在卷，並有錄音帶封面影 本附於臺灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第22039 號偵 查卷第54頁可稽。且證人薛仁智設計之「soy 」3 字其中 「so」2 字之線條並非完整而有斷字之設計，「y 」下方 並無商標之設計，此有該扣案飾品可稽。雖梵特西銀樓扣 案編號8 飾品之外型加上英文縮寫之設計與附圖3 右下角 之設計圖稿相似，然告訴人附圖3 係在90年9 月始設計， 有如附件附圖3 設計圖稿在卷可稽。則依證人薛仁智證述 設計之構想，尚難僅憑該飾品外觀與告訴人附件附圖3 相 仿，遽認證人薛仁智前開設計觀念之表達係抄襲自告訴人 附圖3 之設計。另梵特西銀樓扣案編號1 、2 、3 、4 、 5 、6 、7 、17、18飾品之設計者即證人曹祺忠於本院審 理時雖證稱：英文縮寫為非常普遍流行之設計，梵特西銀 樓扣案編號1 、2 、3 飾品上「ｊｆｙ」是表示「ｊｕｓ ｔ ｆｏｒ ｙｏｕ」。「ｊｆｙ」是伊援用一般年輕人的 口語所設計；扣案編號4 、5 、6 、7 飾品之線圈及半月 形設計構想來自於法國雜誌「ＳＣＨＭＵＣＫ」，點字部 分為伊前女友匿名「ㄇㄇ」；扣案編號17、18飾品內為桃 形設計與告訴人之設計為正方形不同等語，並提出設計圖 及法國雜誌「ＳＣＨＭＵＣＫ」，有該等資料影本在卷可 稽。惟查，梵特西銀樓扣案編號1 、2 、3 飾品與附件附 圖3 右下角設計圖，均係由3 正方格由上而下排列，第4 格為小方格，3 正方格之內容為英文縮寫、第4 格部分扣 案飾品為「kiss」、告訴人設計圖則為產品商標「ｊ′ｃ ｏｄｅ」，有告訴人「ｊ′ｃｏｄｅ」商標資料在卷可證 ；另曹祺忠提出之法國雜誌「ＳＣＨＭＵＣＫ」第73頁之 飾品照片，為圓桶造型加上線圈設計，並非半月形，其上 亦無點字設計，且該雜誌係於90年8 或9 月份發行，有該 雜誌封面及內頁影本共3 紙附於本院卷內可佐。而告訴人 如附件附圖2 產品設計圖稿係於90年3 月15日設計，並於 90 年5月請藝人代言，於90年8 月10日推出，有附件附圖 2 產品設計圖稿、長城公司與大鵬傳播事業股份有限公司 合約書2 份、90年8 月10日長城公司「真愛密碼」情人節 商品在台北市○○○路○ 段○○○ 號六福皇宮地下3 樓永康 殿發表記者會資料1 份附卷可稽。且因應情人節、生日、 母親節等推出之商品，有其個別代表之涵意，盲人點字亦 有其特定之意義，證人曹祺忠證稱扣案編號4 、5 、6 、 7 飾品上點字字型「ㄇㄇ」係伊前女友之匿名，則一般消 費者在情人節購買該飾品時顯然無法透過飾品上之點字意 義傳遞情意，此與設計者設計產品係為特定節日行銷之理 念恐有違誤；再者，梵特西銀樓扣案編號16、17飾品與附 件附圖1 整體而言，雖有長方形平面之左側長方形凹陷內 為桃形或小正方形設計之不同、長方形平面右下角扣案飾 品為「kiss」字樣、告訴人設計圖為產品商標「ｊ′ｃｏ ｄｅ」字樣之不一。然則綜合前開梵特西銀樓扣案編號1 、2 、3 飾品與附件附圖3 右下角設計圖、梵特西銀樓扣 案編號4 、5 、6 、7 飾品與附件附圖2 設計圖、梵特西 銀樓扣案編號16、17飾品與附件附圖1 設計圖整體以觀， 告訴人上開產品為3 種不同基礎造型，圖樣並取材自不同 構想（英文縮寫、盲人點字、小正方形由上而下排列）， 曹祺忠設計之產品整體基礎造型及圖樣與告訴人上開美術 著作幾近相同，僅將英文縮寫更換、將告訴人商標字樣更 改為「kiss」字樣、將點字內容更改及將小正方形改為桃 形。3 款不同設計，各雷同性如此之高，若謂曹祺忠與告 訴人係源於相同觀念自行創作，未免過於巧合。參酌告訴 人如附件附圖2 美術著作之金飾品以電視媒體公開發表， 及告訴人如附件附圖1 、2 及3 美術著作之金飾品係因應 特定節日推出，曹祺忠身為設計者，當廣為蒐集相關流行 趨勢以觀，堪認曹祺忠確有接觸告訴人依前開美術著作加 工而成之金飾品進而抄襲無誤。 ⑥是以，曹祺忠將告訴人如附件附圖1 、2 、3 之平面美術 著作，在立體物上以立體形式單純性質再現平面美術著作 之著作內容，為著作權法第3 條第1 項第5 款規定之重製 行為，此有最高法院90年度台上字第420 號判決意旨可資 參照。是梵特西銀樓扣案編號1 、2 、3 、4 、5 、6 、 7 、16、17飾品，乃曹祺忠未經告訴人之授權擅自以重製 之方法侵害告訴人如附件附圖1 、2 、3 美術著作之重製 物，堪以認定。 ⑦至於，梵特西銀樓扣案物編號9 、10、11、12、13、14、 15、16飾品如何侵害告訴人如附件附圖2 、3 、4 之美術 著作，起訴書未具體載明，公訴檢察官亦改稱編號9 、10 飾品侵害附件附圖9 、編號11、12飾品侵害附件附圖10、 編號13、14、15飾品侵害附件附圖6 、編號16飾品侵害附 件附圖7 ，堪認梵特西銀樓扣案物編號9 、10、11、12、 13、14、15、16飾品，並無積極證據證明侵害告訴人如附 件附圖2 、3 、4 之美術著作。其次，虹豐銀樓遭扣案之 飾品4 件雖已發回，惟經證人邱振源於本院審理時證稱， 其中1 件類似附件之臺灣高雄地方法院檢察署91年度偵字 第22037 號第20頁照片編號14、2 件類似同頁編號15、另 1 件類似同頁編號8 ，核與證人楊順博即告訴人公司業務 經理於本院提示虹豐銀樓查扣之飾品照片後證稱：在虹豐 銀樓查獲者係附件之臺灣高雄地方法院檢察署91年度偵字 第22037 號第20頁照片編號8 、14、15金飾相符，堪認在 虹豐銀樓查獲者為附件之臺灣高雄地方法院檢察署91 年 度偵字第22 037號第20頁照片編號8 、14各1 件，編號15 為2 件。而附件之臺灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第 22037 號第20頁照片編號8 、14、15飾品如何侵害告訴人 如附件附圖2 、3 、4 之美術著作，起訴書未具體載明， 公訴檢察官亦改稱編號8 飾品侵害附件附圖9 、編號14飾 品侵害附件附圖8 、編號15飾品侵害附件附圖11，堪認並 無積極證據證明虹豐銀樓查獲之飾品侵害告訴人如附件附 圖2 、3 、4 之美術著作。 （四）雖被告出售與梵特西銀樓之扣案編號1 、2 、3 、4 、5 、6 、7 、16、17飾品，係曹祺忠未經告訴人之授權擅自 以重製之方法侵害告訴人如附件附圖1 、2 、3 美術著作 之重製物。惟按修正前著作權法第93條第3 款之侵害他人 著作權罪，以行為人「明知」為侵害著作權或製版權之物 而散布或意圖散布而陳列或持有或意圖營利而交付為要件 ，此觀修正前著作權法第87條第2 款之規定即明。從而該 侵害著作權罪之成立，以行為人具有「直接故意」為其構 成要件，而所謂直接故意係指行為人主觀上必須對於客觀 不法構成要件所描述之行為主體、行為客體、行為、行為 時之特別情狀、行為結果等，「均有所認識」，始可謂具 備認知要素；並需進而具有「實現」不法構成要件之全部 客觀行為情狀之「決意」，始具故意之決意要素，行為人 必須兼具上開認知要素及決意要素，始可認為具有犯罪之 故意。經查，告訴人固提出90年4 月1 日與大鵬傳播事業 股份有限公司訂立由藝人曾寶儀拍攝告訴人2001年度「真 愛密碼」60秒以內電視廣告影片及平面媒體廣告之合約書 2 份、90年8 月1 日在台北市○○○路○ 段○○○ 號六福皇 宮地下3 樓永康殿發表「真愛密碼」情人節商品記者會相 關書面資料、90年8 月1 日至91年7 月31日真愛密碼母親 節篇電視廣告監測明細報表、91年4 月27日至5 月11 日 告訴人「真愛密碼」產品整體電視廣告購買事前評估資料 、「真愛密碼節目類型比例」資料各1 份，主張告訴人「 真愛密碼」產品業經媒體大肆報導，且曾寄發存證信函予 金玉珍銀樓，該銀樓負責人與被告係親姊妹關係，因認被 告知悉告訴人「真愛密碼」系列產品而明知曹祺忠設計之 產品係仿冒告訴人產品等語。然查，告訴人於91年2 月2 日寄發之存證信函，相對人係「金玉珍銀樓」，有該存證 信函1 份在卷可稽，雖金玉珍銀樓之負責人與被告係姊妹 關係，已據被告選任辯護人陳明在卷，且「金玉珍珠寶銀 樓」與被告經營之「全洲銀樓」傳真號碼相同，有告訴人 提出之「金玉珍珠寶銀樓」與全洲銀樓名片各1 紙在卷可 稽，然此存證信函僅能證明「金玉珍珠寶銀樓」確實收受 該存證信函及隨函檢附之「真愛密碼」產品目錄，究難以 被告與金玉珍銀樓負責人具姊妹關係且傳真號碼相同，遽 以推論被告對於告訴人「真愛密碼」產品知之甚詳。又按 著作權法所保護者乃特定概念或觀念之表達，而非概念或 觀念之本身，觀念在著作權法上並無獨占之排他性，人人 均可自由利用，已如前述，則著作如確係著作人獨立創作 之結果，其間並無抄襲之情事，縱有雷同或相似，各人就 其著作均享有著作權。被告與曹祺忠0生意往來已7 、8 年之久，其等生意合作方式係由曹祺忠自行設計飾品圖樣 並製成成品後，提供被告挑選，由被告提供黃金供曹祺忠 代工，此節業據證人曹祺忠於本院審理時證稱在卷，核與 被告之供述相符，梵特西銀樓扣案編號1 、2 、3 、4 、 5 、6 、7 、16、17飾品，既非被告提供設計圖或構想請 曹祺忠設計並製成成品，且曹祺忠自稱係其自行設計，縱 然曹祺忠設計之該等飾品，與告訴人如附件附圖1 、2 、 3 美術著作加工後之飾品雷同，惟基於被告與曹祺忠間長 期合作之信賴關係，及觀念在著作權法上並無獨占之排他 性，人人均可自由利用，曹祺忠確有設計出相同或類似產 品之可能，參以證人李麗華、邱振源於本院審理時復均證 稱向被告購買遭查扣之飾品時，被告並未稱該等飾品係告 訴人「真愛密碼」之產品等情，難認被告確係「明知」前 開飾品係曹祺忠抄襲之重製物。被告以其上開飾品係供料 委由設計者曹祺忠代工，不知係曹祺忠抄襲告訴人如附件 附圖1 、2 、3 美術著作之重製物等語置辯，洵堪採信。 （五）另外，公訴意旨另認被告出售與梵特西銀樓、虹豐銀樓之 金飾品另侵害告訴人如附件附圖5 之商標權等語。惟按如 附件附圖5 部分之商標專用權人為精工場珠寶公司，已據 證人李天文證稱在卷，並有中華民國00000000號商標註冊 證1 份在卷可稽，被告辯稱並無違反商標法等語，應堪採 信。 （六）綜上所論，公訴人所提出之證據尚不足為被告有罪之積極 證明，此外，本院亦復查無其他積極證據足資審認被告有 何公訴人所指之前開違反著作權法及商標法之犯行，揆諸 前揭法條及判例意旨，自屬不能證明被告犯罪，自應為被 告無罪之諭知。 四、本案既經為無罪之諭知，公訴檢察官於本院調查、審理時另 主張梵特西銀樓扣案物編號9 、10飾品侵害如附件附圖9 、 編號11、12飾品侵害如附件附圖10、編號13、14、15飾品侵 害如附件附圖6 、編號16飾品侵害如附件附圖7 之美術著作 ；全洲銀樓扣案飾品侵害如附件附圖10之美術著作；虹豐銀 樓查獲附件之臺灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第22037 號第20頁照片編號8 飾品，侵害如附件附圖9 、附件之臺灣 高雄地方法院檢察署91年度偵字第22037 號第20頁照片編號 14飾品，侵害如附件附圖8 、附件之臺灣高雄地方法院檢察 署91年度偵字第22037 號第20頁照片編號15飾品侵害如附件 附圖11之美術著作等部分，本院即無加以審酌之必要，附此 敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1項，判決如主文。 本案經檢察官郭文俐到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　94　　年　　7 　　月　　19　　日 刑事第九庭 審判長法　官 李璧君 法 官 陳筱蓉 法 官 黃惠玲 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。 中　　華　　民　　國　　94　　年　　8 　　月　　2 　　日 書記官 林秀珍