臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　94年度上訴字第1091號 上　訴　人　甲○○ 即　被　告 指定辯護人　本院公設辯護人 李佩娟 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法 院93年度訴字第1960號中華民國94年6 月30日第一審判決（起訴 案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第11790 號），提起 上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 甲○○販賣第一級毒品未遂，累犯，處有期徒刑伍年拾月。扣案 之第一級毒品海洛因叁包（合計淨重貳點壹零公克，純質淨重零 點肆貳公克），沒收銷燬。另扣案之內含號碼為0000000000號之 SIM 卡壹張之行動電話手機（序號為000000000000000 號）壹支 ，沒收之。 事　實 一、甲○○曾於83年間因肅清煙毒條例罪，經原審法院判處有期 徒刑3 年4 月確定，於民國90年8 月24日執行完畢，猶不知 悔改；緣曾盈富於93年6 月10日被高雄市政府警察局苓雅分 局借提訊問，向警方供出毒品之來源，遂由承辦員警蔡志明 提供手機，曾盈富於同日下午1 時45分30秒撥打甲○○所有 之0000000000號行動電話（序號為000000000000000 號）， 向甲○○表示欲購買重量為半錢之第一級毒品海洛因，甲○ ○即與曾盈富約定以新台幣（下同）8,000 元為半錢海洛因 之交易價格，並相約在高雄市○○區○○○路○○○ 號阮綜合 醫院急診室門口前售予曾盈富，甲○○旋基於販賣第一級毒 品海洛因以牟利之犯意，於同日下午2 時15分許，攜帶約 1.9 公克之第一級毒品海洛因1 包至阮綜合醫院急診室門口 前等待並欲售予曾盈富以獲取8,000 元之對價時，為埋伏之 警員當場查獲，並於甲○○身上扣得前開欲交付予曾盈富之 第一級毒品海洛因1 包及行動電話手機3 支（其中1 支為本 案甲○○販毒所用之內含號碼為0000000000號SIM 卡、序號 為000000000000000 號之行動電話手機），其販賣第一級毒 品海洛因犯行始未得逞。嗣員警又得甲○○同意至其位於高 雄市○○區○○○路○○號3 樓之1 住處搜索，扣得第一級毒 品海洛因2 包（連同先前1 包，合計淨重共2.10公克）。 二、案經高雄市政府警察局苓雅分局移送臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序部分： ①按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證 據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳述 不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決 定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較 ，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別 情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比 較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別 可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審 判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力 。 ②本件證人曾盈富於警詢證稱：我因遭毒品危害甚鉅，故要 出面指證綽號「生仔」之男子販毒，並撥打0000000000號 行動電話予被告，言明欲購買重量半錢之毒品，並約定在 阮綜合醫院前交易等語（見警卷第9 頁以下），惟於93年 10月28日至原審作證，先證稱：電話交談中所謂「拿藥」 ，係指「就是要跟他拿藥，他有他就拿過來」等語，嗣又 翻異前詞，改稱：「當天我遭警方借提，警方要我供出毒 品來源（藥頭），並威脅如不供出，我另涉之強盜案件將 遭求處重刑，我因不知道要講誰，遂隨便舉出被告，電話 中所稱「拿藥」，係指「約好在醫院後，一起去拿藥」等 語，其於警詢及法院審理時之供述已有前後陳述不符之情 形，本院審酌其於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可 信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭 規定，其於警詢中之證言自有證據能力。 貳、實體部分： 一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何販賣第一級毒品海 洛因之犯行，辯稱：我與曾盈富先前曾多次相約共同合資 向在高雄市小港區某綽號「天生仔」之真實姓名年籍不詳 之男子購買海洛因，但案發前5 、6 日因買海洛英回來分 得不平均，曾與曾盈富發生衝突打架，後來即未再連絡， 93年6 月10日當天曾盈富並非撥打我持有之0000000000 號 行動電話，而係撥打另1 支0000000000號行動電話，我與 曾盈富在電話中係相約一起至小港購買海洛因、並商談先 前打架之不愉快，並約在阮外科診所前見面。曾盈富撥打 該通電話時，我正在前往小港買毒品供己施用之路上，詎 料返抵成功路附近，正欲與曾盈富見面即為警查獲，並非 要販賣毒品予曾盈富，在我身上查扣之毒品係自己要施用 的云云。惟查： （一）前開事實，業據證人曾盈富於原審證稱：「93年6 月10日 因受警方另案借提訊問，警方要我說出毒品來源之藥頭， 我以當時承辦員警蔡志明提供之手機撥打0000000000號電 話給被告」、「（請把你當天打電話給甲○○的內容，詳 細說明？）我說要拿藥（指海洛因），要拿多少，約在什 麼地方」、「（打過去，談話內容為何？）我打過去就叫 他生仔，就跟他說要拿半錢8 千」、「（約在哪裡？）阮 綜合醫院門口」、「（這次你直接找他拿藥，非兩人一同 去買，他不會覺得奇怪？）我在電話中跟他講的意思就是 要跟他拿藥，他有他就拿過來」、「（你平常如何稱呼甲 ○○？）就叫生仔」、「（為何叫他生仔？）朋友這樣講 」、「（甲○○到底是不是生仔？）是」等語（見原審93 年10月28日審判筆錄）；於檢察官偵訊時亦證稱：「（是 否於93年6 月10日打電話與甲○○約定向他買海洛因毒品 ？）是的，當時我在苓雅分局打0000000000給甲○○說要 拿半錢9,000 元，他約我20分鐘後在阮綜合醫院見面，到 的時候我沒有看到人。我又打電話給他，他約我在四維路 與自強路口叫我坐在醫院門口等他，我一直坐在車內我看 到他來就告訴警察是他」等語（見偵查卷第33頁），其中 除交易金額互有出入，其餘證述皆互核相符，證人曾盈富 於警詢時亦證稱：「我因受毒品之危害，我主動向警察舉 證，我所施用毒品海洛因之來源，於（10）日我電話打給 綽號生仔所持有之0000000000號行動電話，在電話中言明 要向生仔購買半錢重量毒品，並約定在高雄市苓雅區阮綜 合醫院前交易」等語（見曾盈富93年6 月10日警詢筆錄） ，均證述係打電話向被告購買毒品；核與證人即承辦員警 蔡志明所證稱：「（曾盈富打電話時你們在旁邊？）是」 、「（請說明聽到曾盈富打給甲○○的內容？）電話一通 ，曾盈富有說被告的綽號我現在記不起來，曾盈富以台語 講『你那邊有沒有』，曾盈富過一會就跟他講數量『半錢 』，他們在電話中談好，本來約在阮綜合醫院舊急診室門 口，後來又改大門口」，「（你們就提供電話給曾盈富打 ？）是，我們之前詢問一些情況，確定他沒有要騙我或要 脫逃，就提供1 名同事的行動電話給曾盈富打」、「0000 000000是我同事的電話，第1 通是曾盈富約要買毒品，第 2 通是更改地點」等語（見原審93年10月28日審判筆錄） ，均相符合。足見被告甲○○當日確因曾盈富撥打其持有 之0000000000號行動電話，表示欲以8,000 元向其購買半 錢之海洛因，被告允諾並約定20分鐘後在阮綜合醫院前交 易，被告遂依時攜帶本案約1.9 公克（即約相當台制半錢 重）之海洛因前往，而遭埋伏員警查獲之事實。 （二）被告雖辯稱當日在電話中係與曾盈富談及共同至小港區買 海洛因、及商談2 人因先前共同購買海洛因分量不均產生 之衝突等不愉快云云；經查： ①被告於原審自承平時以打零工為業，薪水不固定，每月約 2萬元左右（見原審93年10月28日審判筆錄），顯見其經 濟狀況不佳，而員警當日經被告同意至其家中搜索，被告 家中尚有2 包海洛因，被告既經濟狀況不佳，月入2 萬元 之收入狀況下，於家中尚有2 包之海洛因，焉有可能再有 資力與證人曾盈富再赴小港購買毒品，況證人曾盈富於電 話中已明確表明欲以8,000 元向被告購買半錢毒品之意， 並未提及要與被告共同至他處購買毒品，已如前述，顯見 被告與曾盈富約定在阮綜合醫院錢見面之原因，絕非為與 曾盈富共同至小港購買毒品。 ②被告於原審供稱：我與曾盈富間發生之打架互毆衝突，係 案發5 、6 日前即93年6 月初因與曾盈富分毒品之數量不 均所致，且該次衝突後2 人即未再連絡等語（見原審93年 10月28日審判筆錄），惟證人曾盈富卻證稱：我與被告係 案發前1 個月左右因共同「拿藥」認識，其間與被告共同 「拿藥」達3 次，所發生之爭吵係因第1 次「拿藥」時分 毒不均所致，當時係案發前1 個月左右等語（見同上審判 筆錄），顯見被告就何時與證人曾盈富因分毒不均發生爭 執之此重要事項之陳述，與曾盈富所述有極大出入，已難 憑信，則被告與曾盈富間究竟有無發生爭執一事，顯有疑 問。再者，被告先辯稱當日係欲約同曾盈富一同購買毒品 ，後卻又改稱主要係為解決2 人間先前因分毒不均產生之 衝突。倘被告所述其2 人自因分毒不均發生衝突後即未再 連絡一事為真，參諸海洛因毒品價格極為昂貴，被告與曾 盈富2 人經濟狀況又甚為不佳，則曾盈富在花費數千元與 被告共同購買數量甚微之海洛因後，倘認為被告分給自己 的數量不足而發生衝突，2 人間當已互生不信任感，而生 嚴重嫌隙，焉有可能又如被告前開所辯，當日其欲約同曾 盈富再共同購買毒品之理？是被告所辯2 人間曾因分毒不 均發生衝突，且當日係為解決該衝突始相約見面，與常理 不符，且互有矛盾，顯係為卸責而捏造，不足採信。 （三）又刑事訴訟法既採自由心證主義，關於人證之供述，法院 自可斟酌一切情形以為取捨，不能因其供述時期有先後不 同，即執為判定證據力強弱之標準，就證人所作先後不同 之證言，何者為可採，事實審法院亦得參酌其他相關證據 為自由之判斷，苟無違經驗法則，即難指為違法（最高法 院29年上字第795 號及72年台上字第3976號判例參照）。 本案證人曾盈富之警詢筆錄具證據能力，而得為本院認定 事實之基礎，已如前述，而就其93年6 月10日致電被告購 買毒品一事，證人曾盈富於警詢時稱：我因遭毒品危害甚 鉅，故要出面指證綽號「生仔」之男子販毒，並撥打0000 000000號行動電話予被告，言明欲購買重量半錢之毒品， 並約定在阮綜合醫院前交易等語（見警卷第9 頁以下）。 而曾盈富於93年10月28日至原審作證，先證稱：電話交談 中所謂「拿藥」，係指「就是要跟他拿藥，他有他就拿過 來」，即曾盈富就是要向被告購買毒品。詎曾盈富嗣又翻 異前詞，改稱：「當天我遭警方借提，警方要我供出毒品 來源（藥頭），並威脅如不供出，我另涉之強盜案件將遭 求處重刑，我因不知道要講誰，遂隨便舉出被告，電話中 所稱『拿藥』，係指『約好在醫院後，一起去拿藥』」等 語。是其前後證述互有矛盾，亦與其警詢筆錄所載內容實 質不符。惟證人即本案承辦員警蔡志明於原審到庭證稱： 當天我們借提曾盈富訊問時曾盈富表示要主動檢舉販毒藥 頭，並說要改過，要報1 條線讓警方抓，我便提供同事之 手機給曾盈富撥打予被告，我們並未對曾盈富惡言相向， 亦未對曾盈富說如不供出藥頭，借提之竊盜案件將會遭重 判等類似言語，筆錄均照曾盈富所述，確實記載等語（見 原審93年10月28日審判筆錄），足見曾盈富為警方借提訊 問所涉強盜罪時，確係主動檢舉被告，警方亦未有何威脅 曾盈富之情事。是曾盈富上揭於警詢時之陳述，係出於自 由意志下所為，並無疑問。又證人曾盈富於原審訊問時雖 改稱該通電話中所稱「拿藥」之意實係要和被告一同購買 毒品云云，惟查，曾盈富於原審當次訊問之初，接受辯護 人主詰問及檢察官反詰問時，即已證稱「打過去就叫他『 生仔』，就跟他說要拿半錢8,000 」、「他（即被告）就 跟我約在阮綜合醫院，沒有講其他話」等語。證人即員警 蔡志明亦證稱：曾盈富以台語講「你那邊有沒有」後，隨 即就講數量要「半錢」，並約定地點在阮綜合醫院門口， 此外曾盈富別無講其他話，此均如前述。是依前開曾盈富 電話中所言，其文義即已明確表示欲向被告購買毒品，甚 為明確，實難想像所謂「拿藥」、「拿半錢8,000 」等語 句有何欲與被告「共同購買毒品」之意涵，又何來欲與被 告共同購買毒品之情，是證人曾盈富證稱「就是要跟被告 拿藥」等語，其意確為欲向被告購毒，當無疑問。雖曾盈 富嗣再改稱其意實為欲與被告共同購買毒品，顯係就該證 述內容扭曲解釋，而與當時致電被告時所言之文義、及其 真意顯然不符，應以其先前於警詢時所為之證述較為可採 ；至證人曾盈富雖於原審又證稱：我與被告間確曾因分毒 不均而發生過衝突云云。惟查，曾盈富先證稱其曾與被告 共同購買過海洛因3 次，第1 次係在93年6 月10日案發前 1 個月左右；又稱第1 次係交付被告4,000 元，但被告買 回來後，其感覺所分的量不到4,000 元的量，因此與被告 產生衝突（見原審93年10月28日審判筆錄），倘證人曾盈 富此部分所述為真，則其第1 次與被告共同購買毒品時即 已因分毒不均而爆發衝突，以海洛因毒品價格甚高、被告 與曾盈富經濟狀況又甚不佳之情形下，衡諸常理，曾盈富 既因分量公平性有所不滿、並對被告心生懷疑，焉有可能 再與被告合資共同購買達2 次之理，且曾盈富如確於與被 告爆發衝突後再與被告合資共同購買2 次，顯然其2 人必 定已就如何分量討論解決、並生一致之共識，其2 人之感 情已恢復，如此又焉有被告前揭所辯當次係欲找曾盈富商 談並解決先前因分量不均產生之不愉快等情。顯見證人曾 盈富此部分證述與常理相違，亦係為被告迴護之詞，又與 被告所辯互有矛盾，而難憑為對被告有利之認定。 （四）又販賣毒品罪為可判處死刑之重罪，毒品之取得亦屬不易 ，衡情販賣毒品自應有極大之利得，始有人甘冒被判重罪 之危險，仍為販毒之舉，自足認被告甲○○販賣海洛因有 營利之意圖。 （五）再被告甲○○於阮綜合醫院前及嗣後同意搜索時為警查獲 扣案之本案海洛因3 包，經鑑驗結果確為第一級毒品海洛 因無誤（合計淨重2.10公克，空包裝袋總重1.01公克，純 度19.88%，純質淨重0.42公克），有法務部調查局93年7 月27日調科壹字第220017527 號鑑定通知書1 份可稽（見 偵查卷第40頁），其中於阮綜合醫院前自被告身上查獲之 海洛因1 包則重約1.9 公克，亦有高雄市政府警察局苓雅 分局扣押物品目錄表1 紙在卷足稽，約相當於台制半錢之 重量（台制10錢相當於37.5公克，0.5 錢則相當於1.875 公克），則被告當日確係於接獲曾盈富電話，表示欲向其 購買半錢重之海洛因後，即基於販售毒品予曾盈富牟利之 意圖與曾盈富相約至阮綜合醫院前見面交易，並攜帶海洛 因至阮綜合醫院前欲出售予曾盈富為警查獲等事實，足堪 認定。是被告販賣第一級毒品海洛因之事證明確，犯行堪 以認定。 二、查本件係因曾盈富應警方之授意，佯以購買毒品，以誘被告 攜帶毒品外出，而讓警方人贓俱獲，曾盈富此次實際上並無 購毒之真意，但被告既有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往 交付，即已著手實施販毒之行為；惟曾盈富原無買受毒品之 意思，其虛與被告買賣毒品，意在協助警察辦案，以求人贓 俱獲，但因警察埋伏在側，伺機逮捕，事實上其2 人不能真 正完成買賣毒品之行為，被告應僅論以販賣毒品未遂罪（最 高法院85年度第4 次刑事庭會議決議參照）；核被告甲○○ 所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項之販賣第一級毒 品罪未遂罪，應依同條第1 項之罪刑處斷，並依未遂犯之規 定減輕其刑，被告持有第一級毒品之低度行為應為販賣之高 度行為所吸收，不另論罪。又被告曾於83年間因肅清煙毒條 例罪，經原審法院判處有期徒刑3 年4 月確定，於民國90年 8 月24日執行完畢，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表 1 份可稽，其於前案執行完畢後，5 年內再犯本件有期徒刑 以上之犯行，為累犯，除法定刑為死刑及無期徒刑部分依法 不得加重外，就罰金刑部分應依刑法第47條規定加重其刑。 再被告販賣海洛因之行為，固戕害他人身心，惟其販賣次數 僅1 次，且所欲販賣之重量僅約1.9 公克，與媒體經常披露 查獲販賣毒品之數量達數公斤以上之危害情形，顯然有別而 無從比擬，誠屬情輕法重，倘仍對其販賣海洛因之犯行科以 法定最輕本刑之徒刑，猶嫌過重，衡情尚有可憫恕之處，爰 依刑法第59條規定遞減輕其法定刑，並依法先加後減之。 三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查本件係證人曾盈富應警 方之授意，佯以購買毒品，以誘被告攜帶毒品外出，而讓警 方人贓俱獲，事實上被告與證人曾盈富2 人不能真正完成買 賣毒品之行為，被告應僅該當販賣毒品未遂罪，已如前述， 原判決論以販賣第一級毒品既遂罪，尚有未洽，被告上訴意 旨，否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上述可議，仍應由 本院予以撤銷改判；審酌被告為貪圖己利，竟販賣海洛因而 藉以牟利，戕害他人身心健康，助長毒品泛濫，造成社會之 危害，惟念其僅販賣1 次且尚未得逞等一切情狀，量處如主 文第2 項所示之刑；自被告身上及自其住處內查扣之第一級 毒品海洛因共3 包（合計淨重2.10公克，純質淨重0.42公克 ），經驗定確屬第一級毒品海洛因而屬違禁物無誤，均應依 毒品危害防制條例第18條第1 項沒收銷燬之。另扣案之內含 號碼為0000000000號之SIM 卡壹張之行動電話手機（序號為 000000000000000 號）1 支，係被告供販賣毒品海洛因之犯 行所用之財物，亦經被告於原審自承係某綽號「國民」之不 詳姓名年籍之男子所給，應屬被告所有持用無疑，應依同條 例第19條第1 項規定沒收之。至另扣案之行動電話手機2 支 、夾鏈袋3 包、葡萄糖1 包、空夾鏈袋142 只，則非被告本 件販毒所用或所得之財物，與被告本件販賣海洛因犯行之間 亦無何關連性，故不併予宣告沒收或沒收銷燬之。 四、公訴意旨另以：被告甲○○基於概括之犯意，自93年4 月間 某日起至前揭同年6 月10日前止，連續在高雄市○○區○○ ○路○○○ 號阮綜合醫院附近，以1 小包1,000 元至9,000 元 不等之價格，販賣第一級毒品海洛英予曾盈富數次（除被告 前揭經論罪科刑之於同年6 月10日販賣毒品海洛英之犯行部 分外），因認被告犯有毒品危害防制條例第4 條第1 項之連 續販賣第一級毒品罪嫌云云。按犯罪事實應依證據認定之， 無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭 知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文；本件除前開就被告甲○○販賣毒品犯行之 部分外，公訴人所指被告此部分連續販賣海洛因之行為，僅 有證人曾盈富之警詢筆錄及檢察官偵訊筆錄，此外別無其他 證據證明被告確有於前揭時地連續販毒之犯行。惟查，證人 曾盈富警詢時雖稱：自93年1 月初至6 月間多次向綽號「生 仔」之男子購買海洛因，該「生仔」係持用0000000000號及 0000000000號行動電話（見警卷第7 頁）；於檢察官偵訊時 亦稱：確曾向被告購買海洛因，時間約在今年4 月間，第1 次買1,000 元，後來每天平均都買1 次，最多買半錢9,000 元等語（見偵查卷第33頁），惟證人曾盈富於原審卻又證稱 ：我之前曾與被告一同至小港合資向不詳人士購買海洛因3 次，就自己要吸食的量決定購買數量，與被告平均分擔價格 ，一次給4,000 元、一次給4,500 元、另一次我欲買半錢則 給了8,000 元，再由被告出面購買，被告每次買完後都會直 接給我1 包分裝完成的海洛因，我給被告多少錢，被告就給 我相當的量等語（見原審93年10月28日審判筆錄），是證人 曾盈富於原審之證述與其前開警、偵訊筆錄所載內容顯有實 質上歧異，究是否係被告與曾盈富合資向他人購買、而非被 告販賣予曾盈富已屬不明。另又無其他證據足資認定何者較 為可採，且就被告與曾盈富之經濟能力不佳一點觀之，前開 曾盈富偵訊中所稱「每天平均都買1 次」等語亦與常情不符 ，另曾盈富於檢察官偵訊中所稱之購買時間、購買次數等節 亦與其警詢中所言顯不相符，自難僅憑曾盈富前開警、偵訊 筆錄遽行認定被告確有連續販賣海洛因毒品之犯行，此外復 無其他積極證據足認被告確有該部分之販毒犯行，原應為無 罪之諭知，惟公訴意旨認此部份與前開部分係連續犯，有裁 判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第 299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項、 第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第26條前段、 第47條、第59條，判決如主文。 本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　94　　年　　10　　月　　25　　日 刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗 法 官 黃三友 法 官 黃憲文 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　94　　年　　10　　月　　26　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官 葉淑華 附錄本件判決論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4條第1項、第6項 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。 前5項之未遂犯罰之。