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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　96年度上易字第18號 上　訴　人 即　被　告　甲○○ 選任辯護人　楊譜諺律師 上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣高雄地方法院95年度易字 第193 號中華民國95年11月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高 雄地方法院檢察署94年度偵字第23447 號），提起上訴，本院判 決如下： 主 文 上訴駁回。 甲○○緩刑叁年。 事 實 一、甲○○於民國91年間，受託於丁○○，擔任丁○○所有原信 託登記於莊一峰名下，坐落於高雄○○○區○○段○○段○○ ○ ○號，權利範圍6 分之1 土地，及其上735 號建號（檢察 官起訴書誤載為375 號），門牌號碼為高雄○○○區○○街 ○ 號5 樓房屋登記名義人，並約定由甲○○出名，以上開房 地向銀行抵押借款。丁○○乃於91年7 月31日將上開房地借 名登記於甲○○名下，嗣並以上開房地為抵押標的物，甲○ ○為債務人，向台新國際商業銀行股份有限公司（下稱台新 銀行）借款新臺幣（下同）127 萬元，所得款項悉數為丁○ ○所取用，上開房地權狀則由丁○○保管，甲○○不得處分 收益。詎甲○○受託登記為所有權人而管有前述房地，並受 託為丁○○處理事務，竟意圖為自己不法之利益，利用其為 上開土地所有權人之名義，明知上開房地權狀並未遺失，竟 預謀處分上開房地，違背丁○○受託擔任上開房地所有權人 之任務，於92年5 月29日至高雄巿三民地政事務所，以前開 地號、建號之權狀遺失為由，申請補發權狀，使該管機關公 務員據其申請，而於92年5 月31日以高市地民一第5852號公 告週知，徵求異議。嗣因丁○○發現並於公告期間提出異議 ，甲○○之申請始遭駁回而未得逞。 二、案經丁○○訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序方面： 一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。查被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證 人等），於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上屬傳聞證據 ，然因檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、 鑑定人且須「具結」，而檢察官向被告以外之人所取得之陳 述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極 高，為兼顧理論與實務，因而規定除顯有不可信之情況者外 ，得為證據（參考刑事訴訟法第159 條之1 立法理由），是 告訴人於偵查中，就與待證事實有重要關係之親身知覺、體 驗事實陳述時，倘經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰， 命其具結以擔保其證言之真實性，於偵查中向檢察官所為之 陳述，始有證據能力。告訴人丁○○於偵查中向檢察官所為 之陳述，並未經檢察官告以具結之義務及偽證罪之處罰，且 未於供前或供後使其具結，是依前揭說明，告訴人於偵查中 向檢察官所為之證詞，尚乏真實性之擔保，不得依刑事訴訟 法第159 條之1 第2 項規定，而逕認為具有證據能力。惟刑 事訴訟法第158 條之4 規定「除法律另有規定外，實施刑事 訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據 能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」， 按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證 據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，已有相當之限制 ，基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原 則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施 偵查，若僅因程序上未經具結之瑕疵，致使許多與事實相符 之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法 定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法 外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之 公平正義，因此，共同被告之偵訊筆錄證據，為兼顧程序正 義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人 權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則， 予以客觀之判斷，亦即應就㈠違背法定程序之程度。㈡違背 法定程序時之主觀意圖。㈢違背法定程序時之狀況（即程序 之違反是否有緊急或不得已之情形）。㈣侵害犯罪嫌疑人或 被告權益之種類及輕重。㈤犯罪所生之危險或實害。㈥禁止 使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。㈦偵審人員如 依法定程序，有無發現該證據之必然性。㈧證據取得之違法 對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應 否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664 判例參照）。 惟被告於原審法院準備程序時，已明確表示同意告訴人於偵 查中向檢察官所為陳述具有證據能力，當事人亦均不再請求 傳訊命具結以行交互詰問，此部分證據資料，於刑事訴訟法 證據章修正後，亦無限制援用，審酌上揭各事項及人權保障 、公共利益、公平正義之均衡維護，自應認其有證據能力。 二、按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑 事訴訟法第159 條之1 第1 項定有明文。是被告以外之人於 法官面前所為書面或言詞陳述，因其陳述係在法官面前為之 ，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件 或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定 保障之情況下所為，因此該等陳述應得作為證據。查證人吳 春美、孟建成、張簡政賢、魯修武、劉惠華、吳良棋、乙○ ○於臺灣高雄地方法院92年度訴字第2954號民事案件審理中 所為之陳述，均係於法官面前並經具結後所為之陳述，且皆 係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，參照上 開說明，因認證人吳春美、孟建成、張簡政賢、魯修武、劉 惠華、吳良棋、乙○○於臺灣高雄地方法院92年度訴字第29 54號民事案件審理中之證述具有證據能力。 三、按刑事訴訟法第159 條之4 規定，除前三條之情形外，下列 文書亦得為證據：「㈠除顯有不可信之情況外，公務員職務 上製作之紀錄文書、證明文書。㈡除顯有不可信之情況外， 從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書 、證明文書。㈢除前二款之情形外，其他於可信之特別情況 下所製作之文書。」，本件高雄市政府地政處三民地政事務 所92年6 月19日高市地民一字第0920006540號函，係公務員 職務上製作之文書，經查，亦無顯不可信之情況，應具有證 據能力。台新銀行94年11月2 日函、95年4 月7 日函、95年 5 月9 日函、96年2 月1 日台新資催字第9602001 號函、 96年3 月27日96台新資字第96 032703 號函，台新銀行帳戶 還款明細及帳號00000000000000號於91年7 月迄今之往來明 細，為台新銀行所製作，用以表示帳戶還款資料及資金往來 資料及解讀該明細表所載之文義等情，為被告以外之人在審 判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，原則 上不具證據能力；惟此係從事業務之人在業務上或通常業務 過程製作之上開文書，即銀行內部從事業務之人於處理該帳 戶往來交易時所製作，並輸入、儲存於電腦後，再以電腦設 備列印而來，屬業務過程不間斷、有規律而準確之記載，正 確性較高，依刑事訴訟法第159 條之4 第2 款之規定，其乃 具有證據能力。另卷附之存證信函，除非有顯不可信之情況 外，基於同一理由，亦應具有證據能力。 貳、實體方面： 一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承其受告訴人丁○○所託，擔 任高雄○○○區○○街○ 號5 樓房地登記名義人，並約定由 其出名，以上開房地向銀行抵押借款127 萬元。嗣其為處分 上開房地，遂至高雄市三民地政事務所謊報前開地號、建號 之權狀遺失，申請補發，使該管機關公務員據其申請，予以 公告之事實，惟否認背信犯行，辯稱：「我借名登記為上開 房地所有權人，詎告訴人竟未依約如期繳納貸款，致使銀行 行員向我催收，經我主動找尋告訴人，告訴人皆避不見面。 我為維護個人信用，遂聽信台新銀行苓雅分行『陳』姓或『 簡』姓小姐建議，向地政事務所申請補發權狀，用以處分上 開房地」云云。辯護人則以：「被告與告訴人間僅係單純借 名登記契約，相關不動產之管理、處分、收益仍由告訴人為 之，非被告所得置喙，其間並無成立委任關係，被告並無受 告訴人委任而為其處理事務，自不該當背信罪嫌。且因告訴 人自92年4 月間起即未遵期向台新銀行繳納款項，致被告債 信遭受破壞，被告嗣於92年5 月29日向三民地政事務物所申 請補發權狀，僅係為保護自己之權利免於受損，並無有何欲 損害告訴人利益之意圖」等語。 二、經查： ㈠上開房地為告訴人所有，由告訴人委由被告出名，登記為上 開房地之名義所有權人，並以上開房地為抵押權標的，向台 新銀行借款127 萬元等情，業據被告於警詢、檢察官偵訊及 原審法院審理時供承不諱，核與告訴人於警詢、偵訊及原審 法院審理時、證人吳春美於原審法院審理時、證人吳春美、 孟建成、張簡政賢、魯修武、吳良棋於臺灣高雄地方法院92 年度訴字第2954號塗銷土地所有權移轉登記案件審理時證述 之情節相符，復有異動索引查詢功能選擇、建物登記第二類 謄本、土地登記第二類謄本各1 份、台新銀行存款存入憑條 7 紙、高雄市政府地政處三民地政事務所土地所有權狀、建 物所有權狀、高雄市稅捐稽徵處印花稅大額憑證應納稅額繳 款書、土地增值稅免稅證明書、土地買賣所有權移轉契約書 、建築改良物買賣所有權移轉契約書、台新銀行94年11月2 日台新總法制字第09401958號函及所附之被告貸款資料及清 償情形與帳號00000000000000號於91年7 月迄今之往來明細 、借款借據暨約定書、約定書、土地建築改良物抵押權設定 契約書及其他約定事項、抵押權設定契約書、帳戶還款明細 查詢畫面各1 份在卷可考，被告此部份之自白核與事實相符 ，應堪採信。 ㈡被告為變賣上開房地，於92年5 月29日至高雄巿三民地政事 務所，以上開土地、建物之權狀遺失為由，申請補發權狀， 使該管機關公務員據其申請，於92年5 月31日以高市地民一 第5852號公告週知，徵求異議。嗣因告訴人察覺，具狀聲明 異議，被告始未得逞等情，已據被告於原審法院審理時供認 不移，核與告訴人於警詢、偵訊及原審審理時指述之情節相 符，復有異動索引查詢功能選擇、告訴人提出之申請書、高 雄市政府地政處三民地政事務所92年6 月19日高市地民一字 第0920006540號函、94年10月26日高市地民一字第09400097 44號函○○○區○○段○ ○段○○○ ○號土地登記公務用謄本 ○○○區○○段○ ○段735 建號建物登記公務用謄本、土地 登記申請書、切結書、臺灣省高雄縣燕巢鄉戶政事務所印鑑 證明、高雄市政府地政處三民地政事務所土地登記案件（書 狀補給）公告通知書（稿）、高雄市政府地政處三民地政事 務所92年5 月31日高市地民一第5852號公告、土地建築改良 物逕為更正變更登記申請書、告訴人出具之申請書各1 份在 卷可憑。是被告已著手於處分上開房地，因告訴人發覺，具 狀聲明異議，致未得逞等情，亦堪認定。 ㈢又參諸被告自92年間起，與告訴人纏訟多年，原否認上開借 名登記事實，於臺灣高雄地方法院92年度訴字第2954號莊一 峰訴請被告塗銷土地所有權移轉登記案件審理中，尤飾詞狡 稱上開房地係其所有（見臺灣高雄地方法院92年度訴字第29 54號民事卷第66頁第2 行以下，即當時被告主張渠系爭不動 產為其所有。）迨至94年間，上開民事案件上訴至本院審理 時，始坦承借名登記一事等情（見本院94年度上字第28號民 事卷第67頁），已據被告於原審法院審理時供認不諱，核與 告訴人於警詢、偵訊及原審法院審理時指訴情節相符，並經 法院調閱上開卷宗審認無訛，則被告明知上開房地實際係告 訴人所有，竟謊稱其乃真正所有權人，則其為自己不法利益 之意圖，情極明顯。又上開房地係告訴人以新臺幣（下同） 225 萬元標購，僅向台新銀行貸款127 萬元，告訴人復按期 繳交7 期貸款，亦據告訴人於檢察官偵訊及原審法院審理時 證述綦詳，又有台新銀行94年11月2 日台新總法制字第0940 1958號函及所附之被告貸款資料及清償情形與帳號00000000 000000號於91年7 月迄今之往來明細、借款借據暨約定書、 約定書、土地建築改良物抵押權設定契約書及其他約定事項 、抵押權設定契約書、帳戶還款明細查詢畫面、台新銀行存 款存入憑條7 紙在卷可憑，足徵上開房地賸餘價值尚鉅。而 告訴人自91年9 月6 日起至92年3 月10日止按期繳交貸款， 嗣因被告於92年4 月4 日離職，爭端肇起，始未繳納，而由 被告自92年5 月28日開始代告訴人繳交貸款等情，已據被告 於偵訊時供述甚明（見94年11月11日偵訊筆錄），又有上開 繳款單、被告存摺影本及92年6 月3 日存證信函各1 份在卷 足憑。則被告值此與告訴人水火不容之時，僅於92年5 月28 日代告訴人繳交1 期貸款金額後，旋於翌日至高雄巿三民地 政事務所，以前開地號、建號之權狀遺失為由，申請補發權 狀，則被告為自己不法之利益之意圖甚為明顯。 ㈣被告及辯護人雖以前揭情詞置辯，惟查： ⑴按借名登記，其登記名義人若僅單純出借名義，對登記之標 的物或權利並無任何管理處分之實，其實際占有、管理之人 仍為借用人，即所謂之「消極信託」，依現行信託法，固不 成立信託關係。但如登記名義人同時對登記之標的物或權利 ，有「積極之管理或處分」之行為時，不論係雙方之合意， 或登記名義人單方自願為之（無因管理），即不得謂雙方並 無信託關係存在，出借名義人並非為借用人處理事務（最高 法院86年度台上字第4649號判決意旨參照）。查被告出借名 義，供告訴人登記為上開房地所有權人，並以上開房地向台 新銀行辦理貸款，交由告訴人使用，嗣並自行繳交貸款，且 申請補發權狀，企圖變賣上開房地等情，已如前述，則被告 既明知其僅為出借名義人，並非真正之所有權人，竟積極管 理處分該所有權，復自行繳交貸款，又擅自申請補發權狀， 預謀處分該不動產，其已積極管理及處分上開房地，而係為 告訴人處理事務之人甚明。 ⑵又被告辯以「係告訴人避不見面，拒不繳納貸款，以致影響 我的信用，我遂與銀行協商，銀行告知可以變賣房地，並可 向地政機關申請補發權狀，我遂向地政機關申請補發」云云 。惟查：告訴人與被告於92年3 、4 月間，因故衝突四起， 被告憤而離職，從此雙方纏訟不斷等情，已據證人即告訴人 於偵訊及原審法院審理時結證稱：「被告擅自離職，我為逼 迫被告出面解決，返還上開房地，遂拒絕繳交貸款，且因帳 戶係被告所有，僅被告可以繳交款項，又因利息係以浮動利 率計算，由台新銀行出具繳款單，方知應繳金額」等語（見 偵查卷第92-93 頁、原審卷第55-57 頁）。核與證人吳春美 於原審法院審理時證述：「被告自92年4 月初起擅自離職， 亦聯絡不到被告，遂不敢再繳款」等語情節相符（見原審卷 第58-60 頁）。足徵本案係因被告擅自離職，告訴人遂拒絕 繼續繳款，以達要求被告返還房地之目的。又告訴人之妻吳 春美有於92年4 月5 日至高雄縣橋頭鄉被告母親住處拜訪被 告母親，被告與其母親於92年5 月4 日亦有親至告訴人公司 拜訪等情，已據證人吳春美於原審法院審理時證述綦詳（見 原審卷第58-60 頁），亦核與被告及告訴人提出之存證信函 所載內容相符。且被告亦一再宣稱其有於92年間6 個時間點 主動尋找告訴人，足見被告與告訴人於92年4 月至6 月間， 仍有互動機會，並非避不見面。又縱使告訴人怠於繳交貸款 ，被告亦無權任意處置借名登記於其名下之不動產，是被告 所辯，係因告訴人避不見面，其為維護個人債信，遂申請補 發權狀以求變賣上開房地云云，亦無足取。又查上開房地係 告訴人以225 萬元拍得，僅向台新銀行貸款127 萬，並已繳 交7 期分期貸款，已如前述。衡情告訴人豈有捨此房地於不 顧，任由被告處置之理。況被告就其上開所辯「係經銀行行 員建議，而向地政機關申請補發權狀」云云，並未提出證據 以供法院查證。其所指「陳」、「簡」姓行員，復未提供該 證人之姓名年籍資料供法院按址傳訊。且被告嗣於原審法院 審理時，復改稱：「銀行行員並未做任何建議」云云，前後 辯解相悖，應認被告上開所辯，諉無足採。96年4 月17日本 院審理時，選任辯護人楊譜諺律師請求傳訊證人即被告之母 乙○○，據檢辯雙方交互詰問，乙○○結證稱：「當銀行催 繳時，我始知悉我兒子甲○○名下有登記高雄市三民區房地 產。銀行催繳後，我有到高雄市凹仔底丁○○住處兼公司尋 找多次，僅一次見面，我要拿回我兒子的電腦及電信局數據 機，卻遭恐嚇要斬我兒子的一手一腳。餘則拒不出面，並到 我家說我兒子的壞話。」等語。亦不足為被告免責之依據。 ⑶原審辯護人雖以「被告係為維護其本人及告訴人債信，遂申 請補發上開權狀，以處分上開房地」等語為被告辯護。然查 ：被告原否認告訴人為上開房地實際所有權人，見告訴人自 92年4 月間起未如期繳交貸款，僅於92年5 月間代為給付1 期貸款金額後，旋向地政事務所申請補發權狀，以求將上開 房地變現，被告有將上開房地據為己有之不法意圖甚明，已 如前述。且衡諸被告於原審法院準備程序時所辯「我與告訴 人及證人吳春美言明，倘告訴人未依約繳納貸款，我可自行 處分上開房地」云云，業經證人即告訴人、證人吳春美於原 審法院審理時堅詞否認（見原審卷第55-61 頁）；而被告於 原審法院審理時又稱「我係於受命法官進行準備程序時，始 思及其與告訴人及證人吳春美有上開得任意處分之合意，申 請補發權狀時，並未慮及於此」等語（見原審95年11月6 日 審判筆錄），足見被告於向地政事務所申請補發權狀時，應 僅意在將上開房地變賣以謀求不法利益，並未思及處分告訴 人所有上開房地，而為告訴人處理貸款事宜之主觀認知。且 觀諸被告於原審法院審理時先稱「我係為了保護自己的權利 始聲請補發權狀」等語（見原審卷第288 頁），嗣改稱「係 為了將房子賣掉以處理告訴人債務始聲請補發權狀」云云（ 見原審卷第287 頁），前後已有不一，益徵被告於92年5 月 29日申請補發權狀時，並非意在為告訴人處理事務，而有為 自己不法利益之意圖甚明。 ㈤選任辯護人請求函查台新商業銀行股份有限公司於92年3 月 至5 月間催收以甲○○名下座落高雄市○○區○○段三小段 487 地號，權利範圍6 分之1 土地，及其上735 號建號，門 牌號碼為高雄○○○區○○街○ 號5 樓房屋催收貸款之相關 紀錄影本。據台新商業銀行苓雅分行96年2 月1 日台新資 催字第9602001 號函稱「該行之催收系統已數次改版，故有 關江君之催收紀錄，現僅存92年4 月以後之資料可查。」被 告辯護人以台新銀行的回函附表倒數第二行是指被告說不是 被告在繳款，所謂轉調『ＣＡ』之意為何等我們查證後再提 出，另外，倒數第四行0000000 係告訴人之妻吳春美說要轉 告借方（即被告）處理，另經台新銀行96年3 月27日96台新 資字第96032703號函覆稱「92年4 月30日上午9 時18分，該 行催收同仁所留之紀錄意旨為『撥打00-0000000之結果為無 人接聽；隨即再撥打0000-000000 接電者（推測應為借款人 ）稱非由其繳款，接電者會轉達實際繳款人應速繳款，本行 同仁警覺本案借款人與實際繳款人並非同一人，故聲請調閱 CA卷即本案申請書類文件』。」等語。選任辯護人請求向羅 孚第大廈管理委員會調閱該大廈92年3 月至同年8 月間之大 樓訪客登記簿，據羅孚第大廈管理委員會96年2 月5 日羅孚 第管字第096020501 號函稱「該大樓訪客登記簿之保存期限 僅1 年。故無從提供。」請求傳訊該大廈管理員丙○○，經 本院傳訊無著，後復捨棄證人丙○○，爰不再予傳訊。 ㈥綜上所述，被告明知其係受告訴人之委託，借名登記為上開 房地之所有權人，且上開房地所有權狀正本由告訴人持有， 並未遺失，仍向地政機關申辦補發上開房地所有權狀，企求 變現，並否認告訴人乃實際所有權人，其主觀上顯有意圖為 自己不法之利益，利用其為上開房地所有權人之名義，而為 違背其受託擔任上開房地所有權人任務之背信犯行至明。被 告前揭之所辯，無非係事後卸責之詞，不足採信，本案事證 已臻明確，被告犯行堪已認定，應予依法論科。 三、按所謂信託行為，係指委託人授與受託人超過經濟目的之權 利，而僅許可其於經濟目的範圍內行使權利之法律行為而言 ，就外部關係言，受託人固有行使超過委託人所授與之權利 ，就委託人與受託人之內部關係言，受託人仍應受委託人所 授與權利範圍之限制。信託行為之受託人在法律上為受託財 產之所有權人，其就受託財產所為一切處分完全有效，但此 係為維護交易安全及保護善意第三人，就信託行為之外部關 係而言。若就信託行為之內部關係言，受託人與信託人間仍 應受信託契約之拘束，受託人當然不得違反信託契約。而信 託契約之受託人，基於信託契約之本旨，本負有於信託關係 終止時，返還信託物於信託人之義務，如受託人於信託人表 示終止信託關係請求返還信託物時，而有將信託物據為己有 或處分信託物等違反信託契約之行為時，即屬違背其基於信 託契約為信託人處理事務之義務，被告如有違反信託行為， 將受託物出賣或處分，或為其他減損受託物價值之行為，尚 與刑法上侵占罪之侵占自己持有他人之物構成要件有間，自 難令其負侵占之刑責，應成立刑法第342 條第1 項之背信罪 。（最高法院86年度台上字第5484號、85年度台上字第2104 號、85年度台非字第36號、74年度台上字第3479號、84年度 台非字第327 號判決要旨參照）。核被告所為，係犯刑法第 342 條第2 項、第1 項之背信罪未遂。又被告雖已著手背信 行為之實施，惟未生損害告訴人財產之結果，為未遂犯，逕 依修正後刑法第25條第2 項後段之規定，按既遂犯之刑度減 輕其刑。查被告行為後，刑法部分條文業於94年2 月2 日經 總統以華總一義字第09400014901 號令修正公布，並於95年 7 月1 日施行，刑法施行法第1 條之1 亦於95年6 月14日經 總統以華總一義字第09500085181 號令公布施行，參酌最高 法院95年5 月23日刑事庭第8次 會議決議，修正後刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較 適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第 2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應 就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯 、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（ 如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性 原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。又修正前刑法第26條 前段規定一般未遂犯之處罰效果（即一般未遂犯之處罰，得 按既遂犯之刑減輕之），而於刑法修正施行後，則將一般未 遂犯之處罰效果移列規定於刑法第25條第2 項後段，惟其處 罰效果與修正前並無不同，是以修正前後並無有利與否之差 異，自不生新舊法比較之問題。應逕行適用新法。 四、原審依刑法第2 條第1 項前段、第342 條第2 項、第1 項、 第25條第2 項後段，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段，並 審酌被告為達變賣告訴人所有不動產之目的，竟利用不動產 登記名義人與實際權利人不符之機會，違背告訴人委託登記 為所有權人之任務，擅自向地政機關謊報遺失，辦理權狀補 發，以遂行其轉售牟利之目的，危害不動產實際所有權人之 權益，犯後飾詞卸責，否認犯行之態度，迄未與告訴人達成 和解並賠償損害等一切情狀，量處有期徒刑1 年，以示懲儆 。認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨否認犯 罪，空言指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回 。 五、查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有卷內前科表可查， 經此偵審程序教訓，應知警惕諒無再犯之虞，本院認所宣告 之刑，以暫不執行為適當，併諭知緩刑3 年，以勵自新。參 照最高法院95年第8 次刑事庭會議決議，犯罪在新法施行前 ，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、刑法第74條第1 項1 款， 判決如主文。 本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　96　　年　　4 　　月　　24　　日 刑事第二庭 審判長法 官 林正雄 法 官 黃壽燕 法 官 陳啟造 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 中　　華　　民　　國　　96　　年　　4 　　月　　24　　日 書記官 彭筱瑗 附錄本判決論罪科刑法條： 刑法第342 條： 為他人處理事務，意圖為自己或第3 人不法之利益，或損害本人 之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他 利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金 。 前項之未遂犯罰之。