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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　99年度上訴字第1975號 上　訴　人 即　被　告　李美惠 選任辯護人　吳澄潔律師 上列上訴人因違反貪污治罪條例案件案件，不服臺灣屏東地方法 院98年度訴字第539 號中華民國99年8 月30日第一審判決（起訴 案號：臺灣屏東地方法院檢察署97年度偵字第5098號），提起上 訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於李美惠部分撤銷。 李美惠共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑貳年陸月，褫奪公 權貳年。 事 實 一、李美惠係屏東縣霧台鄉公所（下稱霧台鄉公所）觀光課課長 ，負責辦理屏東縣霧台鄉魯凱族文物館展示設施暨營運改善 工程（下稱系爭工程）之規劃、設計業務，並負責審核系爭 工程標案之各項簽呈；張德慧係該鄉公所觀光課技士（嗣調 派為財經課課員，然仍繼續辦理系爭工程之招標、開標等業 務），負責系爭工程之招標、開標等業務，渠等均為依法令 服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人。 二、緣於民國94年間，行政院原住民族委員會（下稱行政院原民 會）為辦理94年度「原住民文物（化）館改善計畫」，而擬 定對霧台鄉公所管理之魯凱文物館改善計畫補助新台幣（下 同）200 萬元之經費。李美惠為順利取得補助經費，遂與鄉 公所觀光課課員巴秀芬共同撰寫「魯凱族文物館展示設施暨 營運改善計畫書」，惟因其2 人均不具備文物館及多媒體專 業，李美惠遂透過任職屏東縣政府原民局專員之黃肇崇之介 紹，認識新點子多媒體股份有限公司（下稱新點子公司）之 總經理邱明璋（亦為新點子公司之實際負責人），向其尋求 協助。邱明璋應允後即著手規劃及設計系爭工程之內容，並 於94年8 月1 日重新撰寫該營運計劃書後提供予李美惠。李 美惠即持送往行政院原民會審核，經該會審核通過後，旋於 94年10月24日發函撥下補助款200 萬元至霧台鄉公所第一銀 行屏東分行00000000000 之帳戶內。霧台鄉公所取得上開補 助款後，因巴秀芬不具工程設計及招標、發包經驗，便於94 年10月31日簽呈將系爭工程轉由技士張德慧承辦接續之招標 、開標等作業，並於同年11月3 日經鄉長批准。張德慧亦於 94年11月8 日函請屏東縣政府同意系爭工程採以統包方式辦 理，並以最有利標決標方式執行，經屏東縣政府於94年12月 14日函覆同意。嗣邱明璋打電話向李美惠詢問系爭工程之招 標事宜，李美惠明知依政府採購法施行細則第38條第1 項第 1 款規定，提供規劃、設計服務之廠商，於依該規劃、設計 結果辦理之採購，不得參加投標、作為決標對象或分包廠商 或協助投標廠商，而邱明璋既修訂撰寫「魯凱族文物館展示 設施暨營運改善計畫書」，對於系爭工程實際提供規劃、設 計服務，依政府採購法施行細則第38條第1 項第1 款之規定 ，不得參加系爭工程之投標，詎其仍基於圖利新點子公司之 犯意，告知邱明璋可以前來購買標單，而違反上開政府採購 法施行細則第38條第1 項第1 款之規定。張德慧亦基於與李 美惠共同圖利新點子公司之犯意聯絡，於94年12月15日在網 路上公開系爭工程標案之招標公告，惟其公告標的分類記載 為「工程類其他」、補充說明為「室內裝潢」、廠商資格更 載為「土木包工業及丙等（含）以上營造業」，另將招標徵 選須知廠商資格記載為「電腦資訊業者」，而使其他不特定 電腦資訊廠商無法自公告知悉本件標案訊息，使其他土木包 工業者亦因不符徵選須知之資格而無法參與投標，致本件標 案資訊無法充分公開，而排除其餘相關業者參與投標之機會 。復因本件標案採公開招標，須有3 家以上符合資格之廠商 參與投標，標案始得成立，張德慧為使標案得以成立，讓邱 明璋所屬之新點子公司得以順利進入評選，在邱明璋至霧台 鄉公所購買標單時，對邱明璋告以：「要有3 家廠商來投標 比較好看」等語，暗示邱明璋須另找廠商投標。邱明璋聽從 後，即為獲取不當利益，基於妨害投標之犯意，而購買3 份 標單，除1 份留做新點子公司預備投標所用外，先於94年12 月15日後某日，向煒岱資訊有限公司（下稱煒岱公司）業務 經理王建中（所涉違反政府採購法部分，另由原審以協商程 序而為判決）借得證件及投標所需資料後，自行填寫標單資 料做為投標使用。又在得知采宇科技多媒體有限公司（下稱 采宇公司）亦有意參加投標時，將另1 份標單給予采宇公司 ，並與采宇公司之負責人盧志良（原名萬志良）及負責標案 之柯彩蓮（所涉違反政府採購法部分，另由原審以協商程序 而為判決）協議要求不為價格競爭，俟采宇公司應允後，邱 明璋前往台灣銀行屏東分行申購面額各10萬元、支票號碼為 FF0000000 、FF00000000張之支票2 張，分別放置於煒岱公 司投標封內，及提供采宇公司做為押標金置入投標資料內參 與投標（邱明璋所涉違反政府採購法部分，另由原審以協商 程序而為判決）。采宇公司於投標時，故意未檢附估價單、 報價單、服務建議書及當年度公會會員證，邱明璋持煒岱公 司投標封投標時，亦未檢附煒岱公司證件審查表。張德慧明 知采宇公司及煒岱公司之投標文件有陪標圍標之嫌及重大關 聯之異常，顯為陪標圍標公司，仍於95年1 月6 日9 時開資 格標審查之際，載明參選廠商資格及證明文件審查，有2 家 不合格，1 家合格，擬准予辦理技術標評選作業，而使新點 子公司得以進入第二階段評選程序。該標案旋於同日9 時30 分開始評選，由行政院原民會文化園區管理局組長浦忠義、 屏東縣政府原民局專員黃肇崇、霧台鄉公所財經課長賴國雄 等人評審通過，在無實質競爭廠商之競爭下，由新點子公司 順利得標。 三、嗣新點子公司於95年3 月29日領取第一期工程款37萬2 千元 ，於95年11月10日領取第二期工程款55萬8 千元，於96年2 月15日領取第三期工程款93萬元，共計領取186 萬元工程款 。而新點子公司95年度營利事業所得稅結算申報之營業淨利 率為百分之6.99，96年度營利事業所得稅結算申報之營業淨 利率為百分之4.79，上開兩年度之平均營業淨利率為百分之 5.89，依此標準計算李美惠及張德慧圖利新點子公司所獲取 之不法利益為109,554 元（1,860,000 元×5.89% ＝109,55 4 元）。 四、案經法務部調查局屏東縣調查站移請臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力方面： 一、證人邱明璋於法務部調查局屏東縣調查站調查（下稱調詢） 時所為之陳述有證據能力： ㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察 官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前 之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必 要，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。是以被告以外之人於審判外之言詞或書面， 即屬傳聞證據，因有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨 礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律別有 規定外，原則上不具證據能力。又刑事訴訟法第159 條之2 所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整 體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，而所謂「較可信 之特別情況」，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較 ，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信 之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述 ，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。就外部情 況之認定，例如時間之間隔、是否為有意識之迴避、有無受 外力干擾或事後串謀、以及警詢（調詢）所作時之筆錄記載 是否完整、是否出於自由意識陳述等情。法院應斟酌上列因 素綜合判斷，細究陳述人問答態度、表情與舉動之變化，以 查是否具較可信之特別情況，合先敘明。 ㈡證人邱明璋於調詢陳述關於「被告李美惠是否通知伊投標系 爭工程」、「被告張德慧是否叫伊另外找2 家廠商來投標」 等犯罪情節部分，因與其於原審審理中證述內容不盡相符。 經查，證人邱明璋於調詢之供述，依筆錄記載內容，均係採 取一問一答方式為之，另就調詢筆錄製作之背景、原因、過 程等客觀事實觀之，並無任何違反刑事訴訟法相關規定，更 無外力之干擾或不當之誘導。本院審酌證人邱明璋於調詢陳 述之時間，較接近案發時間，記憶自較清晰，而於原審之陳 述時間，距離案發時間較久遠，記憶自較模糊。而該調詢筆 錄內容，係經證人邱明璋閱覽後簽名、捺印，表示無訛，且 確認係渠等自由意識下供述。是其先前於調詢中為陳述時係 當下直覺之陳述，且對於案情記憶較為深刻，相較於事後種 種有意識之迴避，足認證人邱明璋於調詢時受外力、人情等 干擾程度較低。參以證人邱明璋於偵訊及原審審理時，均未 陳述調詢有何非法取證之情形，益徵其於調詢時之陳述應具 有任意性。是證人邱明璋於調詢中所為與原審審理時不符之 陳述，顯有較可信之特別情況，基於發見真實之需求，且為 證明被告李美惠犯罪事實之存否所必要，並斟酌上開供述證 據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間具有相當之關聯 性，應認證人邱明璋於調詢時之陳述符合刑事訴訟法第159 條之2 之情形，而有證據能力。至證人邱明璋於原審審理時 所為之陳述，係具結後於法官面前所為之陳述，當然亦有證 據能力，附此敘明。 二、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證 據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無 意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該 等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定 有明文。檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日 時，已表示對於本案其餘傳聞證據之證據能力均無意見，且 同意作為本案之證據（見本院卷一第60至65頁、卷二第63頁 反面），依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，檢察官、被告 及辯護人已同意本案其餘傳聞證據均有證據能力，本院斟酌 該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該 等證據，均得採為證據。 貳、實體部分： 一、訊據上訴人即被告李美惠（下稱被告李美惠）矢口否認有何 明知違背法令圖利新點子公司之犯行，辯稱：營運計劃書是 我請邱明璋提供意見及修改，他並不是提供規劃設計的廠商 ，況且本件標案評選並不是我和張德慧可以決定的，我並沒 有圖利新點子公司云云。經查： ㈠行政院原民會以原民教字第0940027372號函，檢送該會94年 度原住民文物館改善計劃補助經費一覽表予霧台鄉公所，告 知該所94年度已針對魯凱族文物館改善計畫核定200 萬元經 費，並請霧台鄉公所於94年9 月30日前辦理修正營運計劃書 後，檢具營運計劃書等資料向該會申請核發補助款項乙節， 有行政院原民會函文1 份在卷可按（見調查卷二第8 至10頁 ）。而被告李美惠於接獲上開函文後，為順利申請該項補助 ，即在黃肇崇之介紹下，請邱明璋為其提供意見並修正上開 營運計劃，經行政院原民會審核獲准後，於94年10月24日函 撥補助款200 萬元至霧台鄉公所第一銀行屏東分行00000000 000 號帳戶等情，業據被告李美惠供承在卷（見調查卷一第 119 至120 頁），核與證人邱明璋、黃肇崇之證述情節相符 ，並有行政院原民會94年10月21日原字第0940030142號函1 份、修正前後霧台鄉魯凱族文物館展示設施暨營運改善計畫 各1 份在卷可稽（見調查卷一第155 至194 頁、第376 頁， 調查卷二第11至47頁），是此部分之事實均堪以認定。 ㈡證人邱明璋於原審審理時證稱：我寫營運計畫書時，僅有引 用基本資料，專業的部分我都沒有用等語（見原審卷第359 頁）；證人巴秀芬亦於本院審理時證稱：因為我們不具專業 能力，所以向縣政府請求幫助，縣政府推薦邱明璋先生協助 我們。邱明璋有表明他做過屏東縣政府文化會館的案子，對 於原住民文物館的展示、多媒體有概念，當時我們也需要這 方面專才的人，所以我們借重他對於原住民文化的概念及多 媒體的專業。我們有將相關參考資料提供給邱明璋參考，開 會的過程中，邱明璋幾次有在，我們有提出一些意見，至於 新的營運計畫書，邱明璋說他來整理、斟酌委員意見及公所 的需要，由他彙整撰寫等語（見本院卷一第144 至147 頁） 。參以修正前營運改善計畫書（94年6 月24日製作）與修正 後營運改善計畫書（94年8 月1 日製作），內容有相當程度 之不同（見調查卷一第155 至194 頁、調查卷二第11至36頁 ）。職是，足見邱明璋固非憑恃一己之力，從無到有，原創 出新的營運計畫書，然邱明璋係參考舊的營運改善計畫書及 被告李美惠、證人巴秀芬等人之意見後，本其專業知識及經 驗，重新整理並撰寫新的營運改善計畫書內容無訛。準此， 益徵邱明璋非僅係單純提供建議，或單純修正舊的營運改善 計畫書而已，實已本其專業，為系爭工程提供規劃、設計之 服務，洵可認定。 ㈢關於新點子公司為何會知悉並參與投標系爭工程乙節，證人 邱明璋於調詢時證稱：霧台鄉公所獲得經費核撥後，李美惠 通知我投標該工程，我乃答應參加該工程招標等語（見調查 卷一第54頁）；於偵查中證稱：在領標的前2 天，我打電話 到霧台鄉公所找李美惠，她告訴我說標單快出來了等語（見 偵卷第8 頁）；復於原審審理時證稱：我打電話去，李美惠 告訴我這個案子已經公告，所以我就去領標單等語（見原審 卷第359 頁反面）。證人邱明璋上開證述內容，關於究係被 告李美惠主動打電話告知邱明璋系爭工程之投標事宜，抑或 是邱明璋打電話給被告李美惠時，被告李美惠向邱明璋告知 系爭工程之投標事宜乙節，前後陳述雖有所不同，然被告李 美惠明知邱明璋已因參與系爭工程營運改善計畫書之修正撰 寫，因而知悉系爭工程之內容，竟在邱明璋表示欲參與投標 時，非但未予阻止，反而告知其標案進行之訊息乙節，要無 疑義，洵可認定。 ㈣系爭工程改善計畫經費核撥後，即由巴秀芬於94年10月31日 簽呈將系爭工程改善計畫之標案，轉由張德慧承辦招標、開 標等工作，簽呈經核可後，張德慧即著手進行招標之程序。 張德慧先於94年11月8 日函請屏東縣政府同意系爭工程採以 統包辦理最有利標決標方式執行，經屏東縣政府於94年12月 14日函覆同意後，張德慧即於94年12月15日上網公開招標公 告資料。其上開招標公告標的分類記載為「工程類其他」、 補充說明為「室內裝潢」、廠商資格則載為「土木包工業及 丙等（含）以上營造業」，此有霧台鄉公所屏霧觀字第0940 006921號函、屏東縣政府屏府原產字第0940239509號函、招 標公告各1 紙在卷可稽（見調查卷二第3 、6 、56頁）。惟 本件標案招標文件內之徵選須知所列投標廠商卻為「電腦資 訊相關業者」，已與其所上網公告之招標資料不符，致上網 觀看公告有意投標之土木包工業者，在取得徵選須知後發覺 不符資格而無法投標，符合徵選須知資格之其他不特定電腦 資訊業者，亦無從自網路公告得知本件標案進而參與投標， 產生僅能由內部管道得知本件標案之結果，進而排除外部廠 商知悉標案並參與投標之機會。此觀證人邱明璋迭於調詢、 偵訊及原審審理時證稱：伊知悉標案係經由被告李美惠告知 等語（見調查卷一第54頁、偵卷第8 頁、原審卷第359 頁反 面），及原有意參與投標之采宇公司實際負責人柯彩蓮，亦 係由在霧台鄉公所任職之親戚轉告，始知悉系爭工程標案（ 見調查卷一第28頁）等情自明。從而，系爭工程之標案已因 公告資料與徵選須知所載廠商資格不同，而使標案資訊無法 充分流通，在公開性有所偏狹及限制之情形下，系爭工程之 標案當已產生足以影響採購公正之處無訛。 ㈤系爭工程之標案於95年1 月6 日辦理開標及資格審查時，計 有采宇公司、煒岱公司及新點子公司參與投標，惟采宇公司 設係於屏東縣瑪家鄉三和村興園巷30號1 樓，煒岱公司係設 於屏東縣屏東市○○路2 之1 號，新點子公司則係設於高雄 市○○區○○路○○○ 號2 樓之1 ，然采宇公司、煒岱公司之 投標保證金，卻均係由邱明璋前往台灣銀行屏東分行所申購 ，金額亦為新點子公司帳戶所支出等情，業據證人柯彩蓮（ 采宇公司實際負責人）、王建中（煒岱公司業務經理）於調 詢證述明確（見調查卷一第5 至6 頁、第30頁），並有台灣 銀行屏東分行支票號碼FF0000000 、FF0000000 支票影本、 台灣銀行支票申請書代收入傳票影本各2 紙在卷可按（見調 查卷一第43、47頁、第65至67頁）。矧本件參與投標之3 家 廠商，公司地址相距甚遠，卻出具同家銀行開具、支票號碼 相近之押標金支票，已有重大異常關聯之處。又本件標案之 徵選須知載明投標廠商均須檢附報價單、估價單及服務建議 企劃書等文件，若有意參與投標之廠商，自會核對徵選須知 內容，細心檢視各項投標文件是否齊備，避免在初步審查即 因文件不備、資格不符而遭淘汰，然采宇公司及煒岱公司竟 未檢附此等招標重要文件，益徵本件標案確有異常之處。參 以同案被告張德慧於偵查中陳稱：其他2 家公司（按即采宇 公司、煒岱公司）沒有報價單、估價單及企劃書，我會懷疑 是陪標的，但因為我們沒有辦法舉證，所以就繼續開標等語 （見偵卷第77頁），是同案被告張德慧明知參與投標之廠商 間重大異常關聯之處，並有陪標圍標之嫌，然其竟未停止開 標程序，卻仍繼續進行開標及評選作業等情，洵堪認定。 ㈥本件標案於95年1 月6 日9 時開資格標審查後，隨即進行辦 理技術標評選作業，僅餘新點子公司進入第二階段評選程序 ，該標案旋於同日9 時30分開始評選，由行政院原民會文化 園區管理局組長浦忠義、屏東縣政府原民局專員黃肇崇、霧 台鄉公所財經課長賴國雄等人評審。參以本件標案內之徵選 須知第伍點評選辦法所列「參選機構應提出本計畫之服務 建議書乙式十份參與評選」、第點評選會議應注意事項第 ㈡點亦載有「本案參選機構所提服務建議書內容如未達一定 水準，評選委員會有權決議從缺並責由主辦單位重新辦理徵 選」等情（見調查卷二第60至61頁），足認進入評選階段程 序之廠商，應準備服務建議書供評審委員審核使用，該服務 建議書除係投標廠商參與投標之必備資料外，內容品質之優 劣更可決定得標與否，為具重要關鍵之文件。又上開徵選須 知第陸點所列服務建議書之內容及格式為「㈠、計畫緣起與 目標、㈡工作範圍、㈢計畫構想、㈣工作內容與方法、㈤工 作進度、㈥風格設定設計輸出彩色稿、㈦、經費配置（與本 案有關之各類費用均需詳列）、㈧工作組織與人力配置」等 項目，有徵選須知1 份在卷可徵（見調查卷二第61頁），該 服務建議書所要求廠商所擬定之項目，與上開修正後之營運 計畫書中所列「計劃緣起及目標。實施項目。實施時 程及經費需求」等內容，互核一致，是邱明璋在已撰寫修正 版營運計畫書之情形下，對系爭工程施作目標、重點、內容 、經費規畫等項目，當已知之甚詳，對服務建議書之企劃亦 能得心應手，更足以運用所得之資訊，擬定切合系爭工程之 各項所需內容，對其參與評選得標之機會極具助益，已使其 在投標評選過程中佔有相當競爭優勢。由此，足認本件標案 已形成不公平競爭，甚為明確。 ㈦證人邱明璋應被告之邀請，參與系爭工程營運改善計畫之修 訂研討，並由證人邱明璋參考舊的營運改善計畫書及被告李 美惠、證人巴秀芬等人之意見後，本其專業知識及經驗，重 新整理並撰寫新的營運改善計畫書內容，而為系爭工程提供 規劃、設計之服務等情，已如上述。且證人邱明璋（或新點 子公司）與霧台鄉公所間，並未就上開提供規劃、設計之服 務正式簽約等情，亦據被告李美惠及證人邱明璋供陳在卷。 厥有疑義者，係雙方雖未正式簽約，然證人邱明璋業已對系 爭工程提供規劃、設計之服務，則證人邱明璋所屬之新點子 公司，得否參加系爭工程之投標？被告李美惠容任新點子公 司參加投標，是否有圖利新點子公司之犯意及行為，茲析述 如次： ⒈按「機關辦理採購，應於招標文件規定廠商有下列情形之一 者，不得參加投標、作為決標對象或分包廠商或協助投標廠 商：提供規劃、設計服務之廠商，於依該規劃、設計結果 辦理之採購」、「前項第1 款及第2 款之情形，於無利益衝 突或無不公平競爭之虞，經機關同意者，得不適用於後續辦 理之採購」，政府採購法施行細則第38條第1 項第1 款、第 2 項分別定有明文。 ⒉行政院公共工程委員會針對上開施行細則規定所做之88年10 月18日（88）工程企字第8812951 號、92年6 月20日工程企 字第09200237740 號函釋內容為「本案規劃、設計等前階段 之成果若予公開，參與前階段作業之廠商並無競爭優勢，即 符合政府採購法施行細則第38條第2 項之無利益衝突或無不 公平競爭之虞」等語，可知政府採購法施行細則第38條第1 項之1 款之規定意旨，係在於防止參與標案前階段之規劃、 設計之廠商，因規劃、設計在知悉標案內容下，若嗣後參與 投標，在相關投標方針擬定及資料之準備上，無疑能藉其先 前所了解之資訊，設計貼近標案之內容，更甚者，亦得據以 計算標案所需之成本，致其餘參與投標之廠商於投標前即因 獲致資訊不平等，而立於相對劣勢之地位，造成不公平競爭 之現象，質言之，該條規定之實質意義係在追求政府採購制 度下之公平目的，此觀政府採購法第1 條規定「為建立政府 採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能 ，確保採購品質，爰制定本法」自明。 ⒊經本院向行政院公共工程委員會函詢「政府採購法施行細則 第38條第1 項第1 款關於投標資格之限制，是否限於正式簽 約提供規劃、設計服務之廠商，始不得參加投標？抑或雖未 正式簽約，然有實際提供規劃、設計服務之廠商，亦不得參 加投標？」，行政院公共工程委員會覆稱：政府採購法施行 細則第38條之立法理由為「基於利益衝突或不公平競爭之避 免，第1 項明定招標文件應規定具有利益衝突本質之廠商不 得參加投標、作為決標對象或分包廠商或協助投標廠商（例 如擔任顧問）之情形」，政府採購法施行細則第38條第1 項 第1 款，尚無明文規定須正式簽約提供規劃、設計服務之廠 商，始有該款之適用；如未正式簽約，然有實際提供規劃、 設計服務之廠商，亦有該款之適用等語，此有行政院公共工 程委員會100 年1 月4 日工程企字第09900508500 號函檢附 相關資料在卷可稽（見本院卷一第43至46頁）。 ⒋準此，政府採購法施行細則第38條第1 項第1 款所規定應迴 避參加投標之廠商，非僅限於受招標機關所正式簽約委託、 承攬之規劃設計廠商，只要曾參與規劃、設計之全部或部分 服務，而得悉標案實際施作內容之廠商，均應有該款之適用 ，不得參加投標。否則，若僅限於受招標機關正式委託、簽 署契約之規劃設計廠商，無異使有意迴避該款規定之廠商， 均得巧立「建議」、「提供意見」等名目，使他人以迂迴之 方法，得知標案內容後進而參與投標，而將上開規定架空， 亦將使上開規定之立法目的無法達成。 ⒌證人邱明璋在製作本件修正版營運改善計畫書時，已藉此知 悉系爭工程之內容，業如上述，是其不僅為政府採購法施行 細則第38條第1 項第1 款之提供規劃設計之廠商，更依其所 掌握之資訊，擬定評選所用之服務建議書，足使本件標案存 在不公平競爭無疑。而被告李美惠於證人邱明璋表明前往領 取標單時，已知其有意參與投標，更在證人邱明璋所任職之 新點子公司參與本件投標、及在本件標案以採統包最有利標 決標評選時在場，此有評選第一次會議簽到簿、投標廠商評 選評分結果統計表各1 份在卷可參（見調查卷一第345 、34 6 頁）。是被告李美惠明知證人邱明璋曾參與標案之規劃設 計，已得知標案之內容，對於證人邱明璋表明領取標單參加 投標，非但未予告誡制止，仍提供投標訊息予證人邱明璋， 容任新點子公司以其事先得知標案內容所製作之服務建議書 參加投標，更進入評選，致新點子公司最終順利得標，足認 被告李美惠顯係基於圖利新點子公司之犯意，違反政府採購 法施行細則第38條第1 項第1 款之規定，而達致圖利新點子 公司之目的，甚為明灼。 ㈧同案被告張德慧亦有圖利新點子公司之犯意及行為，茲析述 如次： ⒈按「採購之招標方式，分為公開招標、選擇性招標及限制性 招標。本法所稱公開招標，指以公告方式邀請不特定廠商投 標」、「機關基於效率及品質之要求，得以統包辦理招標」 、「機關辦理採購之決標，應依下列原則之一辦理，並應載 明於招標文件中︰以合於招標文件規定之最有利標為得標 廠商；機關採前項第3 款決標者，以異質之工程、財物或勞 務採購而不宜以前項第1 款或第2 款辦理者為限」、「機關 依本法規定辦理招標，除有下列情形之一不予開標決標外， 有3 家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決 標：發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者」、「 投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投 之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商： 不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」，政府 採購法第18條第1 項、第2 項、第24條第1 項、第48條第1 項第2 款及第50條第1 項第5 款分別定有明文。 ⒉依上開法條規定可知，若採公開招標之統包最有利標進行標 案，第一次開標亦應有3 家符合招標文件資格之廠商投標， 投標後若發現有文件欠缺之情形，應由其餘符合之廠商，採 最有利標方式進行評選階段決定得標業者。然雖係採統包方 式之最有利標方式進行標案，但在公開招標階段，為使不特 定廠商得以知悉標案存在並順利參與投標，以期標案能有多 家廠商在公開、公平之前提下，依良性之競爭產生最符合公 共利益之廠商得標之目的，標案之公告內容除應詳載廠商資 格，並應與投標文件內容所示資格相符。 ⒊本件招標公告與徵選須知所載廠商資格不符，已使標案之資 訊公開性有所欠缺；且本件參與投標之新點子公司、采宇公 司及煒岱公司3 家廠商，公司地址相距甚遠，卻出具同家銀 行開具、支票號碼相近之押標金支票，已有重大異常關聯之 處；再徵選須知載明投標廠商均須檢附報價單、估價單及服 務建議書等文件，然參與投標采宇公司及煒岱公司竟未檢附 此等招標重要文件，亦有重大異常之處等情，業如上述。而 證人邱明璋於調詢、偵訊及原審審理時均證稱：伊後來去領 標單時，張德慧告知要有3 家廠商來投標比較好看，伊才領 3 份標單等語（見調查卷一第57頁、偵卷第8 頁、原審卷第 362 頁反面）。又同案被告張德慧為負責審格投標資格之專 業承辦人員，更於原審審理時陳稱伊有多次經手標案經驗（ 見原審卷第449 頁），是同案被告張德慧既係專業採購人員 ，竟要求身為電腦資訊業者之證人邱明璋另外尋求3 家廠商 參與投標，又無視前來投標之廠商資格與公告內容不符，已 影響採購案之公正、公平性甚鉅。同案被告張德慧見此情形 ，原應本於職權不予開標，然其卻悖於專業及職權，不僅置 投標廠商間有上開重大關聯異常之處於不顧，更未審酌上開 疑點，仍執意予以開標，並進行評選，顯已違反政府採購法 第48條第1 項第2 款、第50條第1 項第5 款之規定，甚為明 灼。由此，足徵其有圖利新點子公司之犯意及行為，亦可認 定。 ㈨同案被告張德慧於系爭工程發包前，即知悉證人邱明璋曾到 霧台鄉公所，與被告李美惠接洽系爭工程相關業務等情，業 據其於調詢時供承明確（見調查卷一第100 頁）。是同案被 告張德慧在系爭工程發包前，即知悉證人邱明璋曾接觸系爭 工程相關事宜，而其身為辦理標案之專業人員，在知悉證人 邱明璋前往領標時，非但不以上開事由質疑邱明璋，卻反為 使標案成立，而要求邱明璋尋求3 家廠商投標。又被告李美 惠霧台鄉公所觀光課課長，同案被告張德慧為觀光課技士， 張德慧承辦本件招標工程之各項簽呈，均需經被告李美惠審 核批示，張德慧更於94年12月19日檢送本件標案之徵選須知 、契約稿及公告稿簽請被告李美惠核示，此有觀光課簽呈1 紙附卷足考（見調查卷一第195 頁），是被告李美惠當無不 知徵選須知與公告招標資料不符之情形。職是，被告李美惠 與同案被告張德慧均明知本件標案已立於相當不公平之基礎 ，無視標案進行中之各項重大異常之處，仍執意進行開標、 評選之程序，致使新點子公司在無實質競爭、且擁有優勢資 訊之情形下，順利獲得評選資格並得標，由此，益徵被告李 美惠與同案被告張德慧間，具有圖利新點子公司之犯意聯絡 及行為分擔，至為灼然。 ㈩辯護人雖辯稱：本件營運計畫書內容並無刻意隱藏或不公開 ，任何人均得申請閱覽，認本件標案並無利益衝突或無不公 平競爭之虞，符合政府採購法施行細則第38條第2 項之規定 ，證人邱明璋參與投標即無違法之處云云。然查： ⒈依公共工程招標文件公開閱覽制度實施要點第2 點及第3 點 分別載明「機關辦理特殊或查核金額以上之工程採購，應 於公告招標前辦理招標文件之公開閱覽」、「公開閱覽之 文件，包括下列項目：㈠工程圖說樣稿（包括位置圖、工程 圖樣、工程規範、材料或設備規範、施工說明書等）。㈡契 約樣稿。㈢標單樣稿。㈣切結書樣稿。㈤投標須知樣稿。㈥ 數量表及規格樣稿。㈦其他依工程特性需要提供之相關文件 樣稿」，可知除查核金額以上之工程採購，原則上應將招標 工程相關文件提供公開閱覽外，其餘非查核金額以上工程之 採購相關文件，於招標前均屬保密事項，並不在公開閱覽之 範圍內。 ⒉本件工程標案招標公告明載本件係非查核金額以上之標案， 且「不適用公開閱覽」，此有上開招標公告在卷足考，當無 任何人均可申請閱覽或要求機關提供相關標案資訊之可能。 且提供規劃、設計之廠商如洩漏、交付關於採購應秘密之文 書、圖畫或其他資訊者，依政府採購法第89條第1 項規定， 可判處5 年以下有期徒刑。是本件營運改善計畫書與本件標 案施作內容相關，在標案招標後自屬應秘密之事項而無從公 開。況證人邱明璋已因撰寫修正版之營運改善計畫書而得知 系爭工程內容，其他不知情之投標廠商在投標過程中，均無 從得知本案營運改善計畫書之存在，此有同案被告張德慧於 原審審理時供陳：招標圖說清單所列可選購之文件，僅指投 標相關文件，營運改善計畫書沒有包含在裡面等語自明，是 其他不特定之廠商在不知有營運改善計劃書之情形下，當無 可能向霧台鄉公所申請查閱。準此，證人邱明璋先前既已因 撰寫營運改善計劃書而知悉系爭工程內容，已足使本件標案 產生不公平競爭之情形甚明。是辯護人此部分所辯，洵屬無 據，不足採取。 辯護人雖又辯稱：本件招標公告雖載明廠商資格為「土木包 工業及丙等以上營造業」，此種廠商之家數不比電腦資訊業 者少，反而更能使多家廠透過公告來參與投標，無從以此認 定被告李美惠與同案被告張德慧有圖利之意思云云。惟查， 本件標案徵選須知所載廠商資格為「電腦資訊業者」，業如 上述，是縱有其他土木包工業者前往領標，因與徵選須知不 符而無法參與投標。且本件標案所要求者，應係其他電腦資 訊業者前往投標，始能與同為電腦資訊業者之新點子公司競 爭，然招標公告之廠商資格卻載為「土木包工業及丙等以上 營造業」，即已排除其餘不特定之電腦資訊業者參與投標之 機會，而使新點子公司獨佔優勢，無其他電腦資訊業者與其 競爭。是辯護人此部分所辯，亦無理由，不足採信。 辯護人另辯稱：本件標案參與評選階段之委員共有5 位，新 點子公司得標與否，須以評選委員之意見為主，被告李美惠 與同案被告張德慧對評選委員及得標結果並無影響力，當無 可能以此方式圖利新點子公司云云。惟查，被告李美惠已違 反政府採購法施行細則第38條第1 項第1 款規定，使新點子 公司得以參與本件投標，同案被告張德慧更在嗣後之標案進 行程序中，枉顧標案已在外部不特定廠商無法參與投標下， 具有不公平競爭之情形，更置投標廠商間有陪標、圍標之重 大異常情形而不論，執意使標案成立，評選委員在無其他實 質競標廠商可資比較品質、專業程度之情形下，新點子公司 之得標機率顯然大增。且在新點子公司已因事前知悉標案內 容，所準備之資料當極具有評選優勢之情形下，評選委員客 觀上已無從有其他選擇，此觀評選委員之一之證人賴國雄於 原審審理時證稱：有參加投標的話，如果是評選，一定要有 計畫書供評審委員參考，我聽他們（即新點子公司）在報告 的時候，認為他們對多媒體比較專業，所以同意他們得標」 等語自明（見原審卷第367 頁）。足認評選委員僅能參考新 點子公司所提出之資料，渠等之選擇性已遭完全限制，則被 告李美惠與同案被告張德慧上開所為，已達圖利新點子公司 之目的，甚為明灼。是辯護人此部分所辯，洵無理由，不足 憑採。 按一般合法之政府採購案，得標廠商於扣除材料成本、管銷 費用及稅捐後，固通常會有合理之利潤，然如勾結公務員違 背正當之招標程序或法令規定，使其原來無法取得之標案順 利得標，則上揭所指合理利潤，仍屬得標廠商本不應取得， 而違法取得之不法利益（最高法院99年台上字第1117號判決 意旨參照）。查新點子公司之實際負責人邱明璋，參與系爭 工程營運改善計畫之修訂研討，參考舊的營運改善計畫書及 被告李美惠、證人巴秀芬等人之意見後，本其專業知識及經 驗，重新整理並撰寫新的營運改善計畫書，而為系爭工程提 供規劃、設計之服務，則新點子公司依政府採購法施行細則 第38條第1 項第1 款之規定，不得參加系爭工程之投標，然 被告李美惠與同案被告張德慧違反上開規定，使新點子公司 得以參與本件投標，更在嗣後之標案進行程序中，枉顧標案 已在外部不特定廠商無法參與投標下，具有不公平競爭之情 形，更置投標廠商間有陪標、圍標之重大異常情形而不論， 執意使標案成立，終使新點子公司順利得標等情，已詳如上 述。是被告李美惠與同案被告張德慧違背正當之招標程序或 法令規定，使新點子公司原來無法取得之標案，竟順利得標 ，依上開最高法院判決意旨，新點子公司標取系爭工程，於 扣除材料成本、管銷費用及稅捐後所獲取之利潤，仍屬其本 不應取得，而違法取得之不法利益，洵可認定。 至於新點子公司於本案所獲取不法利益之數額為何，茲析述 如次： ⒈證人邱明璋固於原審審理時證稱：「（問：本件你承包工程 ，有沒有利潤可圖？）依據合約書3 個月可以完成，如果3 個月完成就有利潤，但是本件案件執行了14個月才完工，所 以本件我虧了50幾萬元」、「（問：本件工程，你有無得到 利潤？）本件我已經虧損，我沒有得到利潤」云云（見原審 卷第360 頁反面），然其所提出之損益說明表，卻記載虧損 金額為445,020 元（見本院卷一第76頁），已與其所述虧損 50幾萬元，有所不同。參以證人邱明璋於調詢時自陳：新點 子公司標取系爭工程，領取第一期工程款37萬2 千元、第二 期工程款55萬8 千元、第三期工程款93萬元，共計領取186 萬元工程款，該工程依契約規定應於細部設計圖審查通過後 45天，即95年11月17日完工，但新點子公司至95年12月25日 才完工，計違約38天，應扣繳違約金70,680元，霧台鄉公所 實際僅課罰5 天之違約金9,300 元，短課61,380元等語（見 調查卷一第57至60頁），亦與其於原審審理時所述：本案執 行了14個月才完工，所以我虧了50幾萬元云云，大相逕庭。 復佐以新點子公司經財政部高雄市國稅局核定之95年度營利 所得為212,579 元，96年度營利所得為42,472元，此有新點 子公司95年度營利事業所得稅結算申報核定通書及96年度營 利事業所得稅結算申報核定通書各1 份在卷可稽（見本院卷 二第33、34頁）。準此，足認證人邱明璋於原審審理時證述 ：本案執行了14個月才完工，所以我虧了50幾萬元云云，及 其所提出之損益說明表記載虧損金額為445,020 元云云，均 與事實不符，不足憑採。 ⒉依據所得稅法第21條第1 項、第24條第1 項及第80條第1 項 規定，「營利事業應保持足以正確計算其營利事業所得額之 帳簿憑證及會計紀錄」、「營利事業所得之計算，以其本年 度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所 得額」、「稽徵機關接到結算申報書後，應派員調查，核定 其所得額及應納稅額」，是營利事業應依規定設置帳簿、保 持相關會計憑證及紀錄，核實計算其所得額及辦理結算申報 ，稽徵機關並應調查營利事業之帳簿、憑證與紀錄，核定其 所得額及應納稅額。又所得稅法第79條第1 項、第83條第1 項及第3 項規定，「納稅義務人……屆期仍未辦理結算申報 者，稽徵機關應依查得之資料或同業利潤標準，核定其所得 額及應納稅額」、「稽徵機關進行調查或復查時，納稅義務 人應提示有關各種證明所得額之帳簿、文據；其未提示者， 稽徵機關得依查得之資料或（同業利潤標準），核定其所得 額」及「納稅義務人已依規定辦理結算申報，但於稽徵機關 進行調查時，通知提示有關各種證明所得額之帳簿、文據， 而未依限期提示者，稽徵機關得依查得之資料或（同業利潤 標準核定其所得額……」，是營利事業「未辦理結算申報」 或已申報而經稽徵機關通知查核時「不提示或未依限期提示 相關帳簿、文據等證明文件供核」者，稽徵機關始得依據查 得之資料或「同業利潤標準」予以核定。綜上，「同業利潤 標準」係稽徵機關針對營利事業違反所得稅法結算申報及提 示帳簿、文據供核之義務，用以核定其所得額及應納稅額之 依據。營利事業如已依據所得稅法第21條第1 項及第24條第 1 項規定設帳記載、保存憑證，並提示其帳簿、憑證供稽徵 機關查核，其經稽徵機關調查核定之所得額為營利事業之實 際所得額，可能與上開標準不同，此時稽徵機關仍應依營利 事業帳載實際所得額核定之。此有財政部賦稅署100 年4 月 13日台稅一發字第10000088360 號函在卷可稽（見本院卷一 第113 頁）。 ⒊又依據財政部高雄市國稅局營利事業所得稅審查作業規定， 該公司若經選查，則本所即依稅捐稽徵法相關規定，函請該 公司提示帳簿憑證供核，復按所得稅法第83條規定，有關各 種所得額之帳簿文據其未提示者，或所得稅法施細則第81條 其關係所得額之一部或關係課稅年度中某一時期之所得未能 提示者，稽徵機關得依查得資料或同業利潤標準核定。本案 新點子公司若依同業利潤標準核定時，其認定之業別原則上 應依其開立銷項發票上所載實際營業項目之業別核定，惟若 無法取得銷項發票所載之營業項目，則依其營業登記及營利 事業所得稅結算申報書上所載行業別電腦及其週邊設備批發 業核定。又依同業利潤標準核定毛利率或淨利率者，與依公 司所提帳證情形有別，成本部分未提示，則依同業利潤標準 核定其毛利率，惟最終核定結果除涉及違章外，不得超過同 業利潤標準之淨利率，如屬全部帳冊未提示，則依同業利潤 標準核定其淨利率。此有財政部高雄市國稅局鼓山稽徵所10 0 年8 月2 日財高國稅鼓營所字第1000007549號函附卷可憑 （見本院卷二第27至28頁）。 ⒋依上開財政部賦稅署及財政部高雄市國稅局鼓山稽徵所函釋 意旨可知，「同業利潤標準」係稽徵機關針對營利事業違反 所得稅法結算申報及提示帳簿、文據供核之義務，用以核定 其所得額及應納稅額之依據。質言之，倘得依實際營利情形 核定所得額及應納稅額時，自應依實際營利情形予以核定， 僅在無從依實際營利情形核定，且營利事業違反所得稅法結 算申報及提示帳簿、文據供核之義務時，稽徵機關始得依同 業利潤標準核定其所得額及應納稅額。 ⒌證人邱明璋以言詞及書面陳述：新點子公司標取系爭工程有 所虧損乙節，顯與事實不符，已如上述。而依財政部高雄市 國稅局核定之新點子公司95、96年度營利事業所得稅結算申 報核定通書，固無法得知新點子公司標取系爭工程獲取多少 利潤，然本於刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為 解釋」之證據法則，復參酌財政部賦稅署及財政部高雄市國 稅局鼓山稽徵所上開函釋意旨，及最高法院99年度台上字第 1117號判決意旨謂：「一般合法之政府採購案，得標廠商於 扣除材料成本、管銷費用及稅捐後，固通常會有合理之利潤 ，然如勾結公務員違背正當之招標程序或法令規定，使其原 來無法取得之標案順利得標，則上揭所指合理利潤，仍屬得 標廠商本不應取得，而違法取得之不法利益。原判決於理由 ㈣內秉此見解，依系爭標案得標款，及財政部所訂87、88 、89年度營造業同業利潤標準表所載之淨利率（百分之10） ，計算、認定為所圖得之不法利益額數，經核於法並無不合 」等情，本院認依財政部高雄市國稅局核定新點子公司95、 96年度營利事業所得之平均營業淨利率，做為計算新點子公 司標取系爭工程所獲取之利潤標準，較符合實際情形。 ⒍新點子公司於95年3 月29日領取第一期工程款37萬2 千元， 於95年11月10日領取第二期工程款55萬8 千元，於96年2 月 15日領取第三期工程款93萬元，共計領取186 萬元工程款等 情，業據證人邱明璋陳稱在卷，已如上述，並有霧台鄉公所 簽呈、霧台鄉公所粘貼憑證用紙各3 份在卷可稽（見調查卷 二第147 、148 、154 、155 、162 、163 頁）。而新點子 公司95 年 度營利事業所得營業淨利率為百分之6.99，96年 度營利事業所得營業淨利率為百分之4.79，此有財政部高雄 市國稅局鼓山稽徵所100 年8 月2 日財高國稅鼓營所字第10 00007549號函檢附新點子公司95、96年度營利事業所得稅結 算申報核定通知書各1 份在卷可稽（見本院卷二第27、28、 33、34頁）。新點子公司上開兩年度之平均營業淨利率為百 分之5.89，依此標準計算新點子公司標取系爭工程所獲取之 不法利益為109,554 元（1,860,000 元×5.89% ＝109,554 元），是本案被告李美惠及同案被告張德慧圖利新點子公司 之不法利益即為109,554 元。 綜上所述，被告李美惠上開所辯，均係事後卸責之詞，不足 採信，本案事證已臻明確，其犯行洵堪認定，應予依法論科 。 二、新舊法之比較適用： 修正前貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款原規定：「有下列 行為之一，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣3 千萬元以 下罰金：……四、對於主管或監督之事務，明知違背法令， 直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」 ，而於98年4 月22日修正公布（同年月24日生效施行）規定 ：「有下列行為之一，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金：……四、對於主管或監督之事務，明知 違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自 治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作 對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不 法利益，因而獲得利益者」，限縮上開圖利罪條文中所指之 「法令」適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限 。是比較新舊法結果，以98年4 月22日修正公布、同年月24 日生效施行之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款規定，已限 縮圖利罪條文中所指之「法令」適用範圍，應以修正後之條 文對被告李美惠較為有利。 三、被告李美惠負責辦理系爭工程之規劃、設計業務，並負責審 核系爭工程標案之各項簽呈，其違反政府採購法施行細則第 38條第1 項第1 款之規定，使證人邱明璋得以參與投標；而 同案被告張德慧負責系爭工程之招標、開標等業務，竟無視 於本件標案已有足以影響採購公正性之不當行為，及參與投 標廠商有重大異常之關聯，違反政府採購法第48條第1 項、 第50條第1 項第5 款之規定，而使新點子公司得以進入評選 程序後得標；是核被告李美惠所為，係犯貪污治罪條例第6 條第1項 第4 款之對主管事務圖利罪。被告李美惠係基於圖 利新點子公司之單一犯意，使新點子公司於95年1 月6 日順 利標取系爭工程，並使新點子公司於95年3 月29日領取第一 期工程款37萬2 千元，於95年11月10日領取第二期工程款55 萬8 千元，於96年2 月15日領取第三期工程款93萬元，共計 領取186 萬元工程款，是被告李美惠僅成立圖利犯單純一罪 ，而其最後之犯罪時點係96年2 月15日，自無刑法修正前後 比較適用之問題。被告李美惠與同案被告張德慧就上開圖利 新點子公司之犯行，互有犯意聯絡，並分擔前後階段之違反 法令行為，致新點子公司獲取不法利益，係為共同正犯。又 被告李美惠因邱明璋為霧台鄉公所撰寫系爭工程之營運改善 計畫書，使該機關得以順利申請補助經費，而為投桃報李， 使邱明璋所任職之新點子公司順利標取本件工程，固有不該 ，惟念本件工程雖因故而或有延宕進度，然終順利完成，並 未造成重大損失，且所圖利廠商之不法利益實際僅有109,55 4 元，金額尚非龐大，而其所犯本件圖利罪，法定刑為5 年 以上有期徒刑之重罪，誠屬情輕法重，過於嚴苛，是其犯罪 情狀顯有堪資憫恕之處，本院認科以最低度刑之有期徒刑5 年，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定，予以酌量減輕其刑。 四、原審據以論處被告李美惠罪刑，固非無見。惟查：㈠新點子 公司標取系爭工程所領取之工程款計186 萬元，已如前述， 原判決認係152 萬元，事實之認定尚有錯誤。㈡本件被告李 美惠圖利新點子公司之不法利益為109,554 元，理由亦如前 述，原判決認係38萬元，亦有未合。㈢被告李美惠僅成立圖 利犯單純一罪，而其最後之犯罪時點係96年2 月15日，自無 刑法修正前後比較適用之問題，原判決認被告李美惠之犯罪 時間係在95年7 月1 日刑法修正生效之前，而為刑法修正前 後之比較適用，亦有未當。被告李美惠上訴意旨否認犯罪， 而指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處 ，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告李美惠部分 予以撤銷改判。 五、審酌被告李美惠為主管系爭工程規劃、設計業務，並負責審 核系爭工程標案各項簽呈之公務員，本應恪盡職責，依從法 令行事，詎其竟因邱明璋曾為霧台鄉公所撰寫系爭工程之營 運改善計畫書，使霧台鄉公所得以順利申請補助經費，基於 一己私心，使邱明璋所任職之新點子公司順利標取本件工程 ，因而圖利新點子公司，實有負國家所託，更損害公家機關 之廉正性，所為誠屬非是；惟念其素行良好，並無任何不法 前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，且 其圖利新點子公司之不法利益僅109,554 元，金額尚屬非鉅 ，及其生活狀況、智識程度、犯後態度等一切情狀，爰量處 有期徒刑2 年6 月，以資懲儆。又被告李美惠所犯係貪污治 罪條例第6 條第1 項第4 款對主管之事務直接圖利罪，而經 宣告有期徒刑以上之刑，應依貪污治罪條例第17條規定，併 予宣告褫奪公權2 年。 六、被告李美惠之犯罪時間雖係在96年4 月24日以前，惟其所為 係犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款對主管之事務直接圖 利罪，且所處之宣告刑逾有期徒刑1 年6 月，依中華民國96 年罪犯減刑條例第3 條第1 項第1 款前段之規定，自不得予 以減刑，併予敘明。 叄、同案被告張德慧因心神喪失，業經本院裁定應於其回復以前 停止審判，附此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第 299 條第1 項前段，貪污治罪條例第2 條、第6 項第1 項第4 款 、第17條，刑法第11條、第28條、第59條、第37條第2 項，判決 如主文。 本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。 中 華 民 國 100 年 10 月 28 日 刑事第六庭 審判長法 官 翁慶珍 法 官 石家禎 法 官 孫啟強 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 100 年 10 月 28 日 書記官 劉鴻瑛 附錄本判決論罪科刑法條： 貪污治罪條例第6條： 有下列行為之一，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 3 千萬 元以下罰金： 一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。 二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。 三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。 四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命 令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多 數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直 接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。 五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規 命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對 多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定， 利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得 利益者。 前項第 1 款至第 3 款之未遂犯罰之。