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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　99年度上訴字第1986號 上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　李永欣 選任辯護人　吳建勛律師 　　　　　　梁宗憲律師 上　訴　人 即　被　告　林傳裕 選任辯護人　許明德律師 　　　　　　鄭勝智律師 被　　　告　蔡奇助 選任辯護人　鍾義律師 上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄 地方法院98年度訴字第769 號中華民國99年10月8 日第一審判決 （起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第16864 、25 338 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、李永欣係李永欣建築師事務所負責人，林傳裕係馬克林科技 實業有限公司（下稱馬克林公司）負責人。行政院文化建設 委員會衛武營藝術文化中心籌備處（下稱衛武營藝術文化中 心籌備處）為辦理「衛武營藝術文化中心展示表演空間及戶 外景觀改善工程」（下稱「景觀改善工程」，即工程標）， 乃於民國96年10月1 日公告「衛武營藝術文化中心展示表演 空間及戶外景觀改善工程委託設計監造服務」招標案（下稱 「委託設計監造服務」標案，即設計標），該標案分類係為 「建築及各類工程規劃設計監造服務」，廠商資格須符合「 機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」第三條規定之建築 師事務所、技師事務所、工程技術顧問公司或技術顧問機構 及其他依法令得提供技術性服務之法人所提供之規劃、設計 、監造或管理等服務，並具備本案所需專案工程及技利經驗 ，且未受主管機關停業處分仍在案之廠商，其公告及決標方 式係以公開取得報價單或企劃書公告，而以訂有底價參考最 有利標精神得標，於96年10月9 日11時在衛武營籌備處會議 室開標，履約期限則自簽約日起至工程完工驗收止。李永欣 於96年10月8 日17時30分收件截止日期前，檢具「衛武營藝 術文化中心展示表演空間及戶外景觀改善工程委託規劃設計 監造技術服務」服務建議書及相關文件資料，以李永欣建築 師事務所名義參與投標。96年10月9 日上午11時因僅一家廠 商即李永欣建築師事務所參與投標，該籌備處乃依先前簽請 可改採限制性招標方式，於是日下午2 時召開審查會議，評 選廠商並再依採購程序擇期於96年10月15日辦理議價及決標 程序，嗣於96年10月15日，在行政院文化建設委員會10樓辦 公室內，經三次議價減價後，以底價即新台幣（下同）77萬 元由李永欣建築師事務所得標，而承攬上開「委託設計監造 服務」標案。是李永欣為受衛武營藝術文化中心籌備處提供 上開「委託設計監造服務」標案設計規劃審查監造之人員， 即為受機關委託提供規劃、設計、審查、監造之人員。 二、李永欣於「委託設計監造服務標案」得標後，為規劃設計上 開工程標案，因其本身無規劃舞台燈光音響視聽設備等工程 之專業能力，乃請先前於96年8 月25日經由任職於高雄市電 影圖書館技士蔡奇助（無罪部分詳如後述）介紹認識之林傳 裕協助，並積極與林傳裕聯絡規劃設計之事。96年10月30日 ，李永欣、林傳裕2 人謀議上開「委託設計監造服務標案」 內之有關土木規劃部分由李永欣負責，而舞台、燈光、音響 視聽等設備規格及規範，則由林傳裕負責規劃、設計及撰寫 。林傳裕為使其所經營之馬克林公司日後能參與「景觀改善 工程標案」中相關之舞台、燈光、音響視聽等工程，即分別 洽詢與其業務往來之配合廠商，要求渠等提供音響、燈光、 線材、舞臺、布幕等規格、型錄以供其為上開「委託設計監 造服務」標案設計規劃之參考。李永欣明知林傳裕所經營之 馬克林公司有承作「景觀改善工程標」中有關舞台燈光視聽 音響設備等工程之意願，竟仍於96年11月24日，與林傳裕為 規劃「景觀改善工程標案」投標廠商之資格共同討論，2 人 討論後決定以「丙級以上營造廠與甲級電器業」共同承攬方 式發包，以避免以土木及水電二標案分別辦理採購，林傳裕 經營之馬克林公司參與投標涉有違反法令之嫌。林傳裕為確 保該工程標之得標營造商日後與馬克林公司合作而採購前開 燈光音響視聽等設備，乃要求其合作配合之廠商，於其他廠 商詢問價格時，予以提高報價或不提供正本型錄，並將各該 公司所提供之規格、設備，利用其對於該音響、舞台等領域 之專業，設計外人無法一眼即看出其所設計規劃之特殊要求 ，再以李永欣賦予其就該音響、舞台專業領域之審查得標廠 商送審資料之權予以刁難、退件，使工程標之得標廠商就音 響、燈光、舞台等勢必與馬克林公司配合使能進行工程施作 。96 年12 月18日，上開「景觀改善工程」之工程標由士鴻 營造股份有限公司（下簡稱士鴻公司）得標。林傳裕乃積極 與士鴻公司聯絡，並陳報馬克林公司之報價單欲與士鴻公司 合作上開視聽音響等工程。惟因馬克林公司之報價過高，士 鴻公司無法接受，即將之前曾與其合作有關視聽音響設備方 面之廠商韋昕實業有限公司（下簡稱韋昕公司）提交之此方 面送審資料送交李永欣建築師事務所審查，以期審查通過後 能與韋昕公司合作施工。李永欣意圖為馬克林公司之不法利 益，明知林傳裕經營之馬克林公司欲承作士鴻公司得標之有 關視聽音響等設備工程，除電話探詢林傳裕與士鴻公司洽談 情形外，竟一方面於97年1 月31日與林傳裕電話聯絡表示將 可介紹其與士鴻公司認識，一方面於97年2 月4 日將韋昕公 司以士鴻公司名義提出之第一次送審資料交予林傳裕審查。 97年2 月4 日下午2 時，林傳裕並在李永欣介紹下，與士鴻 公司人員見面。林傳裕為取得該視聽音響等工程，一方面積 極與士鴻公司洽談價格至士鴻公司可接受之範圍，一方面將 李永欣交付之韋昕公司第一次送審資料，以送審資料不符招 標規範為由，列舉7 點審查意見要求重新補正資料送審，李 永欣明知林傳裕所列舉7 點審查意見係其為排除其競爭對手 即韋昕公司所為，竟亦與林傳裕基於共同之犯意聯絡，分別 於97年2 月13日及同年2 月18日分別發文士鴻公司，以韋昕 公司第一次送審資料有函文內所附之7 點不符規定理由予以 退回而要求重新送審，2 人就韋昕公司提出之送審資料之設 備、規格，違反政府採購法第26條第2 項不得限制競爭規定 ，為違反法令之審查。士鴻公司收到李永欣建築師事務所退 回韋昕公司之第一次送審資料函文後，一方面傳真予韋昕公 司要求補正資料，一方面惟恐送審資料遭到多次退件，無法 如期完工有違約之虞，乃在林傳裕經營之馬克林公司欲降價 商談之情形下，亦要求馬克林公司提出送審資料，欲以何者 先行送審通過，即與該廠商合作上開視聽音響等工程。97年 2 月22日士鴻公司同時將韋昕公司提出之第二次送審資料及 馬克林公司提出之第一次送審資料送交李永欣建築師事務所 ，李永欣收受後，未對韋昕公司第二次送審資料作任何審查 意見之批示以決定是否符合規範，即逕就馬克林公司提出之 送審資料審查。嗣士鴻公司為免無法掌控韋昕公司提出之送 審資料能否通過，而在於林傳裕亦願意降價至其可接受之範 圍，及送審過程中得知馬克林公司之林傳裕即係當初負責音 響視聽設備規劃設計之人，在基於本身商業利益之考量下， 乃與馬克林公司合作，並要求林傳裕協助幫忙找些專業理由 使韋昕公司可以知難而退。嗣李永欣於審查馬克林公司送審 之資料時，發現馬克林公司部分設備規格係以同等品送審， 而非以圖說規範上之參考廠牌送審，乃於97年2 月26日12時 21分電話通知林傳裕此與政府採購法規定不符，並於97年3 月13日發文士鴻公司，有關第二次送審材料使用同等品部分 ，應予以說明後，再行送審。同年4 月24日士鴻公司亦發文 李永欣建築師事務所，表示有關視聽監控設備中，「固定廣 播型喇叭」、「功率放大器」、「主喇叭12吋」、「低音喇 叭」、「超重低音喇叭」及「舞台監聽喇叭」等，原設計之 參考廠牌規格均無法全部合乎要求，而應以圖說規範功能為 主，李永欣乃於97年4 月4 日完成馬克林公司第四次之送審 審查，而同意以馬克林公司提供之同等品審查通過，並由林 傳裕經營之馬克林公司承作士鴻公司得標之上開工程中有關 視聽音響設備等部分。嗣衛武營藝術文化中心承辦人員呂彥 龍（已經原審判決無罪確定）認李永欣及林傳裕等人以同等 品設備送審及施作，未提供價格比較表，乃拒絕驗收付款， 經士鴻公司向行政院公共工程委員會提出履約爭議，經該會 認為圖說規範所列舉之參考廠牌有部分之規格不符契約規範 要求，此非可歸責於士鴻公司，而士鴻公司提送符合圖說規 範之產品送審，亦就無所謂以同等品送審之問題，自無所稱 同等品其價格如較契約所載原要求或提及者為低，應自契約 價金中扣除之情形，而裁定衛武營藝術文化中心須依契約約 定單價予以驗收付款。李永欣因林傳裕上開視聽音響設備不 當之規劃設計及復於事後共同與林傳裕為違反法令之審查， 而使林傳裕經營之馬克林公司得以與士鴻公司合作施作上開 視聽音響設備工程，依財政部96年營利事業各業所得額、同 業利潤計算標準淨利率計算23％計算，馬克林科技實業有限 公司，因而獲得利益106 萬8116元（依97年2 月18日馬克林 公司報價予士鴻公司承作之合約價額為464 萬3985元，公訴 人誤獲利為139 萬5000元尚有誤會）。 三、案經法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。 理 由 甲、程序部分： 一、被告林傳裕97年6 月11日調查筆錄及同日偵訊筆錄具證據能 力： 被告林傳裕爭執其於97年6 月11日在法務部調查局高雄市調 查處（以下簡稱調詢）及檢察官偵查中之陳述及所製作之筆 錄，均不具證據能力。然查：被告林傳裕及其選任辯護人於 98年7 月24日原審行準備程序時，僅空泛指稱「審判外陳述 都爭執」，並未具體指出調查及偵訊筆錄記載內容有何不符 之處；且於97年6 月11日製作調查筆錄前，被告林傳裕已被 告知得行使緘默權、選任辯護人及請求調查對其有利之證據 ，經其表示瞭解其權利，再經調查員詢問其「有無需要選任 辯護人」，被告林傳裕則表示「我認為不需要」等語（見臺 灣高雄地方法院檢察署97年偵字第16864 號偵查卷《下簡稱 偵卷》一第111 頁）；再被告林傳裕於97年6 月11日13時3 分開始接受調詢，於同日17時48分表示同意繼續接受夜間詢 問（見偵一卷第116 頁），而於同日18時30分經暫停詢問予 以用餐休息至同日19時16分又開始接受詢問，至20時15分詢 問及製作筆錄完畢，經被告林傳裕親閱後確認無誤始簽名按 指印，有該調查筆錄附卷可稽（見偵一卷第116 、117 頁） ，足見被告林傳裕自開始製作調查筆錄起，即對於其權利有 所認知，且給予時間休息，是對於其訴訟權及人權均有保障 ；另依被告林傳裕之學識及之社會歷練，豈會在與其陳述內 容不符之調查筆錄上簽名捺印，是認被告林傳裕97年6 月11 日調查筆錄具證據能力。至於是日於檢察官偵訊中之陳述， 被告林傳裕及其辯護人，亦未具體指摘有何不可信之情形， 而檢察官代表國家行使公權力，原則上均能遵守法律規定， 不致有違法訊問之情形，是被告林傳裕於偵查中之供述，均 具有證據能力。 二、本件通訊監察譯文具有證據能力： （一）偵查機關自96年8 月3 日起至97年6 月20日止，對被告蔡 奇助所持用之0000000000號行動電話；自96年10月19日起 至97年6 月20日止，對被告林傳裕持用之0000000000行動 電話；自96年10月19日起至97年6 月20日止，對被告李永 欣持用之0000000000行動電話；自96年10月19日起至96年 12 月7日止，對李永欣建築師事務所持用之00-0000000電 話；自97年1 月4 日起至97年5 月23日止，對被告馬克林 公司持用之00-0 000000 電話進行通訊監察，係經依法核 發通訊監察書後而為，有該臺灣高雄地方法院檢察署96年 雄檢惟呂監字第2317、3256、3257號、96年雄檢惟呂監（ 續）字第2626、2918、3244、3675、3678、3679、3925、 3928、3929號、原審96年聲監字第78號、97年聲監續字第 34、194 、392 、645 、902 號通訊監察書在卷可稽（見 原審卷（0）000- 000頁）；且該通訊監察內容與本件有 涉者，係被告李永欣、林傳裕、蔡奇助、馬克林公司、李 永欣建築師事務所與呂彥龍及其他相關證人間之通話內容 ，係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有 關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證 據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障 及監察法（下稱通保法）第13條第1 項所定通訊監察方法 之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係 以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通 訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者 對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之 部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無 涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。 （二）司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯 文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文 之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法 第165 條之1 第2 項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄 音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音 是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相 符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。 倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執 ，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性。被告李永欣、 林傳裕、蔡奇助就本件通訊監察譯文並未爭執該譯文之真 實性（見原審卷四第250- 251頁）；又原審已於99年9 月 6 日審判期日向當事人、辯護人提示卷附通訊監察譯文並 告以要旨，供其等辨識、辯論。是自應認本件通訊監察譯 文具有證據能力。 三、本判決以下所引用之傳聞證據，被告、公訴人及辯護人於本 院審理時，均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異 議，本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認為 適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，自有證據能 力，均得為證據。 乙、實體部分： 壹、有罪部分： 一、訊據上訴人即被告李永欣、林傳裕均矢口否認有何違反政府 採購法犯行，被告李永欣辯稱：起訴書關於伊與廠商勾結之 部分，應有誤解，伊在作業程序中，對於發包文件關於審查 有盡到義務，對營造廠或審查文件並無不當刁難，在工作流 程中或許有些地方沒有盡到最嚴謹程度，但伊沒有謀求任何 不法意圖，至於士鴻公司向林傳裕之馬克林公司購買音響設 備商品部分，均非伊所知悉，亦未與林傳裕共同操作審查結 果云云；被告林傳裕則辯稱：伊不知道建築師將伊列入團隊 ，建築師邀請伊過去時，伊當然會提供專業意見，且在該段 期間伊沒有得標，士鴻公司才是得標廠商，伊係站在一個小 市民的立場，幫忙看資料、督工，伊很少標公共工程，不了 解政府採購法第88條的規定，伊並無不法圖利之意圖云云。 經查： （一）被告李永欣係李永欣建築師事務所負責人，於96年10日9 日參與衛武營藝術文化中心籌備處辦理景觀改善工程之「 委託設計監造服務」標案之投標，因是日開標時僅有一家 廠商即李永欣建築師事務所參與投標，該籌備處乃依先前 簽請可改採限制性招標方式，於是日下午2 時召開審查會 議，評選廠商，再於96年10月15日辦理議價及決標程序， 而經三次議價減價後，經以底價即77萬元由李永欣建築師 事務所得標，而承攬上開「委託設計監造服務」標案。又 被告李永欣於以李永欣建築師事務所名義參與上開標案投 標時，即已將林傳裕、陳輝雄、王振興等人列入其「委託 設計監造服務標案」之工作團隊人員名冊內，負責該服務 標案內有關舞台、燈光、照明、電氣、音響、吊具、布幕 等專業設計規劃，且將該「參與本案工作團隊人員名冊」 提供予衛武營藝術文化中心籌備處情事，業據被告李永欣 於原審自承在卷（見原審卷四第244-245 頁），核與證人 即同案被告林朝號、呂彥龍於原審證述情節相合（見原審 卷一第227 、251-252 頁），並有文建會衛武營藝術文化 中心展演空間及戶外景觀改善工程委託設計監造服務公開 取得報價或企劃書公告附卷（見資料卷第3-6 頁）、及被 告李永欣於參與投標時所提之服務建議書、得標後與衛武 營藝術文化中心籌備處簽立之「衛武營藝術文化中心展示 表演空間及戶外景觀改善工程委託規劃設計監造技術服務 案契約書」各1 份扣案可稽（見衛武營扣押證物袋內）， 是被告李永欣為受政府機關即衛武營藝術文化中心籌備處 委託提供規劃、設計、審查、監造之人員至堪認定。 （二）被告林傳裕為被告李永欣上開服務標案之工作團隊成員之 一，參與「景觀改善工程標案」中有關舞台、電氣、燈光 音響等專業方面之規劃設計情事，業據被告李永欣於檢察 官聲請羈押，原審法官訊問時陳稱：「（有關燈光音響部 分是你設計的嗎? ）不是，我是請林傳裕設計的」、「機 電部分我不清楚，音響設備比較專業，我比較不懂」等語 （見原審聲羈卷第20-21 頁），及於原審審理時陳稱：「 因列舉服務團隊是第一標招標文件內要求的，我們必須提 出將來可能參與的服務團隊內容」、「在這次標案前認識 ，就將他（指林傳裕）列入我們的服務團隊」等語（見原 審卷一第290 頁），核與證人即被告林傳裕於原審審理時 證稱：「（李永欣建築師事務所規劃第二標的內容，你有 無參與規劃? ）有的，我有提供資料」、「我的認知他口 頭上說要列為工作人員應該是第一標」、「（其中所提到 的視聽器材設備配置圖，係指何意思? ）就是機器要如何 擺設，我會提供建議看哪裡要什麼東西，如喇叭、燈光， 這是我提供我的建議，但是李永欣可以改，或是依照業主 的需求作調整」等語相合（見原審卷二第53、55頁），復 有被告李永欣於參與投標時所提之上開服務建議書中第23 頁之「本案工作團隊組織表：『音響，馬克林科技公司林 傳裕』」及上開簽立之「衛武營藝術文化中心展示表演空 間及戶外景觀改善工程委託規劃設計監造技術服務案契約 書」中之「參與本案工作團隊人員名冊記載：『序號6 、 林傳裕、年齡41、大專、劇場經理、工作年資17年、主要 專長舞台電氣音響』」之記載在卷可稽，是被告林傳裕確 有參與被告李永欣承攬之上開「委託設計監造服務標案」 而為衛武營藝術文化中心辦理之景觀改善工程中有關舞台 、燈光、音響等專業部分之規劃設計，應堪認定。雖被告 林傳裕辯稱：不知李永欣將其列為參與工作團隊人員名冊 之一云云（見原審卷二第71頁），然依上開工作團隊人員 名冊記載被告林傳裕之年齡、學歷、工作年資等事項，倘 無被告林傳裕親口告知有關其個人資料，則被告李永欣又 如何知悉? 況該工作團隊人員名冊中負責吊具布幕工程之 「陳輝雄」，與被告李永欣並不認識，而係被告林傳裕提 供陳輝雄之名字列入工作團隊情事，業經證人李永欣、陳 輝雄分別於原審證述在卷（見原審卷一第303 頁、原審卷 三第50、52頁），是被告林傳裕事後辯稱不知其被列入服 務標案之工作團隊人員等語，顯不足採。 （三）本件「景觀改善工程」經公開招標後，於96年12月18日由 士鴻公司得標，被告林傳裕經營之馬克林公司即欲與士鴻 公司合作成為該公司之協力廠商，負責上開景觀改善工程 中有關舞台、燈光、音響及視聽監控器材部分之施作，被 告林傳裕曾自96年12月21日起至97年2 月18日多次以馬克 林公司名義向士鴻公司提出報價單情事，業據證人士鴻公 司員工林靜美於原審證述在卷（見原審卷四第11-12 頁） ，並有其所庭呈之馬克林公司報價單附卷可稽（見原審卷 四第69-88 頁）；又士鴻公司事後與馬克林公司合作上開 工程標中有關視聽音響部分，並分別於97年2 月22日（即 第一次送審）、97年3 月27日（即第四次送審），以「馬 克林公司」製作之「衛武營藝術文化中心舞台燈光音響及 視聽監控設施送審資料」各1 份，提出予被告李永欣審查 ，而該送審資料中係載明「承包商送件者：士鴻公司」、 「送審廠商：馬克林公司」，經被告李永欣分別審核後， 嗣於97年4 月4 日完成審查，簽認核可，准予備查情事， 業據證人即士鴻公司員工潘建忠於原審證稱：價格與馬克 林公司談好後，就用馬克林公司器材送審，送審3 、4 次 等語（見原審卷三第177 、179 頁），並有封面記載「馬 克林公司製作」之「衛武營藝術文化中心舞台燈光音響及 視聽監控設施送審資料」各1 份扣案可稽（見李永欣扣押 物編號參之1 、參之2 ），且被告林傳裕亦於原審審理時 自承有與士鴻公司簽約並在工地現場施作情事（見原審卷 二第59頁），是此部分之事實亦可認定。 （四）被告李永欣於本件委託設計監造服務標案得標後，即由被 告林傳裕規劃設計「景觀改善工程」中有關舞台、燈光、 音響等視聽監控設備部分，且於「景觀改善工程」公開招 標前，即與被告林傳裕討論工程標之廠商投標資格情事， 業據證人即被告林傳裕於原審證稱：「（該通通話《指林 傳裕與李永欣於96年10月29日9 時59分》內容中『我還要 補很多圖給你們啦』，係指補何種圖? ）就是平面圖設備 的配置圖」、「我會提供建議看哪裡要什麼東西，如喇叭 、燈光等」、「其中《指96年11月24日19時9 分林傳裕與 李永欣之通話》提到『資格的事情』，係指何資格? ）就 是他告訴我，他跟業主決定要用何種資格」、「這是第二 標廠商的資格，一開始我以為是視聽標把我們獨立出來， 但後來是用營造與水電聯合」、「是我與蔡奇助的對話（ 指行動電話門號0000000000號與0000000000號於96年11月 25日17時55分之電話通話譯文）林朝號與呂彥龍並沒有與 我與李永欣共同開會討論承攬的方式的事情」、「（『主 任也說，他決定就可以了』，其中所謂的『他』，係指誰 ? ）李永欣」等語（原審卷二第54-55 、70-71 頁），復 有下列電話通訊監察譯文附卷可稽： ⑴行動電話門號0000000000號與0000000000號於96年11月24 日19時9 分之電話通話譯文（見資料卷第65頁）： Ｂ（指李永欣）：．．資格的事情，想要跟你討論一下。 Ａ（指林傳裕）：嗯。 ⑵行動電話門號0000000000號與0000000000號於96年11月25 日17時55 分之電話通話譯文（見資料卷第66頁反面）： Ａ（指林傳裕）：…我昨天去建築師那邊開會完，要過去 找你。 Ｂ（指蔡奇助）：．．還好吧。 Ａ：他只是頭痛說要用什麼資格來開標啦，後來跟他討論 ，用聯合承攬的．．就營造跟水電一起承攬啦。 Ｂ：這樣哦。 Ａ：因為現在不能限制營業項目．．現在新的新申請的公 司營運項目都用編號的，我不能用這樣，會違法。 Ｂ：這樣。 Ａ：我是想說，好啊，不然就以他說的方式，主任也說， 他決定就可以了，他跟我在頭痛，．．不然就聯合承 攬，營造的裡面有土木的嘛。 Ｂ：嗯。 Ａ：要乙級營造嘛，還有一個甲級電器承裝這樣子。 Ｂ：嗯。 Ａ：對啊，我沒關係，我說到時他們標到的時候，再找我 們視聽的買就可以了。 Ｂ：好啊。 Ａ：這樣就可以避開，那時候我們加入他的團隊的嫌疑了 。 再上開「景觀改善工程標案」之廠商資格係由被告李永欣 負責之李永欣建築師事務所規劃決定，亦經證人呂彥龍於 原審審理時證稱：「（第二標部分，必須營造廠商以甲級 電氣承裝業承商共同承攬，你是否知悉? ）是由第一標廠 商規定提供的，所以第二標廠商資格由建築師事務所規劃 」等語（見原審卷一第261-262 頁），足見被告李永欣、 林傳裕二人於「景觀工程標」投標前，即已共同討論商量 該標案之投標廠商之資格，而決定以營造及水電聯合承攬 方式。 （五）被告李永欣明知被告林傳裕所經營之馬克林公司欲參與施 作「景觀改善工程標」中有關舞台、燈光、音響等工程， 仍與被告林傳裕討論該工程標之廠商資格，並推由林傳裕 審查工程標得標廠商送審有關視聽音響設備之送審資料： ⑴被告李永欣知悉被告林傳裕欲以其經營之馬克林公司與工 程標之得標廠商即士鴻公司合作，而承作該工程中有關舞 台、燈光、音響等視聽部分： 被告李永欣知悉林傳裕欲以其經營之馬克林公司承作士鴻 公司標得之景觀改善工程中有關舞台、燈光、音響等視聽 部分，而於士鴻公司得標承攬景觀工程標案後，曾與被告 林傳裕電話聯絡，詢問其士鴻公司有無與其洽談合作之事 ，且亦曾介紹並提供林傳裕之電話予士鴻公司情事，業經 被告李永欣於原審陳稱：「我當然知道馬克林公司想承攬 該工程」、「（有無付林傳裕設計費? ）沒有」等語（見 原審卷四第238 、244 頁）；被告林傳裕於原審羈押訊問 時陳稱：「( 你有無請李建築師跟士鴻的人說如果送審資 料有問題，可以找你討論? ）我有講過，因為我是幫建築 師規劃的人」（見97年聲羈字第731 號卷《下簡稱聲羈卷 》第12頁），復經①證人即被告林傳裕於原審審理時證稱 ：「（《聲請提示資料卷第76頁之行動電話門號00000000 00與門號0000000000於97年1 月16日18時10分之通訊監察 譯文》這是何人間之通話內容？）是我與李永欣」、「（ 該通電話譯文中，其中『請問一下，廠商都沒有跟你連絡 』，廠商係指何人？）士鴻營造股份有限公司」、「（你 有無就士鴻營造股份有限公司找到合作的廠商一事，詢問 過李永欣?)有的，是在第二標決標後」、「（97年1 月29 日13時50分，門號0000000000與門號0000000000，是何人 間的對話？《提示資料卷第77-78 頁並告以要旨》）是我 與李永欣」、「該通對話中提到『士鴻都沒有跟你決那個 地方』，係指何意思？）是指第二標我提供報價的部分」 、「（97年1 月31日11時23分，門號0000000000與門號00 00000000，是何人間的對話？《提示資料卷第78頁反面並 告以要旨》）是我與李永欣的對話」、「（該通通話中談 到『意思說大家可以見一個面談一下』，是要談什麼？） 是要我跟李永欣去跟士鴻營造股份有限公司的陳老闆一起 談報價的事情，表示說我們公司有意願承作這樣的工程」 、「97年2 月18日18時46分（筆錄誤載為97年月18日18時 26分，門號0000000000與門號0000000000，是何人間的對 話？）我與李永欣的對話」、「（該通通話中談到『價格 談好了』，是指何價格？）是指我對士鴻營造股份有限公 司的合約報價」、「（上開通話中提到『就照上次講的方 式排列』，係指何意思？）是指送審型錄我們就按照標單 項次排列方式排列」、「（你跟士鴻營造股份有限公司合 作做此工程，李永欣是否知道？）知道，我送審時，會拿 給士鴻營造股份有限公司，士鴻營造股份有限公司會拿給 他」等語（原審卷二第55、71-73 頁）；②證人潘建忠於 原審證稱：「（為何林傳裕會參與該次會議？）據我所知 應是李永欣建築師帶來的」、「（該次會議過程中有無人 介紹林傳裕？）有，李永欣有介紹給本公司陳總認識」、 「（當時建築師傳真的7 個廠商有無包含馬克林公司？） 傳真沒有寫馬克林公司，但有林先生，．．只有寫室內電 話」、「2 月4 日有介紹馬克林公司給本公司陳總認識， 開始有後階段的報價等，主要是價格問題」等語（見本院 卷三第175 、177-178 頁）；復有行動電話門號00000000 00與0000000000號於下列時間之通訊監察譯文附卷可稽： ①97年1 月16日18時10分許（見資料卷第76頁及反面）： Ｂ（指被告李永欣）：『林老闆』。 Ａ（指被告林傳裕）：建築師你好。 Ｂ：請問一下，廠商都沒有跟你聯絡哦。 Ａ：都沒有，他一直嫌我們貴，想要找別人，我說沒關 係，我祝福他，他說我價格貴，我說一分錢一分貨 ，你要用便宜的，我也沒辦法..他資料都送審了嗎 ? Ｂ：沒有，都沒有。 Ａ：他不是說2月份才要動嗎? Ｂ：對，我跟他講，要趕快送進來啊，因為『我們不是 說有15天同等品』的那個嘛。 Ａ：對。 Ｂ：超過15天的話，那就由我解釋了啊。 Ａ：對，就是要照這樣交了。 Ｂ：他就全省在詢，你就叫是趕快送審，到時要審哦， 不然來不及了。 Ａ：對。 Ｂ：『審的時候，我再來看就好了』。 Ａ：好。 ②97年1 月31日11時23分許（見資料卷第78頁反面）： Ａ（指被告林傳裕）：喂，建築師。 Ｂ（指被告李永欣）：你好，下禮拜下午二點，．．來 跟我去衛武營開會這樣。 Ａ：好，可以。 Ｂ：因為衛武營那邊說還是，．．要把設備．．都解決 ，所以麻煩你一起去一下 Ａ：好，他的東西都送審了嗎? Ｂ：都沒有．．意思說大家可以見一個面談一下。 Ａ：好。 是依上開被告林傳裕與李永欣電話對話，可知在士鴻公司 第一次送審前，被告李永欣已知悉林傳裕欲參與上開視聽 音響之工程之施作，一方面詢問被告林傳裕與士鴻公司接 洽情形，一方面介紹林傳裕與士鴻公司認識。雖被告李永 欣辯稱：係在工程標開標後，送審資料時才知道林傳裕是 馬克林公司負責人（見原審卷一第289 頁），惟由上開97 年1 月16日18時10分之譯文對話「Ｂ：林老闆；Ａ：建築 師你好」，足見被告李永欣早已於送審前知悉林傳裕係馬 克林公司老闆，否則何以電話中即稱「林老闆」? 被告李 永欣所辯顯係卸責之詞。 ⑵被告李永欣知悉被告林傳裕欲參與上開工程有關之舞台、 燈光、音響等視聽部分之施作，仍任由被告林傳裕參與士 鴻公司送審有關韋昕公司提出之視聽音響等資料之審查： ①工程標得標廠商士鴻公司第一次將欲合作之韋昕公司提出 之有關視聽音響設備部分送請李永欣建築師事務所審查時 ，是由被告林傳裕負責審查情事，業據被告李永欣於原審 陳稱：「規範不是我寫的，所以我還是希望林傳裕來幫我 看送審資料有無與圖說相符」、「審查內容的意見應是林 傳裕提供給我的」（見原審卷四第239 、246 頁）、被告 林傳裕陳稱：「（你審查韋昕公司的送審資料幾次? ）我 只看過1 次」、「該7 項意見是否均係你提供給李永欣的 ? ）是」等語（見原審卷四第229-230 頁），復分別經證 人即被告李永欣於原審證稱：「士鴻營造股份有限公司第 一次將視聽音響設備送往本事務所審核時，因這部分原先 規劃資料是由林傳裕提供，當時我記得是一月底二月初時 送審進來，．．所以這部分先請林傳裕代我看送審資料是 否與規範相符，送審部分只有這次是由林傳裕看過」、「 （0000000000與0000000000在97年2 月4 日16時27分，Ｂ ：你剛才有找我? Ａ：對．．，此電話是否有關林傳裕要 去拿韋昕實業有限公司的送審資料《提示資料卷132 頁》 ?）對。士鴻營造股份有限公司送審資料已經由工地轉送 給我」等語（見原審卷一第291 、307 頁）、證人即被告 林傳裕於原審證稱：「（這通電話內容中，『審的時候， 我再來看就好了』，係指何意思? ）士鴻營造股份有限公 司送審型錄過來的時候，我才過去協助幫李永欣看」，「 當時李永欣有告訴我，型錄會送過來，我是基於好奇心， 順便幫他看看，提供建議給他」、「（你是否有看過士鴻 營造股份有限公司第一次送審過來的型錄？）有的」等語 相合（見原審卷二第56、65頁）。此外，復有上開二行動 電話門號於97年2 月4 日16時27分之下列電話通訊譯文附 卷（見資料卷第132 頁）： Ｂ（指被告林傳裕）：建築師你剛剛有找我。 Ａ（指被告李永欣）：對，他有把資料送出來了。 Ｂ：我知道啊，他剛剛有跟我講，『說二邊一起送，看 誰會過這樣子』。 Ａ：這樣。 Ｂ：他現在的資料現在在你手上。 Ａ：對。 Ｂ：我等一下到你事務所跟你拿好了。 是由上開對話可知，被告林傳裕、李永欣已知士鴻公司將 以韋昕公司及馬克林公司之資料同時送審，並以何公司之 資料先通過送審而決定與該公司合作工程標中之視聽音響 部分。 ②被告林傳裕審查士鴻公司第一次以欲合作之廠商即韋昕公 司提出之有關視聽音響設備之送審資料後，以有7 點事項 審查情形不合格，要求於97年2 月25日前依送審意見修正 後再行送審，而被告李永欣亦根據被告林傳裕之意見發文 士鴻公司審查不符情事，業經被告林傳裕、李永欣分別於 原審陳述在卷（見原審卷四第229-230 、239 、246 頁） ，並經證人林傳裕於原審審理時證稱：「（你是否有看過 士鴻營造股份有限公司第一次送審過來的型錄? ）有的」 、「（你看完型錄後，如何跟李永欣建議? ）我提出一些 專業的意見給他」等語（見原審卷二第65-66 頁）；證人 李永欣於原審證稱：「（在士鴻營造股份有限公司送審馬 克林科技實業有限公司資料之前，是否也曾送過韋昕實業 有限公司的資料而遭退件? ）有」、「（退件是何人決定 ? ）公文是我決定」（見原審卷一第295-296 頁）；及證 人潘建忠於原審證稱：「（是否在韋昕公司第一次送審時 收到李永欣建築師發函要求貴公司先修正再補送? ) 有文 ，我們會將審查意見傳真給原送審廠商請他處理」、「（ 有無注意到該函文中記載須送正本型錄該點? ）我們不會 特別去注意正本型錄，其實這是違反採購法」等語（見原 審卷三第190-191 頁），復有李永欣建築師事務所97年2 月13日欣建字第衛970213號函及97年2 月18日欣建字第衛 970228號函扣案可稽（見李永欣扣押物編號貳）。而觀之 上開2 月13日函文，受文者為士鴻公司，其主旨為「有關 士鴻公司承攬．．．，視聽監控部份之送審材料，本所業 已審查完畢，今將送審審核意見列表，請貴公司修正後再 行審查」，而於說明欄列舉有關視聽監控器材審查結果如 下： 1. 請依照圖面器材規範所要求" 安裝前需審正本型錄" ，請補件正本型錄以對照。 2. 送審時所需正本1 份，影印本3 份（必須蓋章" 與 正本相符"字樣以示相同）。 3. 原廠提供正本型錄如無圖面上之規範部分，將送交 檢測單位檢測數據，測試費用將必須由貴承包商負 責。 4. 送審時請重新編排順序，按照281 區及285 區標單 順序排列，以方便對照審查。 5. 所有圖面之器材規範，有規範之處，送審時全部要 附器材比較表，不足的部分請補足。 6. 功率放大器中，必須檢附BSMI（安規及EMC ）檢驗 合格證明，請記得附上補件。 7. 各項器材設備之供貨原廠或代理商，請補經銷證明 。 又97年2 月18日之函文之受文者亦為士鴻公司，該函之附 件一「送審審查表」則記載「視聽監控材料，請依送審意 見請修正，不合格，修正期限97年2 月25日前」等語，有 上開2 函文可稽，是士鴻公司以韋昕公司提出之視聽音響 等送審資料遭被告李永欣、林傳裕以審查不合格，命其於 期限內修正再行送審乙事，應堪認定。 （六）被告李永欣明知被告林傳裕係為其規劃設計上開工程中有 關視聽音響設備之人員，卻一方面介紹被告林傳裕與得標 廠商士鴻公司認識，一方面則任由林傳裕審核與其競爭視 聽音響設備工程之韋昕公司（以承包廠商士鴻公司名義） 提出之送審資料，已如前述，復有上開97年1 月31日11時 23分及97年2 月4 日16時27分之電話通訊譯文附卷可稽； 再被告李永欣、林傳裕以審查不合格退回士鴻公司第一次 以韋昕公司送審之資料後，被告李永欣甚至電話詢問被告 林傳裕是否已與士鴻公司談妥價格而開始準備送審資料， 甚至告知被告林傳裕就送審型錄如何排列情事，業據證人 即被告林傳裕於原審證稱：「（該通通話（指林傳裕與李 永欣）中談到『價格好了』，是指何價格?)是指我對士鴻 公司的合約報價」、「（上開通話中提到『就照上次講的 方式排列』，係指何意思? ）是指送審型錄我們就按照標 單項次排列方式排列」等語（見原審卷二第72-73 頁）， 復有行動電話門號0000000000與0000000000號於97年2 月 18日18時46分之下列通訊監察譯文附卷可稽（見資料卷第 133 頁）： Ｂ（指被告林傳裕）：建築師。 Ａ（指被告李永欣）：你是不是有要準備送審資料是不 是? Ｂ：對．．他叫我準備開始送審型錄。 Ａ：OK．．哦．好。 Ｂ：價格喊好了．．。 Ａ：好。 Ｂ：這樣他叫我準備完送過去給他嘛。 Ａ：對．．你還是送給他，然後你再送給我這樣子。 Ｂ：．．因為他要蓋章。 Ａ：對．．就照你上次講的方式排列這樣子。 Ｂ：對．．我會照這樣子。 Ａ：ok。 綜上㈠至㈥所述，被告李永欣與林傳裕為使林傳裕經營之 馬克林公司得以承作景觀改善工程中有關音響視聽設備部 分，於工程標廠商資格決定時，即共同討論以「丙級以上 營造廠與甲級電器業」聯合承攬方式招標，以避免土木及 水電音響部分分別招標時，林傳裕經營之馬克林公司參與 投標視聽音響部分之工程涉有違法之嫌（因林傳裕之馬克 林公司已列入李永欣之服務建議書中之團隊成員），嗣被 告李永欣又介紹林傳裕與得標廠商士鴻公司見面，並任由 林傳裕審查競爭對手韋昕公司送審之有關視聽音響部分之 資料，且以審查不合格予以退回修正，再與被告林傳裕溝 通其送審型錄之格式，而予審查通過馬克林公司送審之視 聽音響設備部分，而由被告林傳裕經營之馬克林公司承作 上開工程中之音響視聽部分，足見被告李永欣與林傳裕間 就欲使林傳裕經營之馬克林公司承作上開視聽音響部分之 工程有共同之認識及犯意聯絡甚明。 （七）被告李永欣、林傳裕就工程標案中有關視聽監控等部分之 設備、規格為違反法令之審查： ⑴被告林傳裕就工程標案中之設備、規格為不當之限制及審 查： 被告林傳裕就工程標案中有關舞台、燈光、音響、視聽器 材部分為不當之規劃設計及限制、審查以確保工程標之得 標廠商與其合作施作情事，已經其於偵查中陳稱：「（你 如何確保得標的廠商一定會來跟你談? ）因為是我們規劃 、設計的，因為裡面的設計圖跟說明是我們弄的，由我們 執行會比較快」，「因為我沒有拿設計費，由我來設計， 當然是希望由我來拿到這個工程」（見臺灣高雄地方法院 檢察署97年度偵字第16864 號卷《下稱偵一卷》第119 頁 ）；於原審羈押訊問時陳稱：「（你如何有辦法確定你設 計的規格只有你有?)．．我一開始設定的條件一定會比較 多，希望能夠得標」、「我設計的大家都拿得到，我們設 計會加入一些創意，我就是不把細項寫清楚，比如我寫壹 組或一式，只有比較知道的廠商知道內部有何設備」、「 （韋昕實業有限公司為何說沒有辦法按照原本的契約送東 西? ）例如就是我剛剛說的壹組，該組裡面有五、六項細 項，但是有韋昕實業有限公司送來的只有三四項，我就說 送來的東西不合於我說的東西，要他們補資料」等語（見 聲羈卷第12-13 、17頁），復於原審審理時證稱：「（你 於調查局陳述『技術規範創意夾帶在設備規範裡面』，如 果非專業人員，是否可以察覺你的用意? ）劇場的工程不 是家電業可以承作，他們有專業所在，設備也不是一般家 電量販店可以買的，更不用說有一定的行情，所以必須要 懂得專業設備的人來看這些規範，才看得懂，避免日後造 成困擾」（見原審卷二第66頁），並經下列證人於原審審 理時之證述： ①證人潘建忠證稱：「（為何韋昕公司一次送審不過，士鴻 公司就不與該公司合作，而馬克林公司送審多次不過還依 舊與馬克林公司合作? ）．．我們當初用韋昕公司去送， 一開始我們也不知道馬克林公司，我們也沒有考量該公司 ．．送審後會改變是因為我們本來想要2 家一起送，看何 家能送審通過就用何家，．到最後會用馬克林公司係因為 我已經先送審，要換韋昕公司也來不及了，我們會賠更多 ，但今天若讓馬克林公司繼續送，我們不會賠，係以生意 考量」、「（該通譯文《指0000000000與0000000000行動 電話門號於97年3 月20日8 時34分》中提到：『你應該就 是那個原來設計的規範嘛』，係指何意? ）因為我們的圖 說上有寫3 個參考廠商，本案送審主要有問題的部分就是 有10個、8 個規範，我講的這句話我的意思其實該3 家都 沒辦法完全符合上面的規範，就只有馬克林公司可以符合 上面的該規範，所以問他是不是屬於他們的東西」、「（ 有無注意該函文中記載須送審正本型錄該點? ）我們不會 特別去注意正本型錄，其實這是違反採購法」、「我們在 後來送審時才發現原來規範與參考的3 家廠商竟然無法吻 合」、「當時林傳裕表示其實該3 家參考廠商是無法完全 符合圖面單項規範」、「（你所指的參考廠商的產品與規 範是否全部不符? ）部分項目不符」、「馬克林公司送審 部分與我們當初的期望有很大落差」、「（你剛是否稱該 工程有交同等品同等品部分，而同等品部分圖說規範內參 考廠商的產品與規範功能不完全符合? ）是」、「（剛是 否稱貴公司有不諒解之情形? ）應該是覺得『街路』（台 語，自己的東西都送不過，怎麼會這樣，我們想像不到） （見原審卷三第185-186 、191 、194-196 、199 頁）； ②證人尤成宗即詠真實業股份有限公司員工證稱：「（提示 監聽卷第80頁反面，上開2 門號於97年2 月4 日16時54分 之通訊監察譯文）譯文中提到『A ：對啊，要削便宜，因 為現在送審的資料，我們在審，他很多東西都沒有挾到嘛 ，像一些數位分配器，他都沒有附』，該譯文中的的『他 』係指何人？是否指韋昕公司？）我記不得這通電話」、 「該譯文提及『A ：他不知道我們的創意在哪裡？』『B ：對啦，但是那時你寫那麼多，他也是會問到這個內容啊 ，會不會啊？因為我不知道你寫得有多細，你型號上面有 寫人家就會知道了』，你若不知道『他』指何人怎會回答 他『對啦』？）（未答）」、「（該譯文後面為『A ：沒 ，我全部都把它挾在機櫃裡面，都挾在後面的機櫃裡面』 『B ：喔，那他這樣子就很難報了，他不知道要如何報請 』，若不知道講什麼怎能這樣對應？）若依照剛才幾迴路 的那份資料，若依照該份資料是在講機櫃，有48及72迴路 ，後面還有很多項設備，如果只問我該些內容，有多少東 西我也是不確定，但若以這句話來講有可能是48或72迴路 的內容」、「（是否每個作燈光音響的都會知道何謂CX-1 2 、DP-6B 、CP-3B 、DP-82 、DX-1220 ？）要買過本公 司產品或看過本公司型錄的人才會知道，否則沒人會知道 型號，因為沒有中文說明，沒人會知道CX-12 是前級或後 級，1220係指後級」等語（見原審卷三第262-265 頁）； ③證人陳建森即泰育公司員工證稱：「（通話時，你是否知 道林傳裕在衛武營採用貴公司規格? ）我知道，他有跟我 講要幫我們設計進去」、「（林傳裕後來有無向你購買該 些產品? ）有」、「我們會給型錄，照型錄交」等語（見 原審卷三第165-166頁）； ④證人吳玥穎即點燈事業有限公司員工證稱：「（林傳裕有 無就衛武營該案若有其他廠商向點燈公司詢價時，希望點 燈公司把價錢報高? ）曾經有提過，但是我們是作買賣， 不可能得罪客人，所以我們只會口頭答應，私下客人與我 們成交我們仍會出貨，不會限制不要出貨給該客人」（見 原審卷三第38頁）； ⑤證人陳輝雄即昕旺裝璜企業有限公司負責人證稱：「他（ 指林傳裕）確實有叫我多報一倍讓作業較好處理，因為我 報價錢給他，他還要加成本、利潤等，所以我直接報，他 就不用加進去」、「（你稱『多報一倍的價錢』係指何價 錢? ）我的線漕成本乘以2 」、「（最後是否僅承作線漕 ?）是」（見原審卷三第53-54、58頁）； ⑥證人許朝凱即登勝科技有限公司負責人證稱：「（大家都 拿得到IC3 、IC4 的正本型錄，則大家要去何處拿? ）在 大陸都拿得到」、「（貨源為何? ）大陸直接進口」（見 原審卷三第106 、109 頁）；證人林炳煌即登勝公司業務 證稱：「（林傳裕有無請你報價給韋昕公司的時候把相同 的價錢報高一些? ）我們本來就會這麼做，因為馬克林公 司的林傳裕在高雄是我們的經銷商」、「但一般客戶如需 要正本型錄時就會直接跟我們要」、「（他有無告訴你他 將貴公司的IC3 、IC4 的規格畫進去? ）有」、「他會要 求我報高一點，因為一般買東西找原廠或大盤商時，不可 能用中盤商的價格」、（見原審卷三第272-272 、277 、 286 頁）； ⑦證人顧方澤即韋昕公司人員證稱：「( 在該案中，有無看 過該標案的標單內容及工程規範？) 有」、「開標前就有 ，因為士鴻營造公司請我們配合估價，投標前就讓熟識的 廠商作詢價動作，我們就把單價報給他，讓他們作為投標 價格的依據」、「（是否記得就該標案詢問過詠真公司何 產品設備？）調光器，因為我們經常跟詠真公司買，相關 規格大概一看就知道，有時甚至不需詢問，該公司有排價 給我，我就依該排價及我的經驗法則就可以弄出個結果」 、「（貴公司有無向點燈公司詢問過FAL 品牌之燈具？） 應該有」、「（你如何知道貴公司送審的器材未通過？） 大概是士鴻公司的小姐告訴我的，我當時在作別的案件， 我還到高雄現場看過2 、3 次，我認為我應該沒有問題」 、「（《提示李永欣扣押物編號貳第1 頁李永欣建築師事 務所之函文》之前有無看過該份函文？）有」、「（就該 標案內，燈光、音響、接線盤等器材之備料及詢價，韋昕 公司係由何人負責？）由我負責」、「圖上的牌子都寫得 很清楚，還有參考廠牌、同等品，我認為沒有特殊規範」 、「（機櫃是否需特定向某廠商訂作？）這是非常特殊的 電腦規格」、「要找工廠特殊開模訂作」「（韋昕公司未 與士鴻公司合作成功是否係因未拿到送審型錄？）不是， 型錄都已OK」、「（產品型錄在一般市面上如何取得？） 一般是代理商提供或從網站下載」、「（你們報上去的產 品有無拿不到型錄的情形？）不可能，我們全部OK才送到 業主送審」、「（《提示李永欣扣押物編號貳第1 頁李永 欣建築師事務所之函文》當初你們有無依照該函文的內容 重新準備？）有，但我做不到」、「（何項做不到？）第 3 項做不到，第3 項說「如無圖面上之規範部分，請送交 檢測單位檢測數據，測試費用需由貴承包商負責」這部分 我們做不到，因我都還沒承包就叫我做這些，這是不合理 的要求，我當場放棄，這是最大問題」、「若他要求我們 送型錄，我們就送型錄」、「（就檢測性質而言，若非音 響燈光設備之專業人員，是否會知道檢測的困難程度？） 若不是該行業的人員一定不會注意」、「（建築師或士鴻 營造公司有無轉達有何規範部分正本型錄未載而特別要求 你們作檢測？）若依該張函文則告訴我們是全部」、「在 我的觀念內我覺得可以完成這份工作，但該份函文係載目 錄內未記載的部分都要送檢」、「（針對剛才提示給你看 的李永欣建築師事務所發給士鴻公司之函文第3 點，有無 任何人即監造單位或士鴻營造公司告訴你該第3 點指涉何 具體項目或特定規範？）是我自己認定，因為士鴻公司一 定不懂」、「依我們的通適法則內無此認定，依營造廠的 口頭或實質契約，營造廠一定要找一個能滿足合約的工作 人員，他會先請我送審，如果ok他就簽約，進廠施作，有 問題即想辦法趕快解，因為這是我的專業，不是他的專業 ，送審完畢後才安裝，我要得到他的認可才能安裝，不能 安裝後得到不認可的答案，這樣我只能拆掉直至他滿意， 所以不可能選擇後者」、「採購法有規定曾經參與設計團 隊不得參與工程之標案」等語（見原審卷四第131-158 頁 ）；復有被告林傳裕與下列廠商之電話通訊譯文附卷： ①行動電話門號0000000000號與0000000000號於97年1月2 日21時30分（見資料卷第74頁、原審卷三第165 頁）： Ａ（指被告林傳裕）: 因為營造18號標完了，還沒跟我 們決，我知道僑泰有進去弄了，．．反正規格都是 我們的，都控制得住，還有我的燈光跟音響。 Ｂ（指證人陳建森）：好，這樣我知道。 ②行動電話門號0000000000號與00-0000000號於97年1 月 8 日16時24分（見資料卷第75頁反面、原審卷三第40頁 ）： Ａ（指被告林傳裕）: 我叫你先出給別人啦，因為他合 約還沒跟我簽呢，他還在到處詢價．．較多支的是 衛武營這一件。 Ｂ（指證人吳玥穎）：衛武營的現在怎樣? Ａ：衛武營這個營造現在就是不跟我簽，．．他現在還 在全省問價格，不只你們的部分，是整個案子，． ．他還在詢，還不死心，還要更便宜的，．．他用 同等品的方式，．．他現在還暫時不找我議價，他 問一問最後再找我，到時大家再喊價格。 Ｂ：嗯。 Ａ：現在我最煩惱的是衛武營的，衛武營那個1 、200 個，那個量才大，我是怕你們出錯而已，價格報太 便宜。 ③行動電話門號0000000000號與00-0000000號於96年10月 23日15時23分（見資料卷第50頁反面、原審卷三第53頁 ）： Ａ（指被告林傳裕）: 現在要報預算，到時在斟酌一下 ，因為報給他的預算要高一點，不然，到時標不到 。 Ｂ（指證人陳輝雄）：這樣喔。 Ａ：不然，你要報，你直接報乘以2 。 ④行動電話門號0000000000號與0000000000號於97年2月 4 日14時40分（見資料卷第79頁、原審卷三第276 頁） ： Ａ（指被告林傳裕）: 你幫我問韋昕他們的資料是送到 什麼程度了，因為我現在在地地跟他們開會，韋昕 有傳資料來，所以可能韋昕，．．他營造說今天要 提供送審資料，我要看他送什麼過來，．你沒有跟 韋昕說，這案件我處理的嗎? Ｂ（指證人林炳煌）：沒有，我沒有跟他講。 ⑤行動電話門號0000000000號與0000000000號於97年2 月 14日17時47分（見資料卷第81頁反面-81 頁、原審卷三 第277 頁）： Ａ（指被告林傳裕）: ．．衛武營的哦，韋昕他們送的 型錄也是你們的IC3型錄啦。 Ｂ（指證人林炳煌）：嗯。 Ａ：啊確定是韋昕，他還沒簽。 Ｂ：他還是沒有簽約就對了。 Ａ：對啊，因為那個營造那個老板，我有跟他碰過面了 。 Ｂ：嗯。 Ａ：那他『送審的型錄都在我這邊』，我都看過了，我 全部都把它BACK還回去了。 Ｂ：我瞭解。 Ａ：我說東西不一樣，價格不同，東西也就不同，他敢 保證東西全部都會過? 這樣啊，他現在在考慮。 Ｂ：嗯。 Ａ：對啊，『我全部都把它BACK回去，你全部都要拿正 本來就對了，．．我有疑問，你要逐條送審，．送 審的費用你自己要花啊』。 Ｂ：哦。 Ａ：我拿去檢驗就對了，『要逼他把正本型錄都拿出來 啊』。 ⑥門號00-0000000號與00-00000000 號於97年1 月10日13 時25分（見資料卷第30頁反面-31 頁、原審卷三第284 頁）： Ｂ（指證人林炳煌）：我跟你說，因為我那個控制器， 你叫我報到1萬，我沒辦法報，為什麼你知道嗎? Ａ（指被告林傳裕）: 他曾跟你拿過? Ｂ：對啊，他之前曾經拿過。我現在頂多報他6500而已 ，因為之前報4500。 Ａ：你就說東西漲價了。 Ｂ：東西漲價，我也不可能漲到1萬。 ⑦行動電話門號0000000000號與0000000000號於97年2 月 4 日16時54分（見資料卷第79頁反面-80 頁、原審卷三 第247 、261 頁）： Ａ（指被告林傳裕）：台北韋昕是你們的經銷商? Ｂ（指證人尤成宗）：韋昕．我要問一下。 Ａ：因為衛武營這邊，『是送你們的型錄啊』。 Ｂ：嗯。 Ａ：我有看啊，現在送審的資料，我現在正在對啊。 Ｂ：這場不是你設計的嗎? Ａ：對啊．他還沒跟營造簽啦，等送審全部過時，他們 才會簽約，現在都在送嘛。 Ｂ：你跟營造的沒那個嗎? Ａ：有啊，還沒喬好啊。 Ｂ：嗯。 Ａ：我讓你知道『他有送你們的資料』，韋昕你們給的 價格差不多幾折，好讓我知道一下，因為營造叫我 重新報價啦。 Ｂ：好，我問一下，…我等一下打電話跟你說。 Ａ：而且『我們設計的精神，他不知道，他裡面也沒挾 我們要的東西』．．DS12．．DS1220這樣而已。 Ｂ：嗯。 Ａ：他不知道我們要怎麼玩啊。 ⑧行動電話門號0000000000號與0000000000號於97年2 月 4 日17時01分（見資料卷第80頁、原審卷三第247-248 頁）： Ａ（指被告林傳裕）：對啊，要削便宜，因為現在送審 的資料，我們在審，他很多東西都沒有挾到嘛，像 一些數位分配器．．他都沒有附。 Ｂ（指證人尤成宗）：因為他．． Ａ：他不知道我們的創意在那裡啦。 Ｂ：對啦，但是那時候那寫那麼多，他也是會問到這個 內容啦，會不會啊? 因為我不知道你寫得有多細? 你型號上面有寫，人家就會知道了。 Ａ：沒，『我全部都把它挾在機櫃裡面，都挾在後面的 機櫃裡面』。 Ｂ：哦，他這樣子就很難報了，他不知道要如何報起。 ⑵被告李永欣、林傳裕將韋昕公司以士鴻公司名義提出之第 一次送審之視聽音響設備等送審資料退回，係就設備、規 格等為違反法令之審查： ①按政府採購法第1 條明文規定：「為建立政府採購制度， 依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採 購品質，爰制定本法」，同法第26條第2 項亦規定：「機 關所擬定、採用或適用之技術規格，其所標示之擬採購品 ，或服務之特性，諸如品質、性能、安全、尺寸、符號、 術語、包裝、標誌及標示或生產程序、方法及評估之程序 ，其目的及效果上，均不得限制競爭。」是依其立法精神 ，目的在於政府採購過程中，以公平、公開之方式避免不 公平之競爭，以圖利特定廠商。本件被告李永欣即受衛武 營藝術文化中心委託規劃設計監造之人，明知幫其負責規 劃上開工程中有關舞台、燈光、音響視聽設備等專業部分 之被告林傳裕欲以其所經營之馬克林公司與士鴻公司洽談 合作施作上開工程中有關舞台、燈光、音響視聽設備等部 分之工程，除如前述之介紹林傳裕與士鴻公司人員認識洽 談合作之價格外，仍將有競爭關係之韋昕公司提出之第一 次送審資料交由林傳裕審查，以排除對手之競爭，使得士 鴻公司在於商業利益等因素考量下與林傳裕經營之馬克林 公司合作，被告李永欣、林傳裕之行為顯有違背上開法令 規範之精神及目的。 ②被告李永欣於上開97年2 月13日及2 月18日函文中，雖就 視聽音響等部分韋昕公司第一次送審之資料敘明7 點不符 之理由，要求重新提出資料送審，而韋昕公司確於97年2 月22日以士鴻公司名義提出第二次送審，惟該部分並未經 被告李永欣予以審核是否通過，而僅就被告林傳裕以被告 馬克林公司提出之送審資料予以審查，業經被告李永欣於 原審陳稱：「士鴻公司應是把馬克林公司的第一次及韋昕 公司的第二次送審的資料一併送過來給我」、「他們應該 是2 家公司同時送」、「第二次（指韋昕公司送審資料） 沒批」等語在卷（見原審卷四第239-240 頁），並有李永 欣扣押物編號壹（即韋昕公司第二次送審資料，其上註明 經承包廠商士鴻公司於97年2 月22日送件，惟並無被告李 永欣收件、審查完成、意見批註等資料）、扣押物編號參 之1 （即馬克林公司第一次送審資料，經承包廠商士鴻公 司於97年2 月22日送件，建築師於97年3 月10日收件，審 核意見為：部分改善後重送、其餘准予備查）及扣押物編 號參之2 （即馬克林公司第四次送審資料，其上註明經承 包廠商於97年3 月27日送件，建築師於97年3 月28日收件 ，97年4 月4 日完成審核准予備查）等送審資料扣案可稽 。雖被告李永欣於原審陳稱：係因為潘建忠已表示較偏向 與馬克林公司合作，所以未對韋昕公司第二次送審資料為 批示等語（見原審卷四第240 頁），而證人潘建忠亦於原 審證稱：「後來馬克林公司的價格降下來與公司談好，我 們就改變」、「（為何韋昕公司一次送審不過，士鴻公司 就不與該公司合作，而馬克林公司送審多次不過還依舊與 馬克林公司合作? ）主要是商業考量…．．今天若讓馬克 林公司繼續送，我們不會賠，係以生意考量」、「（最後 採用馬克林公司產品的最主要原因為何? ）第一，馬克林 公司已將金額降低到我們尚可接受。第二，馬克林公司與 韋昕公司之不同處在於該公司在高雄，且我們在2 月4日 決標後的工地現場有看到他，也有問他，所以知道他有在 衛武營服務」等語（見原審卷三第185 、190 頁），惟觀 之下列證人於原審證稱等語，足見士鴻公司最後採與被告 林傳裕經營之馬克林公司合作，除係因林傳裕已將施作價 格降低士鴻公司可接受範圍及士鴻公司迫於上開工程標之 施工工期等商業考量外，其另一重要原因係即若堅持採用 韋昕公司之資料送審，則無法掌握何時可以送審通過進行 視聽工程之施作，而且在二個競爭廠商即韋昕公司與馬克 林公司間，馬克林公司顯然較韋昕公司有優勢，因本件有 關視聽音響工程係由馬克林公司之負責人林傳裕規劃、設 計。茲將證人於原審證述詳敘如下： 證人潘建忠證稱：「我們當初用韋昕公司去送，一開始我 們也不知道馬克林公司，我們也沒有考量該公司，韋昕公 司係因有配合過，且在標前就有談過基本金額，所以就送 審，送審後會改變是因為我們本來想要2 家一起送，看何 家能送審通過就用何家」、「決標後幾天內馬克林公司就 陸續報了3 、4 次價，．．過於偏離市面行情，所以沒有 跟他們談，就放著」、「（林傳裕在該過程中有無表示該 標案係其協助設計審查處理? ）係在林傳裕送審且為了同 等品有幾個項目送不過時，我們才知道該部分，但最後林 傳裕仍無法送審過」、「（97年2 月27日10時12分行動電 話0000000000與0000000000該通話係何人間通話內容? ） 我跟林傳裕」、「（在該譯文中提到：『我相信林兄你這 邊要處理這個情形應該很漂亮、應該沒問題』，為何林兄 處理該情形會很漂亮? ）係指針對同等品認定，當時為了 提出比照表，我請他就該部分儘快」、「（該譯文中提到 ：『一開始他後面送來送審資料』的『他』係指何人? ） 韋昕公司」、「指韋昕公司第一次的送審資料，我知道該 送審資料應有到林傳裕手上」、「因為音響部分屬於專業 」、「（指上開二門號於97年3 月10日13時31分通話）我 跟林傳裕，也是針對送審部分在通話，我在催促他們趕快 送審通過」、「（該通譯文（指上開二門號於97年3 月20 日8 時34分）中提到：『你應該就是那個原來設計的規範 嘛』，係指何意? ）因為我們的圖說上有寫3 個參考廠商 ，本案送審主要有問題的部分就是有10個、8 個規範，我 講的這句話的意思是其實該3 家都沒有辦法完全符合上面 的規範，就只有馬克林公司可以符合上面的該規範，所以 問他是不是屬於他們的東西」、「（馬克林公司送審幾次 ? ）3 、4 次」、「我們會將審查意見傳真給原送審廠商 請他處理，韋昕公司表示沒問題」、「（有無注意到該函 文中記載須送審正本型錄該點? ）我們不會特別去注意正 本型錄，其實這是違反採購法」、「當時林傳裕表示其實 該3 家參考廠商是無法完全符合圖面單項規範」、「我們 在後來送審時才發現原來規範與參考的3 家廠商竟然無法 吻合」等語（見原審卷三第179 、183-186 、191 、194 頁）； 證人林靜美證稱：「（就該標案馬克林公司何時第一次報 價? ）96年12月21日」、「應有5 次（指馬克林公司報價 ）」、「（該2 家公司報的價錢何者較低? ）韋昕公司」 、「（為何最後士鴻公司選擇與馬克林公司合作? ）因為 韋昕公司送審不過，我有問過他們為何會送審不過，但他 們自己也搞不清楚」、「他（指馬克林公司）一直想要作 ，一直跟我說這樣的價格是他們的最底限，但就我們與我 們的廠商比較來說，還是很高」、「（聲請提示監聽卷第 36頁，於97年2 月18日14時51分上開2 市話之通訊監察譯 文，該通係何人間之通話內容？）我跟馬克林公司陳先生 」、「（該譯文中提及『A ：你價格大概是』『B ：我跟 你說啦，其實我們是要第二次送審我們要進去了』『A ： 嗯』『B ：那個建築師還有在找我們老闆談啦』『A ：嗯 』『B ：我們老闆的意思是說要不然30萬各退一半」，其 中該處「B ：那個建築師還有在找我們老闆談啦」中之「 建築師』係指何人？）李永欣建築師」、「應該是馬克林 公司陳先生問我價格，因為第一次韋昕公司送審完被退， 我有打電話問韋昕公司為何被退，問是何處有問題，因為 我沒拿到送審資料，可是我知道他被退，我們希望還有其 他廠商可以再送，萬一他一直送不過，工期一直過的話， 對公司而言會有逾期罰款」、「（該譯文中提及『B ：第 二次送審我們要進去了』，講該通電話時，你們打算用何 間公司資料作第二次送審？）韋昕公司及馬克林公司都一 起進去」、「（講該通電話時，士鴻營造公司與馬克林公 司就送審材料價格是否已談妥？）應該還沒談妥」、「（ 在價格還未談妥前就打算用馬克林公司的資料送審嗎？） 沒有」、「（有無詢問過韋昕公司人員第二次送審的資料 與第一次差在何處，有無把握可送審通過？）我有問過」 、「（就該標案與韋昕公司人員聯繫時，韋昕公司人員有 無透露過他覺得該標案有何問題？）應該沒問題，否則他 一開始就不會報該價格，因為我們有跟他們講過要做才能 報該價格，不要報了又不能做，基本上他應該認為沒問題 才會報」、「（既然係韋昕公司與貴公司配合過且報價較 低，為何貴公司要與馬克林公司簽約而不與韋昕公司簽約 ？）因為韋昕公司沒有給我確定的答案，我擔心之後送不 過，工期逾期的話1 天要罰高額違約金，所以我們當然還 會想找其他廠商一併送進去」、「印象中衛武營的規範非 常多，有好幾頁，當時有問韋昕公司，他也跟我講沒問題 ，當被退時我再問，他也不認為他有問題，還稱再補就好 ，我就覺得奇怪為何被退也講不出具體理由」、「（所以 妳剛稱因為韋昕公司被退才使用馬克林公司的產品，妳稱 韋昕公司被退是否係指他的回答讓妳不滿意？）不是，確 實有被建築師回文退」、「（韋昕公司第二次送審結果如 何？）沒有回覆」（見原審卷四第12-13 、18-22 、30- 32、44頁）等語，並有其所庭呈之馬克林公司報價單19紙 （見原審卷四第69-88頁）； 證人尹學亮即韋昕公司負責人證稱：「我們專業廠商應負 責之部分，如吊具、懸吊系統、音響、燈光」、「（韋昕 公司就承作位於南部地區的公共工程標案有無辦法進行後 續維修? ）有」、「我們在工程地點有配合的廠商」、「 （你們有無針對該規範提出你們設計的格式產品送審? ） 是」、「（第一次送審時是否會按照原本給予的規範順序 編排? ）會」、「影本只要蓋章就與正本一樣」、「基本 上一般單位沒有在審正本型錄」等語（見原審卷四第50-5 1 、54、56頁）； 證人顧方澤即韋昕公司員工證稱：「（你如何知道貴公司 送審的器材未通過？）大概是士鴻公司的小姐告訴我的， 我當時在作別的案件，我還到高雄現場看過2 、3 次，我 認為我應該沒有問題」、「（在第一次送審不過之後，韋 昕公司還有無仍想再次送審？）有」、「我們的作業程序 是第一次送出去有問題回來後，再作一次修正，再提修正 後的範本給士鴻公司，他們整理好再送給業主」、「如果 有寫參考廠牌，我們就會用該參考廠牌」、「（型錄上有 無產品規格？）有」、「（是否係產品規格合乎規範？） 是，例如功學社要負責其提出的型錄，不是我來負責」、 「（是否為供審核所用？）是，由事務所來審核，由業方 處理」、「（韋昕公司未與士鴻公司合作成功是否係因未 拿到送審型錄？）不是，型錄都已OK」、「（提示李永欣 扣押物編號貳第1 頁李永欣建築師事務所之函文，當初你 們有無依照該函文的內容重新準備？）有，但我做不到」 、「第3 項做不到，第3 項說「如無圖面上之規範部分， 請送交檢測單位檢測數據，測試費用需由貴承包商負責」 這部分我們做不到，因我都還沒承包就叫我做這些，這是 不合理的要求」、「（你們認為何型錄才算是正本？）彩 色影印及網路上下載都算，現在都這樣」、「如函文上記 載未列出的規範即須檢測，規範若有50、60條，未列出其 中1 項，是否就須拿去檢測」、「（就該些規範部分，型 錄上是否不會顯現出來？）有些很小的細節就不會顯示」 、「（建築師或士鴻營造公司有無轉達有何規範部分正本 型錄未載而特別要求你們作檢測？）若依該張函文則告訴 我們是全部」、「在我的觀念內我覺得可以完成這份工作 ，但該份函文係載目錄內未記載的部分都要送檢」、「按 照該份文的解釋，當時就是因為送審未過才有該份函文出 來，所以士鴻公司告訴我們不適合作該份工作，我們就放 棄」、「（是否送審通過後才有辦法成為得標廠商之協力 廠商？）是」等語（見原審卷四第133-135 、141-144 、 146 、151-152 、156 頁）；是由上開證人潘建忠、林靜 美證述可知，士鴻公司係因韋昕公司第一次送審資料被退 回後，因恐韋昕公司不知被退回送審之原因為何，且不知 再行送審是否通過，擔心因此延誤工期造成違約違款，乃 與被告林傳裕洽談以馬克林公司提出之視聽音響等資料送 審，並同時將韋昕公司及馬克林公司提出之送審資料送交 建築師，而以何公司先行通過送審為其合作考量之對象。 是在被告李永欣、林傳裕二人將韋昕公司提出之第一次送 審資料退回之前，士鴻公司並未考慮馬克林公司，且馬克 林公司亦無法與韋昕公司競爭。惟在被告李永欣、林傳裕 將韋昕公司第一次送審資料退回後，被告李永欣即未對於 韋昕公司第二次送審資料予以審核批示，而僅對於林傳裕 經營之馬克林公司提出之送審資料審核，且任由馬克林公 司送審四次，期間均未對於韋昕公司之送審資料審核，對 於韋昕公司而言，已失其公平競爭之地位。雖證人潘建忠 證稱嗣後基於商業考量而選擇馬克林公司，此似可認選擇 權在於士鴻公司，而非馬克林公司，然士鴻公司於馬克林 公司送審時已知悉馬克林公司之負責人林傳裕係該音響視 聽設備之規備設計之人，已如前述，且有二人上開電話譯 文附卷可稽（見資料卷第90頁反面-91 頁、第99頁反面-1 00頁、第101 頁反面-102頁、第104 頁反面-105頁），誠 如潘建忠所述，馬克林公司有競爭之優勢，是士鴻公司基 於本身利益之考量，選擇參與規劃設計之被告林傳裕經營 之馬克林公司合作，僅係士鴻公司不知韋昕公司提出之送 審資料是否會再被退回而做出之商業考量，此並不能據以 為被告李永欣或林傳裕有利之依據。蓋因被告李永欣、林 傳裕之行為已使得韋昕公司失其公平競爭之地位。 ③韋昕公司並非無能力承作上開工程標中視聽音響設備等工 程，且97年2 月13日、18日之函文中所附之韋昕公司第一 次送審審查意見確有不合理之處，已分別經證人尹學亮、 顧方澤證述如前，又韋昕公司提出送審之規格型錄亦有與 林傳裕合作之協力廠商提出之型錄規格相同，亦有被告林 傳裕與上開證人林炳煌、尤成宗之電話通訊譯文可稽，惟 被告林傳裕竟以韋昕公司未能提出正本型錄等而予以退回 ，而被告李永欣係建築師縱無法對於視聽音響等專業方面 全然了解，然其仍任由欲參與施作之被告林傳裕予以審查 ，並任由林傳裕就韋昕公司第一次送審之規格、設備等資 料以概括、不具體且不合理之意見退回，使得得標廠商士 鴻公司無從具體了解被退回之原因，而讓韋昕公司失其競 爭之地位，被告李永欣、林傳裕二人就此顯有違反法令審 查之共同犯意聯絡及行為分擔甚明。 ④況由士鴻公司事後提出馬克林公司之送審資料共4 次，被 告李永欣分別於97年3 月13日函文士鴻公司：「主旨：『 ．．視聽監控部份（第二次）之送審材料，本所業已審查 完畢，今將送審審核意見列表，請貴公司修正後再行審查 ，請查照』、說明：『2.本案部份使用同等品，請貴公司 補充同等品說明，再行送審』」、於97年3 月26日函文士 鴻公司：「主旨：『．．送審部份視聽監控器材是否涉及 採購法同等品認定，本所答覆說明意見如下，請查照』、 說明：『二、因本案本事務所已於圖說上明確標示視聽監 控器材相關規格及標準，依政府採購法第二十六條之精神 ，本事務所圖說所列參考廠牌僅供採購參考，本案採購之 規格應以符合圖說規範為主，士鴻營造有限公司檢送之器 材如符本圖說規範，本事務所可依規範核對相對規格內容 ，不涉及同等品之認定』」；衛武營藝術文化中心籌備處 於97年4 月16日函文李永欣建築師事務所：「主旨：『檢 還有關貴所所送…之視聽監控設備送審資料一式三份（第 三次）乙案，請查照』、說明：『三、另固定廣播型喇叭 、功率放大器、主喇叭12" 低音、輔助喇叭、超重低音喇 叭、簡易型場燈控制器，各式訊號配線等設備，請依契約 圖說規定規格送審（請於97年4 月17日前送審）』」；於 97年4 月24日士鴻公司函文李永欣建築師事務所：「主旨 ：『．．部分視聽監控設備使用之廠牌與契約參考廠牌不 符疑義乙案，請貴所協助．．』、說明：『二、經查本工 程之部分視聽監控設備：固定廣播型喇叭、功率放大器、 主喇叭12" 低音、輔助喇叭、超重低音喇叭、簡易型場燈 控制器，各式訊號配線等設備，原規劃設計使用參考廠牌 ，依原規劃之規格、功能要求，經查設計參考廠牌規格均 無法全部合乎要求』」，有上開函文附於李永欣扣押物編 號肆可稽，則被告李永欣既可審核馬克林公司提出之送審 資料，並予以四次審核後始通過，則何以被告李永欣將馬 克林公司之競爭廠商即韋昕公司之送審資料交由馬克林公 司之負責人林傳裕審查? 足見被告李永欣、林傳裕有欲使 林傳裕經營之馬克林公司承作士鴻公司得標之上開工程標 中有關視聽音響設備部分，而就韋昕公司送審之資料為違 反法令之審查。 ㈧證人蔡敏文於本院審理時雖證述：以建築師倫理規範，法 令認知，建築師設計規劃案件，會找其他專業人員來參與 設計規劃，若有人得標後，在材料送審審查時，也會找原 先參與設計的公司來參與審查，因為他們對材料規格是最 清楚的等語（見本院卷第153 、154 頁）。惟查被告李永 順、林傳裕2 人，係就韋昕公司送審之資料為違反法令之 審查，已如前述，是證人蔡敏文之上開證詞，尚難採為被 告2 人有利之認定。又證人即士鴻公司負責人陳宗欽於本 院審理時雖證述：本件第1 次送審是送韋昕公司之材料規 定，因為他們的價格最低，送審沒有過之後，我們和馬克 林公司聯繫，他們價格有做調整，他們公司對現場和音響 比較熟，經比較馬克林公司與韋昕公司後，發現馬克林公 司比較合適等情（見本院卷一第157 、158 頁）。然查士 鴻公司係因韋昕公司第1 次送審資料被退回後，因恐韋昕 公司不知被退回送審之原因為何，且不知再行送審是否通 過，擔心因此延誤工期造成違約違款，乃與被告林傳裕洽 談以馬克林公司提出之視聽音響等資料送審等情，業據證 人潘建忠、林靜於原審結證明確，已如前述。從而，證人 陳宗欽上開證詞，顯與實情不符，自難採為有利於李永欣 、林傳裕之認定。另證人潘建忠於本院審理時雖證述：我 是士鴻公司之工務經理，本案我協助材料送審和工地事務 。韋昕公司和馬克林公司的送審文件原本要一併送給建築 師審查，基本上建築師沒有替我們審查兩份資料之義務。 我們是依據公司考量，願意送兩個甚至更多公司，讓我們 公司有選擇。李永欣建築師事務所有被查到韋昕公司送審 之資料，可能韋昕公司送到工地，而工地沒有正式以公文 送出去，而我們公司工務所與監造主任同一房間，辦公室 是在一起，是否是誤拿，我並不清楚等語（見本院卷一第 160 頁）。惟查在被告李永欣、林傳裕將韋昕公司第1 次 送審資料退回後，被告李永欣即未對於韋昕公司第2 次送 審資料予以審核批示，而僅對於林傳裕經營之馬克林公司 提出之送審資料審核，且任由馬克林公司送審四次，期間 均未對於韋昕公司之送審資料審核，對於韋昕公司而言， 已失其公平競爭之地位。業經本院認定如前，是證人潘建 忠之上開證詞，亦難採為有利於李永欣、林傳裕之認定。 ㈨查士鴻公司承攬本案上開工程，第1 次部分驗收於97年9 月8 日完成工程驗收，第2 次工程部分驗收（部分視聽監 控設備業於97年12月15日完成驗收。而本案之工程款業於 99年12月26日領取完畢，並於99年12月14日保固期滿在案 ，有衛武營藝術文化中心籌備處100年6月9日衛籌工字第1 0000024020號函及其檢送之相關工程結算書影本1 份附於 本院卷一第182 至204 頁可稽。又本件被告林傳裕經營之 馬克林公司因被告李永欣及林傳裕2 人之違法審查，致馬 克林公司得以與士鴻公司合作施作上開工程，有證人林靜 美庭呈之97年2 月18日合約報價單附卷可稽，是依財政部 96年營業事業各所得額、同業利潤計算標準淨利率計算23 % 計算，被告林傳裕經營之馬克林公司獲得106 萬8116元 之利益，並已得逞，應堪認定。 ㈩綜上所述，被告李永欣意圖為被告林傳裕經營之馬克林公 司之私人不法利益，於審查時，對於馬克林公司競爭廠商 即韋昕公司以士鴻公司提出有關視聽音響設備規格之送審 資料，與被告林傳裕基於共同之犯意聯絡，交由被告林傳 裕為違反法令之審查，以排除韋昕公司之競爭，使士鴻公 司無法掌握韋昕公司提出之送審資料何時可以通過，同時 亦以介紹被告林傳裕與士鴻公司認識之方式，使士鴻公司 在迫於其本身之工期、違約罰款等商業利益考量下，而與 當時競爭優勢之被告林傳裕所經營之馬克林公司合作，並 以馬克林公司提出資料送審，並讓被告林傳裕經營之馬克 林公司提出之資料送審通過而參與上開工程中有關視聽音 響設備等工程之施作，被告林傳裕經營之馬克林公司因而 獲得上開視聽音響工程施作之利益，被告李永欣、林傳裕 二人上開所辯無非係卸責之詞，不足採信。本件事證明確 ，被告2 人犯行，均堪認定。 二、論罪科刑： ㈠被告李永欣係受衛武營藝術文化中心委託提供規劃、設計、 審查、監造之人員，其意圖為馬克林公司不法之利益，於審 查時，對於韋昕公司提出送審之設備規格等資料交由被告林 傳裕為違反法令之審查，復又將韋昕公司提出之第二次送審 資料擱置，而僅就參與原規劃設計之被告林傳裕經營之馬克 林公司提出之送審資料為審查，並使馬克林公司之送審資料 通過，違反政府採購法第26條第2 項不得限制競爭之規定， 使馬克林公司因而獲得承作該部分工程之利益，是核其所為 ，係犯政府採購法第88條第1 項之受託辦理規劃、設計、審 查、監造人員意圖私利罪；被告林傳裕係為李永欣負責規劃 景觀改善工程中有關燈光、舞台、視聽、音響等設備之人， 其雖非受衛武營藝術文化中心委託提供規劃、設計、審查、 監造之人員，惟其與受政府機關即衛武營藝術文化中心委託 之有特定關係之被告李永欣共同意圖為馬克林公司不法之利 益，而於審查時，共同為違反法令之審查，依刑法第31條第 1 項前段「因身分或其他持定關係成立之罪，其共同實行、 教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論」之規定 ，核其所為，係犯政府採購法第88條第1 項之罪。被告李永 欣、林傳裕間，就上開犯行，有共同行為分擔及犯意聯絡， 均為共同正犯。又被告林傳裕係為李永欣負責規劃景觀改善 工程中關於燈光、舞台、視聽、音響等設備之專業人士，就 本案違反法令之審查，實居於於重要地位，所犯情節非輕， 並使馬克林公司獲得利益達106 萬8116元，自不宜依刑法第 31條第2項規定減輕其刑，併此敍明。 ㈡原審因而適用政府採購法第26條第2 項、第88條，刑法第11 條第1 項前段、第28條、第31條第1 項之規定，並審酌被告 李永欣係受政府機關委託提供規劃、設計、審查、監造之人 ，本應以政府機關之利益為最大考量，而擔負起監督工程品 質之責，竟為圖協助其參與舞台、燈光、視聽音響設備等部 分規劃設計之被告林傳裕（未給付設計費予林傳裕）經營之 馬克林公司日後可以施作該部分之工程，竟先與被告林傳裕 共同討論規劃工程標之廠商資格，再交由被告林傳裕為違反 法令之審查以排除其競爭對手，而達到二人規劃由馬克林公 司承作上開視聽音響工程之目的，嚴重違反政府採購法公平 、公開競爭之原則，被告林傳裕為確保其經營之馬克林公司 日後在有關舞台、燈光、視聽音響設備等工程有相較於其他 競爭廠商之優勢，竟私下與其協力廠商聯絡欲採用其等之產 品規格、或要求該等協力廠商提高報價予其競爭廠商，此均 有上開電話通訊譯文附卷可稽，或由被告林傳裕個人想法， 其並未收取本件視聽音響等規劃之設計費，故由其經營之馬 克林公司承作該部分工程，並不為過，然政府工程之採購、 施作係以全民、政府之利益為前提，而非以個人之利益，被 告林傳裕未收取設計費係其與被告李永欣間之事宜，尚難以 此即合理化其可以承作其參與設計規劃之工程，況且若任由 受政府機關委託之建築師與協助其參與設計規劃之人共謀設 計、得標或參與日後之工程，則此黑箱作業又豈是外人所一 眼可知? 對於其他欲競爭之廠商而言，又有何公平可言？政 府之工程品質又如何能達到確保? 況被告林傳裕於規劃設計 時，竟有部分提供完全無法符合規範功能之參考廠商（如固 定廣播型喇叭．．），致使馬克林公司在以同等品送審時， 無法提出比價表，最後只能在設計疏失之情形下以同等品通 過送審，並經行政院公共工程會委員會以該規劃設計疏失非 可歸責於士鴻公司（縱實際規劃設計者係馬克林公司之林傳 裕，而實際承作該工程者亦係林傳裕經營之馬克林公司）， 而認衛武營藝術文化中心仍應給付該部分之工程款予士鴻公 司，是因被告林傳裕、李永欣2 人之行為，導致政府機關利 益受損，是衡其上開罔顧公共工程之公信力及品質、獲得利 益之數額及2 人犯後均未能坦承犯行，態度非佳等一切情狀 ，各量處有期徒刑1 年10月，以資懲儆。經核原審此部分判 決認事用法並無不合，量刑亦屬適度，被告等上訴意旨，仍 執前詞，否認犯罪，指摘原審此部分判決不當，為無理由， 應予駁回。 貳、無罪及不另為無罪諭知部分： 一、公訴意旨略以： ㈠林朝號係衛武營藝術文化中心籌備處主任，呂彥龍係該籌備 處約聘副工程師，彼等共同辦理「衛武營藝術文化中心展示 表演空間及戶外景觀改善工程委託規劃設計監造技術服務案 」及衛武營藝術文化中心展示表演空間及戶外景觀改善工程 」二採購招標案之採購、發包及驗收等工作；均係依法令服 務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人 員（林朝號、呂彥龍部分業經原審判決無罪確定在案）。被 告蔡奇助係高雄市電影圖書館擔任技士，被告李永欣則係李 永欣建築師事務所負責人，被告林傳裕則是被告馬克林公司 （馬克林公司部分業經原審判決無罪確定在案）負責人，渠 等實質上均為衛武營藝術文化中心委託負責辦理該二標案之 規劃設計監造、投開標作業、廠商送審資料審查等工作。 ㈡96年8 月間，衛武營藝術文化中心籌備處主任林朝號，承辦 人員呂彥龍，彼等為辦理「衛武營藝術文化中心展示表演空 間及戶外景觀改善工程」招標案（本標案委託規劃設計係於 96年10月1 日公告，10月9 日開標；後續工程標案係於96年 12月3 日公告，12月18日開標），總工程經費1500萬元，明 知前開採購案必須依政府採購法之規定辦理公開招標，竟私 下與蔡奇助等人內定，由李永欣擔任委託規劃設計案建築師 ，馬克林公司負責人林傳裕為後續標案音響設備之承商。林 朝號、呂彥龍、蔡奇助、李永欣建築師及林傳裕等人於同年 8 月25日上午9 點前往衛武營藝術文化中心籌備處，就本標 案之規劃設計及後續辦理招標之事宜進行商討，達成共識後 ，由衛武營藝術文化中心籌備處以最有利標之方式，即形式 上以評選委員對投標廠商之企劃書進行審查，實際上內定由 李永欣建築師事務所承攬本標案之規劃設計監造，林傳裕則 負責協助李永欣建築師就音響、燈光及舞臺等設備規格部分 之規劃，以便該等集團人員進行綁標作業；隨後蔡奇助、李 永欣及林傳裕等人，於9 月4 日下午5 點多在高雄市電影圖 書館三樓放映室機房，就標案音響、燈光、舞臺等部分規格 後續如何綁標作業進行商討。有關委託規劃設計部分，由蔡 奇助及林傳裕共同以福懋公司高雄分公司曾承攬高雄市電影 圖書館「95年度戶外景觀照明設施工程」等相關服務建議書 電子檔資料，在蔡奇助任職之高雄市電影圖書館三樓放映室 機房內，代李永欣編輯企劃書（或服務建議書）參與投標審 查（該等資料存放在電影圖書館IBM 電腦伺服器內）。同年 10月9 日開標日，確定由李永欣建築師事務所以底價77萬元 得標；又彼等明知不得對標案相關規格進行不當之限制及審 查，在確定委外規劃設計由李永欣承攬後，後由蔡奇助負責 居間與衛武營文化藝術中心籌備處主任林朝號、行政室人員 陳彥舟、工務組人員呂彥龍、李永欣建築師及林傳裕聯繫如 何就標案規格進行綁標，最後決定，李永欣僅負責土木規劃 部分，而音響、燈光、舞臺、布幕等設備規格及規範，則由 林傳裕負責規劃及撰寫；隨後林傳裕即以馬克林公司代理「 YAMAHA」及福懋公司分公司等進口音響廠牌為規格設計，進 行綁標作業，其餘燈光、線材、舞臺及布幕部分，則分別由 配合廠商點燈公司（吳玥穎）、日銧公司（吳銀華）、遠訊 公司（負責人蔣曉青）、景誠公司（羅周文）、昕旺公司（ 陳輝雄）、登勝公司（許朝凱）、得琦公司（邱晉堂）等負 責提供規格供林傳裕設計規劃；嗣將本標案經費規劃為建築 景觀部分299 萬4780元、土木景觀設施及室內展演設備和裝 修873 萬840 元、水電及戶外燈具167 萬2100元，總工程費 用為1339萬7720元，林傳裕均以高於市價三成之方式規劃， 本案原規劃土木及水電二標辦理採購，而為規避外界質疑音 響、燈光等設備規格遭綁標，乃協議採「丙級以上營造廠與 甲級電器業」共同承攬方式辦理發包，如此一方面可避免彼 等涉入圍標之嫌疑，另一方面又可確保得標營造商勢必向馬 克林公司採購音響燈光等設備，96年12月18日確定由士鴻公 司取得該標案，而為確保士鴻公司必須向林傳裕洽購音響、 燈光等設備，在李永欣居間聯絡下，於97年2 月4 日下午2 點，邀集士鴻公司人員與林傳裕就音響燈光設備採購案進行 溝通，士鴻公司認為招標規範中規定，音響、燈光等設備有 三家廠牌產品參考或同等品可交貨，原配合廠商韋昕公司應 有能力提供，乃執意由韋昕公司提供資料送審，惟相關送審 資料後，李永欣即轉交由林傳裕審查，林傳裕為排除競爭對 手，即以送審資料不符招標規範為由代李永欣備函退回，除 要求士鴻公司再行補充資料重新送審外，另需將音響、燈光 等相關設備正本型錄資料送審，然因相關型錄正本資料均已 由林傳裕全盤掌控，並通知上游經銷商對所有探詢衛武營標 案之廠商全面封鎖貨源並提高價格，以斷絕韋昕公司取得正 本型錄資料及貨源，如此韋昕公司將無法順利取得正本型錄 資料及貨源確定遭到排除出局，而士鴻公司負責人陳世湖、 林姓會計小姐、潘建忠經理，在送審過程中，從李永欣、呂 彥龍等人知悉，本標案相關規格及規範均由林傳裕及李永欣 主導，為免工程施工過程遭到刁難，不得不與李永欣、林傳 裕及衛武營藝術文化中心籌備處呂彥龍等人達成協議，以馬 克林公司名義將相關資料送審，而林傳裕為獲取更大利益， 有關「固定廣播型喇叭」、「功率放大器」、「主喇叭12吋 」、「低音喇叭」、「超重低音喇叭」及「舞台監聽喇叭」 均以同等品馬克林公司音響等資料送審，李永欣及衛武營藝 術文化中心籌備處呂彥龍等人，明知該標案係由林傳裕主導 ，為讓審查過程形式上合法，除要求林傳裕補行製作價格比 較表及功能性差異分析表送審外，另就同等品審查標準從寬 認定，改以圖說規範為主，只要符合圖說規範，即不就品牌 加以審查，並提前讓林傳裕於審查通過前進場施工；而林朝 號及呂彥龍等人因讓李永欣及林傳裕等人以同等品設備送審 及施作，為避免日後遭檢調質疑有圍綁標及圖利廠商之嫌， 遂要求李永欣、林傳裕及潘建忠等以功能不足名義，配合以 比率辦理減價驗收，並擬妥減價單價分析表供林傳裕等人參 酌，經三方人員在士鴻營造工務所談判，林傳裕同意減價13 萬6909多元，李永欣則同意配合減價5 萬3900元，全案已於 97年5 月21日辦理驗收通過。依財政部96年營利事業各業所 得額、同業利潤計算標準淨利率計算23％計算，李永欣獲取 不法利益17萬7100元，林傳裕及馬克林公司則獲利139 萬50 00元，因認被告蔡奇助涉有貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款及政府採購法第88條罪嫌，被告李永欣、林傳裕涉有貪污 治罪條例第6 條第1 項第4 款罪嫌云云。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而刑事訴訟法 上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行 為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定犯罪 事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括 在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通 常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者 ，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而 有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，最高法院29 年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號 判例可資參照。 三、公訴意旨認被告蔡奇助涉有貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款及政府採購法第88條罪嫌，被告李永欣、林傳裕涉有貪污 治罪條例第6 條第1 項第4 款罪嫌，無非係以同案被告蔡奇 助、林傳裕、李永欣、林朝號、呂彥龍之調查及偵查筆錄之 陳述、證人潘建忠於調查及偵查筆錄之陳述、衛武營藝術文 化中心籌備處辦理上開二標案卷宗資料（含公告及招開標紀 錄）、被告蔡奇助、林傳裕、李永欣等人之行動電話通訊及 李永欣建築師事務所監察譯文、衛武營藝術文化中心展示表 演空間及戶外景觀改善工程委託規劃設計監造服務案參與工 作人員名冊、李永欣建築師事務所97年2 月13日函文影本等 為其主要論據。 四、訊據被告蔡奇助堅決否認有何違反貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款及政府採購法第88條犯行、被告李永欣、林傳裕堅 決否認有何違反貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款犯行，並 分別辯稱如下： ⑴被告蔡奇助辯稱：伊是因為舊長官林朝號主任來諮詢劇場的 空間及規劃概念，希望在有限經費內可以幫寫建議，伊乃建 議部分空間的需求及物件，及對於物件的詳細規範及器材等 級，伊從未指示任何人如何購買或訂做，過程中，也沒拿到 任何出席費在伊辦公室被查扣的電腦資訊資料內所看到的文 件資料只看到頁面是服務建議書，內容不是為衛武營而寫的 ，伊從來都沒有寫任何器材規格及指定廠牌，伊並未與林朝 號、呂彥龍私下將衛武營戶外景觀改善工程內定由李永欣擔 任委託規劃設計案之建築師，及由馬克林公司之負責人林傳 裕為後續標案音響設備之承商，亦未進行綁標，或對標案之 規格進行不當之限制及審查行為，亦無不法圖利等語； ⑵被告李永欣辯稱：衛武營戶外景觀改善工程之委託設計標案 之預算金額為925,000 元，未達行政院公共工程委員會公告 之金額1 百萬元，依政府採購法第2 條第1 項第2 款規定， 原得採限制性招標，本件委託設計標經文建會秘書室建議， 改採公開招標，並事前簽報核准於廠商未達3 家時改採限制 性招標，而於開標審查後，在無其他廠商競標之情形下，由 伊經營之李永欣建築師事務所得標，並無不法；至於林傳裕 為協助蔡奇助進行報價、規劃而引薦入本案之人員，因伊之 專長為建築與景觀設計，而本標案涉及機電、舞台、音響、 燈光等設備，乃由林傳裕參與協助正式設計規劃，伊就林傳 裕規劃設計之內容，已參酌他人意見及合理認知為監督及修 正，並未自始即有與林朝號、呂彥龍、蔡奇助有圖利林傳裕 或與之共謀綁標之情，並無涉嫌違反貪污治罪條例等語； ⑶被告林傳裕辯稱：伊非公務員，亦非受機關委託提供規劃、 設計、審查、監造等勞務之人員，自非貪污治罪條例第6 條 第1 項第4 款及政府採購法第88條適用之主體；李永欣未經 伊同意，將伊列入工作團隊人員名冊，伊只是協助建築師提 供專業意見，伊並未與公務員共同圖利等語； 五、本院查： 甲、被告蔡奇助無罪部分： ㈠按刑法第10條第2 項所謂「公務員」，在主體要件上，限於 服務於國家、地方自治團體所屬機關之公務人員，或是依法 令從事於公共事務而具有法定職務權限者，或是受國家、地 方自治團體所屬機關依法委託而從事與委託機關權限有關之 公共事務者；在事務要件上，除服務於國家或地方自治團體 所屬機關之人員外，則必須係從事於公共事務，且與公權力 之行使有關者，始足當之，私經濟行為並不包含在內，最高 法院96年台上字第6032號判決可資參照。又按貪污治罪條例 第2 條所指受公務機關委託承辦公務之人，係謂其所受委託 承辦者，必為該機關職掌公共事務（公權力）範圍內之公務 ，受任人因而享有公權力之職權及權利主體之身分，於其受 任之範圍內行使公權力而言。至若受公務機關委託，而所承 辦者僅係在行政機關指示下，協助該機關處理行政事務，性 質上僅為機關之輔助人力，並非獨立之官署或具有自主之地 位，尚難認係受公務機關委託從事公務之人員（最高法院96 年度台上字第1765號判決參照）。經查： 被告蔡奇助、李永欣、林傳裕非本案所稱之公務員： ⑴被告李永欣係李永欣建築師事務所負責人，負責「衛武營 藝術文化中心展示表演空間及戶外景觀改善工程委託規劃 設計監造技術服務案」及「衛武營藝術文化中心展示表演 空間及戶外景觀改善工程」之設計、規劃及監造，有上開 「衛營藝術文化中心展示表演空間及戶外景觀改善工程委 託規劃設計監造技術服務案契約書」在卷可憑（外放卷） ，依該「委託規劃設計監造服務契約」之第2 條第2 項第 5 目「協辦本工程招標、列席開標、協訂工程契約手續」 、第4 項第13款「協助辦理工程糾紛、爭議、索賠、仲裁 及訴訟等事項，並配合出席。乙方（即李永欣建築師事務 所）應協助解決本工程之糾紛．．．」、第11條第1 項「 與本契約履約標的有關之其他標的，經甲方交由其他廠商 承包時，乙方有與其他廠商互相協調配合之義務，以使該 等工作得以順利進行」，顯見該委託規劃設計監造服務契 約，乙方即被告李永欣負責之李永欣建築師事務所係「協 辦」、「顧問」之性質，以補衛武營藝術文化中心籌備處 相關承辦人員專業上之不足；且關於「衛武營藝術文化中 心展示表演空間及戶外景觀改善工程」之工程標開標時， 仍由衛武營藝術文化中心籌備處相關承辦人員進行相關資 料審查，該委託規劃設計監造廠商僅為協辦性質。是依上 開判決要旨，被告李永欣僅為機關之輔助人力，並非獨立 之官署或具有自主之地位，自難認係受公務機關委託從事 公務之人員。 ⑵被告林傳裕雖經被告李永欣列為上開委託規劃設計監造技 術服務標案之工作團隊人員之一，此有該工作團隊人員名 冊附於上開「衛營藝術文化中心展示表演空間及戶外景觀 改善工程委託規劃設計監造技術服務案契約書」內可稽（ 外放卷），惟其僅係協助被告李永欣規劃設計之人，已經 證人李永欣證述在卷（見原審卷一第287 、297 、303 頁 ），是被告林傳裕亦僅係受被告李永欣委託協助之人，自 難認係受公務機關委託從事公務之人員。 ⑶被告蔡奇助於96年間雖係在高雄市電影圖書館擔任技士， 惟其係應之前在高雄市文化中心時之同事即林朝號之要求 ，而提供舞台、劇場方面之意見，以供衛武營藝術文化中 心籌備處有關劇場方面專業之參考、諮詢，已經其自承在 卷（見原審卷二第17頁），核與林朝號於本院證述相合（ 見原審卷一第217 頁），是被告蔡奇助亦非受公務機關委 託從事公務之人員。 ㈡被告蔡奇助並未審查士鴻公司送審資料，亦未與被告李永欣 聯絡關於工程標中之視聽音響設備如何規劃設計，亦無與被 告林朝號、呂彥龍、李永欣、林傳裕共同圖利馬克林公司： ⑴被告蔡奇助確有應被告林朝號之請求協助對於衛武營舊營 區之空間規劃提出構想，而於96年8 月25日與被告林朝號 、呂彥龍、李永欣在衛武營開會，被告蔡奇助當日確有找 被告林傳裕前往以協助勘查空間及量尺寸情事，已經被告 蔡奇助自承在卷（見本院卷二第17-18 、23頁）。又雖被 告蔡奇助於96年10月9 日前開「委託設計監造服務標案」 由被告李永欣得標前，有分別與被告林傳裕、李永欣就上 開工程標中之舞台、燈光、音響等視聽設備部分如何規劃 設計電話聯絡，此有於96年9 月3 日20時24分、9 月29日 17 時11 分電話通訊監察譯文附卷可稽（見資料卷第17頁 反面-19 頁），惟有關上開委託設計監造服務標之公開招 標過程並無不法情事，已如前述，是縱被告蔡奇助有找被 告林傳裕參與幫忙，亦難遽而認定被告林朝號、呂彥龍、 李永欣、蔡奇助、林傳裕已於96年8 月25日開始規劃如起 訴書所述之綁標行為。 ⑵被告蔡奇助雖於被告李永欣標得上開設計監造服務標後， 被告林傳裕經營之馬克林公司與士鴻公司合作施作工程標 中之有關視聽音響設備工程期間，有與被告林傳裕電話聯 絡如何規劃設計舞台燈光音響、工程標之廠商資格問題， 有被告蔡奇助、林傳裕2 人分別於96年10月24日19時22分 （指戶外舞台）、同月29日11時11分（討論布幕）、96年 11月25日17時54分（指工程標之廠商資料即用營造與水電 聯合承攬）之電話通訊監察譯文（見資料卷第20頁反面－ 21頁反面、26頁反面），並經被告蔡奇助於原審陳稱：上 開係與林傳裕之對話（見原審卷二第25-26 、28頁）。是 縱被告蔡奇助與林傳裕間就舞台燈光音響等事項如何規劃 設計討論，惟本件被告李永欣係受委託規劃設計、審查、 監造之人，被告蔡奇助並未參與有關士鴻公司送審資料之 審查，其亦未與被告李永欣聯絡規劃設計情事，分別經被 告蔡奇助、李永欣於原審陳述在卷（見原審卷四第248-24 9 頁），且觀之被告蔡奇助之行動電話門號0000000000號 及被告李永欣行動電話號門0000000000號及市話00-00000 00號之電話監聽譯文，二人自96年11月2 日起至97年5 月 23日止均無電話聯絡資料（見資料卷23頁反面至28頁、12 4-137 、140-146 頁）；再由被告林傳裕於97年2 月4 日 收到被告李永欣交付韋昕公司以士鴻公司名義提出之第一 次送審資料、97年2 月18日告知被告李永欣已與士鴻公司 談好價格之後之電話通訊監察譯文觀之，除2 人於97年3 月5 日15時40分有聯絡外（見資料卷第96頁），此外均無 任何就審查、同等品事項而為討論，是此部分並無證據證 明被告李永欣有將士鴻公司送審資料交予被告蔡奇助，而 蔡奇助有與被告林傳裕、李永欣共同為違反法令之審查。 ⑶綜上所述，尚難認被告蔡奇助帶同被告林傳裕至衛武營營 區，事後並與林傳裕就如何規劃設計部分而討論，即遽認 被告蔡奇助係為被告林朝號、呂彥龍居間介紹牽線由被告 林傳裕為上開視聽音響設備等之規劃設計，並為日後馬克 林公司施作上開工程之綁標行為。從而，被告蔡奇助所辯 上情，應堪採信。此外，復查無其他確切之證據足證被告 蔡奇助有公訴人所指之犯行，依上開判例之意旨，應認不 能證明被告犯罪。則原審所為被告蔡奇助無罪之諭知，尚 無不當。 ⑷至於檢察官就被告蔡奇助提起上訴，其上訴意旨雖指稱「 由卷附資料可知，蔡奇助與李永欣、林傳裕2 人，有多次 討論及計劃之細節，且被告蔡奇助本人，對於視聽音響設 備等領域，又甚為熟悉，應知悉林傳裕有意投標系爭標案 等情。原審就此部份，徒以共同被告相互間證述為論據之 基礎，僅因共同被告間相互供述一致，即認定被告蔡奇助 未有替林朝號、呂彥龍居間介紹牽線，而由被告林傳裕為 上開系爭工程之視聽音響設備規劃設計等情，尚嫌速斷。 」及「雖被告蔡奇助與李永欣建築師之間，並未出現有相 關之通聯紀錄，然未有手機之通聯紀錄並不代表其2 人實 際上未有連繫（如：仍有可能透過他人，或使用其他未受 監聽之號碼取得聯繫。）況由被告蔡奇助與林傳裕2 人於 96年11月25日之通聯紀錄（略）可知被告蔡奇助2 人，確 曾討論在特定人士得標之後，即由特定之視聽廠商提供相 關視聽設備，並商討以此方式避嫌，顯見被告蔡奇助就圍 標、綁標等情早已有所知悉，並介入其中甚明。顯與李永 欣、林傳裕等人有犯意聯絡及行為分擔自屬共犯。」云云 。惟查系爭工程本係公開招標之工程，任何人如符資格， 均可參與投標，是被告蔡奇助縱知悉林傳裕有意投標系爭 標案，難謂其有何不法可言，亦與嗣後林傳裕是否參與系 爭工程之視聽音響設備規劃設計，毫無論理上之必然關係 ；自不能以此即推定，被告蔡奇助有知情並參與違法綁標 或審查之犯行。又查公訴人上訴意旨，雖另指稱，未有手 機之通聯紀錄，並不代表其2 人實際上未有聯繫云云，惟 按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。檢察官既知「被告 蔡奇助與李永欣之間，並未出現有相關之通聯紀錄」，竟 仍推測謂「仍有可能透過他人，或使用其他未受監聽之號 碼取得聯繫」，如此憑空臆想，顯無足取。至於公訴人上 訴意旨另所稱之被告蔡奇助與被告林傳裕2 人於96年11月 25日之通聯紀錄乙節，惟按11月25日其時猶在系爭工程「 工程標」於96年12月18日開標之前，自不可能談及要如何 審查之問題，而系爭工程之「設計監造服務標」則早在96 年10月15日即由被告李永欣得標，李永欣既然得標，且列 林傳裕為其工作團隊，彼等相談應如何設計規劃，乃屬當 然，又有何不法可言。況由通聯紀錄被告蔡奇助之回答， 無非「還好吧」「這樣哦。」「這樣」「嗯」「好啊。」 等無非聽到對方（即林傳裕）說話之表示，純屬應酬之語 ，且其間被告蔡奇助並未與林傳裕談論應如何設計規劃， 應採用何種規格設備，應如何開標，表示自己之意見或主 張，尚難憑此採為認定被告蔡奇助有參與討論違法綁標或 審查之證據。此再從林傳裕之通話中係稱「我昨天去建築 師那邊開會完，要過去找你」「他只是頭痛說要用什麼資 格來開標，後來跟他談論，用聯合承攬的。」「不然就以 他說的方式，主任也說他決定就可以了」「要乙級營造， 還有一個甲級營造電器承裝這樣子」「對啊，我沒關係， 我說到時他們標到的時候，再找我們視聽的買就可以了。 」「這樣就可以避開，那時候我們加入他們的團隊的嫌疑 了。」，無非是林傳裕單方轉述李永欣在規劃工程標之方 式及廠商資格之考量點，毫無談及要如何為不當之產品規 格限制或不當之審查，以使林傳裕得以取得系爭標案之燈 光音響設備器材之供應等情，且依所述內容，林傳裕亦知 依李永欣之規劃，伊並無參與投標之資格，及無從指定由 馬克林公司獨家提供燈光音響設備器材，因而遂稱「到時 候他們標到的時候，再找我們視聽的買就可以了。」「這 樣就可以避開我們加入他們的團隊的嫌疑了。」，即在表 明並未綁標或已暗定由馬克林公司取得燈光音響設備器材 供應之情形；是此次通聯紀錄，並無公訴人上訴意旨，所 稱「可知被告蔡奇助、林傳裕2 人確曾討論在特定之人士 得標之後，即由特定之視聽廠商提供相關視聽設備，並商 討以此方式避嫌」之結論，尚難僅憑上開通聯紀，遽認被 告蔡奇助有知情並參加違法綁標或審查之犯罪。公訴人上 訴意旨，仍執前詞，指摘原審此部分判決不當，為無理由 ，應予駁回。 乙、就被告李永欣、林傳裕2人不另為無罪諭知部： 按貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪，係屬身分犯 ，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，無此身分者，依 同條例第3 條之規定，固亦得成立本罪之共同正犯，然必無 此身分者與有此身分者，彼此有犯意聯絡及行為分擔，朝同 一目的，共同對於有此身分者所主管或監督之事務，直接或 間接圖得該有此身分者本人或圖得其他第三人不法之利益， 始足當之。本件被告李永欣、林傳裕均不具刑法第10條第2 項公務員之身分，已如前述，而本件公訴人所認具公務員身 分之林朝號、呂彥龍既經原審認為渠等於本件「委託設計監 造服務標案」及「景觀改善工程標案」之招標、決標及得標 過程並無不法，亦無證據證明林朝號、呂彥龍2 人與被告李 永欣、林傳裕有何如起訴書所載之圖利、綁標行為，而為被 告林朝號、呂彥龍無罪之諭知，並經確定在案，是公訴人指 述被告林傳裕、李永欣2 人涉有貪污治罪條例第6 條第1 項 第4 款罪嫌，尚有誤認。惟而公訴人認被告李永欣、林傳裕 就貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款此部分與上開論罪科刑 之違反政府採購法第88條部分，有想像競合之裁判上一罪關 係，故就此部分，爰不另為無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。 中 華 民 國 100 年 7 月 14 日 刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗 法 官 蔡廣昇 法 官 謝宏宗 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 被告蔡奇助不得上訴。 中 華 民 國 100 年 7 月 15 日 書記官 蘇恒仁 附錄本判決論罪科刑法條： 政府採購法第88條 （受託辦理採購人員意圖私利之處罰） 受機關委託提供採購規劃、設計、審查、監造、專案管理或代辦 採購廠商之人員，意圖為私人不法之利益，對技術、工法、材料 、設備或規格，為違反法令之限制或審查，因而獲得利益者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金 。其意圖為私人不法之利益，對廠商或分包廠商之資格為違反法 令之限制或審查，因而獲得利益者，亦同。 前項之未遂犯罰之。