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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　100年度上字第253號 上　訴　人　　同濟堂百貨股份有限公司 兼法定代理人　譚彩鳳（兼譚錦鳳之承當訴訟人） 上　訴　人　　譚正中 　　　　　　　安可宏 共　　　同 訴訟代理人　　譚玉鳳 上　訴　人 兼被上訴人　　鄭國伸 被 上訴 人　　大都會國際飯店股份有限公司 兼法定代理人　曹來春 被 上訴 人　　張簡安 上列4 人共同 訴訟代理人　　郭家駿律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國100 年9 月8 日臺灣高雄地方法院99年度訴字第753 號第一審判決提起上訴， 並為訴之追加，本院於102 年10月9 日言詞辯論終結，判決如下 ： 主 文 原判決關於：㈠駁回上訴人譚正中、譚彩鳳後開第二、三項之訴 部分；㈡命上訴人鄭國伸給付本息部分及該部分假執行之宣告； 暨訴訟費用之裁判，均廢棄。 被上訴人鄭國伸與大都會國際飯店股份有限公司應連帶給付譚彩 鳳新台幣壹萬玖仟玖佰叄拾元，及鄭國伸自民國九十八年十二月 三日起，大都會國際飯店股份有限公司自民國九十九年五月十八 日至清償日止，均按週年利率百分之五計算之利息。 被上訴人鄭國伸與大都會國際飯店股份有限公司應連帶給付譚正 中新台幣肆拾柒萬元，及鄭國伸自民國九十八年十二月三日起， 大都會國際飯店股份有限公司自民國九十九年五月十八日至清償 日止，均按週年利率百分之五計算之利息。 本判決第一項㈡之廢棄部分，譚錦鳳在第一審之訴及假執行之聲 請均駁回。 同濟堂百貨股份有限公司及安可宏之上訴均駁回。 譚彩鳳、譚正中其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用，由鄭國伸與大都會國際飯店股份有限公司 負擔百分之二十，由譚正中負擔百分之十五，譚彩鳳負擔百分之 四十，由同濟堂百貨股份有限公司負擔百分之十八，由安可宏負 擔百分之七。 事 實 及 理 由 一、查譚彩鳳受讓原上訴人譚錦鳳就本件訴訟標的之法律關係， 經兩造同意，其聲請承當訴訟，依民事訴訟法第254 條第1 項規定，應予准許，核先敘明。 二、上訴人同濟堂百貨股份有限公司（下稱同濟堂百貨）、譚彩 鳳、譚正中、安可宏（下稱同濟堂百貨等人）主張：如附表 一、二所示物品分別為同濟堂百貨等人與譚錦鳳所有，設置 或置放於高雄市○○區○○○路○○○ 號尖美商業廣場一樓倉 庫，詎被上訴人曹來春及張簡安指示上訴人鄭國伸，未經渠 等同意，於96年11月底將附表一所示設置在高雄市○○區○ ○○路○○○ 號及266 號西邊之玻璃門上方不銹鋼門框拆除； 96年11月3 日之後數日之某日，由鄭國伸帶領工人將附表一 所示設置在高雄市○○區○○○路○○○ 號之鐵製遮陽棚拆除 ，及將附表一所示其餘物品搬走，並於用水沖洗地板時，毀 損譚正中、譚彩鳳、譚錦鳳、同濟堂百貨所有如附表二所示 之物品。另大都會國際飯店股份有限公司（下稱大都會飯店 ）設於6 樓健康俱樂部之游泳池、三溫暖及SPA 設施漏水， 造成附表二所示，安可宏所有之尖美商業廣場5 樓天花板及 地板損壞。譚彩鳳、譚錦鳳、同濟堂百貨、譚正中、安可宏 因此依序受50萬元、47萬元、45萬元、85萬元、18萬元之損 失。曹來春、張簡安及鄭國伸應負共同侵權行為責任。又曹 來春、張簡安分別為大都會公司之董事長及總經理，鄭國伸 為大都會公司之受僱人，均因執行職務而為上開行為，依民 法第28條及第188 條之規定，大都會公司亦應負連帶賠償責 任。爰依民法第185 條、第188 條第1 項、第28條之規定， 求為判決：㈠被上訴人應依序連帶給付同濟堂百貨公司45萬 元、譚彩鳳50萬元、譚錦鳳47萬元、譚正中85萬元、安可宏 18萬元，及曹來春、張簡安、鄭國伸均自起訴狀送達翌日即 98年12月3 日起，大都會公司自99年5 月18日起，均至清償 日止，按週年利率5 % 計算之利息。㈡願供擔保請准予宣告 假執行。 三、曹來春、張簡安、鄭國伸、大都會飯店（曹來春等人）則以 ：否認有搬運、毀損對造所有如附表一、二所示物品之行為 。張簡安於97年3 月間方至大都會飯店工作，與本件事實無 關。安可宏所有建物之5 樓天花板及地板，早於大都會飯店 前手尖美百貨股份有限公司（下稱尖美百貨）及圓頂飯店經 營時即因漏水而損壞，並非因大都會飯店游泳池漏水所致。 對造主張附表所示物品受損之時間，迄其提起本訴時已罹於 2 年時效。對造未能舉證證明附表所示物品為鄭國伸所搬走 、毀壞等語，資為抗辯。 四、原審判命鄭國伸應給付譚錦鳳36萬6000元及自98年12月3 日 起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，駁回譚錦鳳其餘 之訴及駁回同濟堂百貨、譚正中、譚彩鳳、安可宏之訴，並 依職權宣告假執行及附條件免為假執行之宣告。上訴人同濟 堂百貨等人及鄭國伸均不服，提起上訴，同濟堂百貨等人請 求：㈠原判決駁回同濟堂百貨等人後開第㈡、㈢、㈣項之訴 部分廢棄。㈡被上訴人應連帶給付同濟堂百貨45萬元、譚正 中85萬元、譚彩鳳50萬元、安可宏18萬元，及曹來春、張簡 安、鄭國伸均自98年12月3 日起，大都會公司自99年5 月18 日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢被上訴 人曹來春、張簡安、大都會飯店應就原判決所命鄭國伸給付 本息部分，與鄭國伸負連帶給付之責。㈣被上訴人應再連帶 給付譚彩鳳10萬4000元，及曹來春、張簡安、鄭國伸均自起 訴狀送達翌日即98年12月3 日起，大都會公司自99年5 月18 日起，均至清償日止，按週年利率5 % 計算之利息。㈤願供 擔保請准予宣告假執行。被上訴人則聲明駁回同濟堂百貨等 人之上訴，並陳明如受不利判決，願供擔保，請准免為假執 行之宣告。鄭國伸請求：㈠原判決不利於鄭國伸部分廢棄； ㈡上開廢棄部分，譚錦鳳在第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。譚彩鳳則聲明駁回鄭國伸之上訴（譚正中、譚彩鳳、同 濟堂百貨基於同一基礎事實，於本院主張鄭國伸指示工人將 附表一所示物品載走，受有不當利得，追加依民法第179 條 之規定，請求鄭國伸返還，程序上合乎民事訴訟法第446 條 第1 項準用第255 條第1 項第2 款之規定，應予准許）。 五、兩造不爭執事項： ㈠曹來春、張簡安分別為大都會公司之董事長及總經理，鄭國 伸為其員工。 ㈡如附表一、二所示物品，除鐵製遮陽板及白鐵製門框係屬屋 主即出租人張芳迎所有外，其餘物品分別為同濟堂百貨等人 與譚錦鳳所有。 六、兩造爭執事項： ㈠本件損害賠償請求權是否罹於時效而消滅？ ㈡鄭國伸是否有帶領工人將同濟堂百貨倉庫內之物品搬出，並 將不銹鋼門框及鐵製遮陽棚拆除，且於用水沖洗時，弄濕物 品？如是，鄭國伸所為是否係受曹來春及張簡安之指示？ ㈢上訴人就如附表一所示物品請求損害賠償或返還所受利益， 有無理由？ ㈣上訴人就如附表二所示物品，請求損害賠償，有無理由？ ㈤若同濟堂百貨等人得請賠償損害，得請求之金額為多少？ 七、本院判斷： ㈠本件損害賠償請求權是否罹於時效而消滅？ ⒈安可宏之請求權是否罹於時效而消滅？ ⑴按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害 及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅，民法第197 條第 1 項前段定有明文。查安可宏主張：「大都會飯店自96年間 明知設於尖美商業廣場之6 樓健康俱樂部之游泳池、三溫暖 及SPA 設施有小量漏水現象，在未修復前即讓客人使用該游 泳池及SPA 設備，之後又在整修時未仔細監督工人施工，因 施工不當，導致4 樓及5 樓漏水現象日趨嚴重，造成地板、 天花板及裝潢殘破損壞，．．．安可宏於96年11月間發現此 嚴重漏水現象，因此立即委任譚錦鳳報案」等情，業經安可 宏陳明（見本院卷一第9 頁所附聲明上訴狀），足認安可宏 於96年11月間即知有損害及賠償義務人，安可宏嗣後改稱其 於98年間由譚錦鳳告知始知悉其所有之5 樓房屋受損云云， 要無可採。 ⑵據證人即同濟堂百貨之廠商柯由美證述：「在九十六年十二 月時，被告張簡安、鄭國伸與原告等人在現場勘查看有什麼 東西壞掉，我也有跟去看，有看到四、五樓的天花板及地板 損壞很嚴重有漏水，．．張簡安有說要把四、五樓修理好， ．。」，且張簡安係大都會飯店之總經理，為兩造所不爭， 固足認張簡安於96年12月間已代表大都會飯店對於安可宏承 認其損害賠償請求權存在，依民法第129 條第1 項第2 款及 第137 條第1 項之規定，該請求權之消滅時效因而中斷，自 96年12月間應重新起算，惟安可宏遲至99年3 月31日始具狀 追加大都會飯店為被告，請求該飯店賠償損害（見原審卷一 第71頁所附追加起訴狀），其侵權行為損害賠償請求權顯已 逾2 年時效期間而消滅，大都會飯店拒絕給付，即屬有據。 ⑶至柯由美證述：「後來大都會酒店開幕的時候，譚錦鳳有問 曹來春說你們不是要賠償，曹來春有請原告算一算，他會負 責。當時我有在現場看到及聽到。」僅足證明曹來春係就譚 錦鳳所詢問賠償事項表示負責，並不能證明曹來春係對安可 宏承認其請求權存在；柯由美雖證述：「97年清明節左右， 原告於大都會酒店的一樓有問張簡安說你們不是說要賠償， 張簡安也說他們會負責賠償」（原審卷二第45頁），惟依高 絃騰證述：「他們拿水清洗，就弄得很多水，譚正中說東西 弄壞你們要賠償。．．（你有無當場聽到鄭國伸答應要賠償 ？）有，．（之後你有無看到大都會酒店的人跟同濟堂的人 談賠償的事情？）之後總經理有說要賠償。．．97年清明節 左右，張簡安也說他們會負責賠償，．．是在雪膚樂旁邊， ．是大都會酒店門口．．有答應要賠償，柯由美有看到」（ 本院卷二第119 至122 頁），足認張簡安於97年4 月間係就 鄭國伸帶領工人用水沖清洗地板時而毀損物品一事（如後述 ），代表大都會飯店對於譚正中等人承認渠等之請求權存在 ，並非就安可宏之5 樓天花板及地板損壞一節，向安可宏表 示負責賠償；而柯由美另證述「另外在清明節時，鄭國伸也 有表示說要賠償遮陽棚以及淋濕物品的損失。」，亦與安可 宏之系爭地板、天花板及裝潢損壞之損害賠償請求權無涉； 柯由美固另證述：「另外在九十八年十二月的時候，有一個 律師打電話來表示曹來春希望與原告和解，但因為金額談不 攏，所以沒有達成和解。」惟據同濟堂百貨等人自陳：因為 郭律師（即郭家駿律師）打電話給譚錦鳳的時候，柯由美有 聽到，可能有擴音，所以譚錦鳳講話的時候柯由美應該有聽 到等語（本院卷三第42頁），可見郭家駿律師打電話之對象 係譚錦鳳而非安可宏，且據郭家駿律師陳述：伊當時電話中 並未告知譚家姊妹說要賠償何項目等語，自不得據此即認郭 家駿律師已代表大都會飯店向安可宏承認其請求權存在；至 柯由美另證述：「（九十八年六月十二日，檢察官是否有到 場勘驗？）有的。當時我有聽到大都會的經理及總經理有承 認說東西是他們拿走及毀損的，他們會賠償」，惟同濟堂百 貨等人就此部分證詞係陳述「足證大都會飯店職員張簡安、 鄭國安依照董事長曹來春的指示，為美化公司環境而加損害 於原告」（本院卷一第64頁），核與安可宏所主張其系爭地 板、天花板及裝潢損壞係因大都會飯店設於6 樓健康俱樂部 之游泳池、三溫暖及SPA 設施漏水所造成無關，且柯由美並 未證述大都會飯店經理及總經理係向安可宏承認其請求權存 在；而柯由美另證述：98年6 月檢察官來現場勘驗時，我有 聽到檢察官說他們都承認他們毀損的，他們也答應要賠償了 ，你們不用作證了」，無非轉述檢察官之陳述，不能證明大 都會飯店於98年6 月有向安可宏承認其請求權存在之事實。 從而柯由美上開證詞均不足為安可宏有利之認定。 ⒉同濟堂百貨、譚彩鳳、譚正中（下稱譚正中等人）之請求權 是否罹於時效而消滅？ ⑴曹來春等3 人雖主張：譚正中等3 人主張系爭物品於96年11 月間即遭搬走及毀損，乃遲至98年11月2 日始提起本件訴訟 ，其請求權均已罹於時效而消滅云云。惟查，譚正中等人於 原審固主張：96年11月間曹來春及張簡安指示鄭國伸，在未 經其同意下，分別搬走、拆走如附表一所示物品，及毀損如 附表二所示物品，致渠等受有損害等情，惟譚正中、譚彩鳳 、同濟堂百貨於原審並未陳述渠等於96年11月2 日之前即遭 曹來春等人共同侵權行為，且據渠等於本院陳述：不銹鋼門 框係於96年11底遭拆除，遮陽棚係於96年11月3 日之後數日 之某日遭拆除等語。雖譚彩鳳於本件起訴前之偵查中陳述： 「遮陽棚及不繡鋼門框係於96年間遭拆除，從96年8 月開始 陸續遭破壞」，惟譚彩鳳於偵查中亦未陳述遮陽棚及不繡鋼 門框係於96年11月2 日之前即遭拆除搬走。張芳迎雖證稱： 「95年間約清明節時，原告告訴我說尖美百貨的遮陽棚壞掉 了，我不知道是何人弄壞的，我到現場時，採光罩就已經壞 掉了，但因為我認為要打官司很麻煩，所以譚彩鳳賠我1 萬 元，要我把所受損害的請求權讓與給她，我除了那一次外， 就沒有到過大都會酒店等語。然張芳迎於97年4 月21日出具 之損害賠償請求權讓與書上記載遮陽棚被拆除之時間係96年 11月間，且依張芳迎另證述「我是在大昌路看完後，就到同 濟堂蓋上開的章了，但不是同一天。」（原審卷二第23頁） ，固足認其陳述於95年清明節知悉遮陽棚被拆除之年份有誤 ，惟其出具之損害賠償請求權讓與書上記載遮陽棚被拆除之 時間既為「96年11月間」，而非「96年11月2 日前之某日」 ，自不能據此推論遮陽棚於96年11月2 日之前即遭拆除搬走 。而高雄市政府消防局函稱系爭處所於96年7 月22日發生火 災，縱使大都會飯店於火災發生後開始裝潢，亦不能執此推 論系爭物品係於96年11月2 日之前即遭搬走、拆除及毀損。 又譚彩鳳於偵查中並未陳述不銹鋼門框及遮陽棚係於96年7 月間遭拆除，自不得以高雄地檢署97年度偵字第22423 號、 97年度偵續字第485 號不起訴處分書認定不銹鋼門框及遮陽 棚係於96年7 月間遭拆除，而譚彩鳳於刑事再議狀未予否認 ，即認譚彩鳳自陳不銹鋼門框及遮陽棚係於96年7 月間遭拆 除搬走。準此，曹來春等3 人既未能舉證證明譚正中等人之 損害賠償請求權已罹於時效而消滅，渠等提出時效抗辯，自 不足取。 ⑵大都會飯店雖主張：譚正中等人主張其系爭物品於96年11月 間即遭搬走及毀損，乃遲至99年3 月21日始追加大都會飯店 為被告，其請求權均已罹於時效而消滅云云。惟張簡安於97 年4 月間已就鄭國伸帶領工人用水沖清洗地板時而毀損物品 一事，代表大都會飯店對於譚正中等人承認渠等之請求權存 在，業如前述，依民法第129 條第1 項第2 款及第137 條第 1 項之規定，譚正中等人對於大都會飯店之請求權，其滅時 效因而中斷，自97年4 月間應重新起算，則譚正中等人於99 年3 月31日追加大都會飯店為被告，請求該飯店賠償損害， 並未逾二年時效期間，大都會飯店就此部分提出時效抗辯， 要無可取。 ㈡鄭國伸是否有帶領工人將同濟堂百貨倉庫內之物品搬出，並 將不銹鋼門框及鐵製遮陽棚拆除，且於用水沖洗時，弄濕物 品？如是，鄭國伸所為是否係受曹來春及張簡安之指示？ ⒈譚正中等人主張：大都會飯店為裝潢飯店，由鄭國伸於96年 11月間指揮工人清理該飯店一樓時，將同濟堂百貨倉庫內之 物品搬出，並將倉庫玻璃門上之不銹鋼門框及譚彩鳳所租房 屋之鐵製遮陽棚拆除，且於灑水沖洗時，弄濕中藥材、帽子 等物品及畫作等情，業舉證人柯由美證述：「我記得96年11 月間時，被告為了裝潢酒店，所以把擺在同濟堂的物品弄壞 ，還有把白鐵製的門框及鐵製遮陽棚拆除，．為了清洗，． 用水柱沖，有沖到同濟堂這邊來，弄濕原告主張的物品及畫 作．．那時我在場，．．大都會的人還是把放在那邊的物品 搬走」、「當時鄭國伸率工人清理、噴水，把同濟堂的模特 兒、木製的櫃子還有很多桌子、椅子搬開，清理美容專櫃， 把同濟堂的東西都搬出來．．我看到玻璃門被拆掉，．．鄭 國伸還是繼續指揮工人清洗、灑水搬東西」（原審卷一第22 8 至229 頁、原審卷二第43至44頁），及證人即同濟堂百貨 清潔工李月茹證述：「96年11月時，同濟堂百貨公司囤積於 公司的貨品有被人破壞，我有告訴那些噴水的人說藥品及圖 畫及百貨、衣服帽子等有被破壞．．．我有看到人噴水，是 大都會飯店的員工噴的。．．（照片上的畫作，是否確實是 當時被噴水的畫作？）是的。照片上有二匹馬的畫作，當時 沒有掛上，是放在倉庫等語（原審卷一第251 至253 頁）， 及證人即任職警光保全之藍一勝證述：「（於96年11月時， 在大都會酒店有發生什麼事？）當時是因為客戶有發報保全 系統，所以我有到現場查看，．譚正中到現場之後，有與 拆白鐵門的工人爭吵。．．當時我是有看到鄭國伸在現場指 揮工人在拆除白鐵門框。．．（同濟堂百貨的白鐵門框所在 的房間，有什麼東西？）我記得那是一間倉庫，裡面有女性 的衣服、帽子、中藥及字畫．．知道當時倉庫裡面都是水」 （原審卷一第328 至331 頁），及證人即雪膚樂職員陳沛瀠 證述：同事柯小姐接到手機電話說百貨公司的警鈴作響，． ．看到有工人在拆通道的白鐵門，百貨公司的阿姨叫工人不 要破壞，我大概看一下，就繼續上班，打烊之後我還再去看 一下，發現地板都濕了，而譚小姐請求我幫忙盤點一下，我 就幫忙，也就看到這些東西。當天已經太晚了，大概粗略算 一下幾箱而已，因為有遺失還有被水噴濕的，我是負責紀錄 等語（本院卷二第50頁以下），及證人即同濟堂公司之客戶 高絃騰證述：「．．當天是要去買化妝品的時候，雪膚樂的 經理柯由美說譚先生打電話給她說警鈴響了，叫她去現場看 ，我就跟著去看，當時門框已經被拆掉了，我看到有人在搬 東西，．．當時在現場有看到鄭國伸。鄭國伸指揮工人清理 環境時搬走那些東西，．．他們拿水清洗，就弄得很多水， 譚正中說東西弄壞你們要賠償等語（本院卷二第119 頁以下 ），查上開證人所述乃渠等親身經歷之情，不因被上訴人質 疑其證詞有偏頗之虞而影響其真實性，自屬可採，並有譚正 中提出之照片為證，是譚正中等人此部分主張，堪予信實。 ⒉證人即向大都會酒店承攬工地拆除工程之包商莊國家證稱： 大都會公司在現場指揮伊施作的人叫做蔡志忠，伊不認識鄭 國伸，印象中並無將東西搬走或噴水毀損之情事，當時有一 名與大都會公司無關的婦人在現場阻擋，看到工人將東西搬 出來，說東西是她的，工人將東西搬到旁邊，那位婦人就將 東西載走等語，惟鄭國伸於96年11月間指揮工人清理大都會 飯店一樓時，有將同濟堂百貨倉庫內之物品搬出，並將不銹 鋼門框及鐵製遮陽棚拆除，且於用水沖洗時，弄濕物品等情 ，業經柯由美、李月茹、藍一勝到庭證實，業如前述，而莊 國家僅承攬拆除工程，其稱與鄭國伸不相識或無工人將東西 搬走或噴水毀損之印象，並不能推翻鄭國伸有前揭行為之認 定。被上訴人引莊國家證述與柯由美所證：工人搬東西出來 時伊與上訴人的家屬等人在場等情相符，主張鄭國伸並未在 場指揮工人搬走物品、拆除門框等及弄濕物品云云，核不足 取。 ⒊鄭國伸固有帶領工人將同濟堂百貨倉庫內之物品搬出，並將 不銹鋼門框及鐵製遮陽棚拆除，且於用水沖洗時，弄濕物品 之行為，然上訴人就其主張鄭國伸所為係受曹來春及張簡安 之指示云云，並未舉證以實其說，是上訴人此部分主張為不 足採。 ㈢上訴人主張如附表一所示物品遭鄭國伸帶領工人搬走、拆走 ，為被上訴人所否認。經查： ⒈譚正中等人主張：譚正中所有之燕窩，譚彩鳳所有之冬季帽 子1000頂、女用內褲100 套、夏季女洋裝240 件、冬季女洋 裝240 件，同濟堂百貨所有之女套裝60套、女長褲240 件、 牛仔長褲240 件、牛仔短褲240 件，均遭鄭國伸帶領工人搬 走云云，雖提出估價單及進貨憑證為憑，惟此僅能證明譚正 中、譚彩鳳及同濟堂百貨曾買進上開物品，並不足以證明該 物品確實置放於尖美商業廣場及遭鄭國伸帶領工人搬走之事 實。邱和安雖證稱：我在96年11月間回去盤點物品時，看到 帽子有10箱不見了，另外有10盒燕窩不見了，我去現場時， 原審卷一第56、58頁的衣服（即譚彩鳳於96年7 月3 日、96 年8 月5 日，同濟堂百貨於96年8 月2 日進貨之服裝），已 經不見了等語。惟依邱和安另證述：於96年11月左右，同濟 堂百貨說他們有東西毀損，請我回去幫他們盤點，因為當初 進貨時，我有幫同濟堂清點進來的貨物，是按估價單盤點等 語（原審卷二第42頁）。是邱和安係事後受託至同濟堂百貨 按進貨估價單為盤點，其既未當場目賭燕窩等物遭搬走，是 其上開所述，不足為譚正中、譚彩鳳、同濟堂百貨有利之認 定。又邱和安於原審已證述其於96年11月至現場清點時，是 按估價單盤點，以口頭告訴譚先生盤點結果，並未製作盤點 紀錄，亦未作清點明細等語（原審卷二第42頁）。則陳沛瀠 所述：盤點有做紀錄，紀錄交給趙伯倫等語，顯與邱和安陳 述不同，要非可採。上訴人提出用以證明系爭物品於事發當 時存在之盤點表，係由趙伯倫具名之「同濟堂百貨股份有限 公司庫存表」，惟系爭物品如係賣給譚正中、譚彩鳳等人， 卻出現在「同濟堂百貨」之庫存表中，與事理有違。且庫存 表記載進出貨日期相差4 個月左右，卻無任何銷售量，亦不 合理。況一般倉管人員製作庫存表時應不會在庫存表上記載 「大都會偷搬」或「大都會毀損」等字樣，是上開庫存表應 係上訴人臨訟製作之文書，不足作為譚正中、譚彩鳳及同濟 堂百貨有利之認定。至柯由美雖證述：96年11月間的時候， 上開物品有一部分被搬走等語，惟柯由美另證稱：我有看到 那些工人搬了很多箱東西出去，但我不知道箱子裡面是什麼 東西等語（原審卷二第44頁），則其所述亦不足以證明譚正 中、譚彩鳳及同濟堂百貨有前開物品遭搬走之事實。是譚正 中、譚彩鳳及同濟堂百貨主張渠等上開物品均遭鄭國伸帶領 工人搬走之事實，既未能立證證明，即無侵權行為及不當得 利可言。從而譚正中、譚彩鳳及同濟堂百貨依侵權行為及不 當得利請求被上訴人賠償損害或返還所受利益，洵屬無據。 ⒉譚彩鳳主張：系爭鐵製遮陽板1 個及白鐵製門框1 式遭鄭國 伸帶領工人拆走，業據柯由美證述明確，並有照片為證，應 堪信實。惟該鐵製遮陽板及白鐵製門框均設置在譚彩鳳所承 租之房屋上，係屬出租人張芳迎所有，譚彩鳳僅向張芳迎賠 償鐵製遮陽板之損失並受讓張芳迎之損害賠償債權（詳後述 ），並未賠償白鐵製門框之損失，業據上訴人陳明（本院卷 三第43頁）。按承租人應以善良管理人之注意，保管租賃物 。承租人違反前項義務，致租賃物毀損、滅失者，負損害賠 償責任。民法第432 條第1 、2 項定有明文。又租賃存續中 ，租賃物因不應由承租人負責之事由而滅失時，承租人不負 損害賠償責任。所謂應由承租人負責之事由，除法有特別規 定或該地方有特別習慣或當事人間有特別約定，承租人於事 變亦應負責外，以承租人之故意或過失為限（最高法院18年 上字第1074號判例參照）。系爭白鐵製門框係遭鄭國伸帶領 工人拆走，已如前述，應屬事變。而譚彩鳳並未舉證證明此 係屬應由承租人負責之事由，是其主張因鐵製門框遭拆走而 負回復原狀之義務云云為不足取，即無損害賠償請求權可言 ，亦不生不當得利之問題。從而譚彩鳳主張其因白鐵製門框 遭鄭國伸帶領工人拆走，而受有損失，依侵權行為及不當得 利請求被上訴人賠償損害或返還所受利益，即屬無據。 ⒊譚彩鳳主張：伊以8750元自高絃騰購買商用模特兒3 個，譚 錦鳳以2 萬元自高絃騰購買木製櫥櫃1 個等情，業經高絃騰 到庭證實（本院卷二第127 至129 頁），並出具讓售書為證 ，且據高絃騰證述：伊在場看到工人清理東西，有將商用模 特兒及木製櫥櫃搬離開倉庫放在旁邊、外面等語（本院卷二 第122 、128 至129 頁）。雖高絃騰另稱：後來我先離開， 我沒有待到最後，所以沒有看到工人將東西搬離現場等語， 惟據柯由美證述：「同濟堂的人有說他們會自己搬，但大都 會的人還是把放在那邊的物品搬走了」等語（原審卷一第22 9 頁），堪認譚彩鳳主張商用模特兒及木製櫥櫃均遭鄭國伸 帶領工人搬走等語，應可採信。 ㈣上訴人主張如附表二所示物品因鄭國伸帶領工人於用水沖洗 地板時遭毀損而受有損害，為被上訴人所否認。經查： ⒈譚正中主張其所有之冬蟲夏草4 斤、00年生韓國高麗蔘8 斤 、洋蔘50斤、花旗蔘50斤，因水浸發霉無法食用，受有損害 ；譚彩鳳所有之冬季帽子1300頂（13箱），因水浸發霉無法 正常販售而受有損害；同濟堂百貨主張其所有之雪膚勒口紅 336 支、固定色口紅912 支、保養乳液96瓶，遭水浸發霉無 法展示使用等情，業據提出柯由美所出具之96年7 月20日進 貨憑單（冬蟲夏草等）、江語涵出具之96年7 月3 日估價單 （冬季帽子）、柯由美出具之96年6 月25日估價單（口紅乳 液）及照片為證，並據柯由美證述：「我記得96年11月間時 ，被告為了裝潢酒店，把擺在同濟堂的物品弄壞，．．被告 為了清洗，所以用水柱沖，有沖到同濟堂這邊來，弄濕原告 主張的物品及畫作」「（原審卷一卷第58、59頁之估價單） 是否是柯由美小姐你所開立的？）是的，那是我照估價單所 載日期時開立的。那是我賣給原告物品的時候所開立的。（ 就上開所示之估價單上所載之物品，同濟堂是否已經賣出？ ）沒有，在96年11月間的時候還擺在同濟堂裡面（原審卷一 第228 頁以下），及邱和安證述：我到現場時，看到．．帽 子部分有．．，有十三箱進水。還有中藥材部分都進水了， ．。還有口紅二箱是進水。（提示鈞院卷第56至59頁之估價 單，其上所載之物品是否為你所盤點之物品？）是的。除了 紅棗、黑棗、枸杞子外，其他都放在同濟堂那邊。（原審卷 一第58頁之保養乳液，是否也是進水？）是的等語（原審卷 二第40至42頁），及陳沛瀠證述：（原審卷二第235 至238 頁所附照片，照片所顯示的情景是否曾經看過？）記得，有 印象，曾經在尖美百貨公司庫房看過，因為我任職的廠商就 在旁邊。有一天我上班，我的同事柯小姐接到手機電話說百 貨公司的警鈴作響，要我們去看一下，然後就看到有工人在 拆通道的白鐵門，百貨公司的阿姨叫工人不要破壞，我大概 看一下，就繼續上班，打烊之後我還再去看一下，發現地板 都濕了，而譚小姐請求我幫忙盤點一下，我就幫忙，也就看 到這些東西。．．（當天算幾箱以後，是否有再回去幫忙仔 細盤點？）有幫忙處理。（處理的時候是否記得當時處理的 時候，有那些東西？）中藥材很多，譬如人蔘之類的中藥材 ，還有濕的絨布帽子，還有化妝品，化妝品的紙盒都爛了， 我負責將紙盒拆開。（中藥材的部分你們如何處理？）隔幾 天先把東西攤開來，先鋪在地上，因為也不能曬太陽，所以 放在庫房地上蔭乾，隔幾天看之後，發現有一點發霉的樣子 。我就向譚小姐講，後來就把中藥材收一收，放在民族路的 頂樓曬乾看看是否還可以用，後來不能用，我們就再包一包 載回來。（對於受潮的帽子如何處理？）：攤開晾乾。（是 否是如同照片的現象所示？）是的，是我們攤開掛在架子上 等語（本院卷二第50頁以下），足認譚正中主張其向柯由美 所購買存放在倉庫之冬蟲夏草4 斤、00年生韓國高麗蔘8 斤 、洋蔘50斤、花旗蔘50斤（下稱系爭中藥材，見原審卷一卷 第59頁所附估價單），因水浸發霉毀損而無法使用，洵屬有 據。至譚彩鳳雖主張其遭水浸受損之帽子共計1300頂，惟依 譚彩鳳所提出之照片顯示因水浸攤開掛在架子之帽子共計92 頂（見原審卷二第235 頁及高雄地檢署97年度偵續字第485 號卷第114 至115 頁所附照片），就此部分，譚彩鳳主張其 帽因水浸受有損害，應屬可採。逾此數量之帽子，譚彩鳳主 張均因水浸受損，並無證據證明，應不足採。至邱和安雖陳 述「口紅進水」、「保養乳液進水」，惟據陳沛瀠證述「化 妝品的紙盒都爛了」，並未證述「口紅」「保養乳液」因水 浸損壞，又上訴人所提出之庫存表係其臨訟製作之文書，業 如前述，不足為譚正中、譚彩鳳及同濟堂百貨有利之認定， 是同濟堂百貨主張其所有之雪膚勒口紅336 支、固定色口紅 91 2支、保養乳液96瓶，因遭水浸無法販售等情，洵非有據 。又除前述譚彩鳳92頂帽子受損外，陳沛瀠就上訴人所提出 照片固證述：包裝箱因為地板都濕了，所以把東西疊上去云 云，並不能證明譚正中等人有其前述物品受損之事實，自亦 不足為渠等有利之認定。 ⒉譚彩鳳主張：譚錦鳳所有之駿馬豐食圖1 幅、駿馬圖1 幅、 牡丹圖3 幅、虎字圖1 幅（下稱系爭畫作），因水浸無法展 示使用而受有損害云云，雖提出由其父譚偉臣出具之估價單 及照片為證。惟被上訴人否認該估價單之真正，辯稱：系爭 圖畫並未減損等語（本院卷二第111 頁）。而譚錦鳳所提出 之照片固顯示系爭圖畫有水浸痕跡，然上訴人主張系爭畫作 之價值及因水浸所受損失，既經被上訴人否認，自應由上訴 人負舉證責任。譚彩鳳雖提出估價單，證明其取得系爭畫作 （其中虎字畫係其父譚譚偉臣所畫）之成本如附表二所示金 額，惟經被上訴人否認，查該估價單係譚彩鳳之父譚偉臣（ 已死亡）所開立，為上訴人所不爭（本院卷二第18頁），依 該估價單固記載10幅畫之單價及總價147 萬5000元，惟譚偉 臣將包括自己所畫虎字畫在內共10幅畫出售給自己女兒，並 開立估價單，有違常理。上訴人雖聲請訊問證人鄭愛倫，以 證明系爭畫作之價值，惟鄭愛倫經通知未到庭，據其函覆稱 ：伊未經手系爭畫作，伊無法辨認等語（本院卷二第134 頁 ），且被上訴人否認鄭愛倫係具有專業鑑定證照之人員，上 訴人並未舉證證明鄭愛倫具專業鑑定之知識，本院認無再訊 問之必要。而上訴人原同意將系爭畫作送由本院囑託鑑定機 關鑑定（本院卷二第18、71、88、99至100 頁），惟嗣後表 明拒絕將系爭畫作送由本院囑託鑑定（本院卷二第111 頁） 。而系爭畫作是否真品？其價值多少？是否因水浸受有損害 ？減少之價額如何等情，客觀上係得囑託鑑定機關進行鑑定 ，而有證明之可能，衡情亦無重大困難，上訴人拒絕將該畫 作送由本院囑託鑑定，則系爭畫作是否為有價值之物品？是 否因水浸受損害？均無法證明，是譚錦鳳以系爭畫作受有損 害，自非可採，從而譚彩鳳主張其已受讓譚錦鳳之損害賠償 請求權，得請求賠償損害，即屬無據。 ㈤譚正中、譚彩鳳得請求賠償之項目及金額為多少？ ⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與 行為人連帶負損害賠償責任，民法第184 條第1 項前段、第 188 條第1 項前段定有明文。鄭國伸帶領工人搬走系爭鐵製 遮陽板、商用模特兒及木製櫥櫃，並帶領工人於用水沖洗地 板時，毀損系爭中藥材、冬季帽子等情，業如前述，依上開 說明，應負侵權行為責任，大都會飯店均係鄭國伸之僱用人 ，應與鄭國伸連帶負損害賠償責任。 ⒉譚彩鳳主張系爭鐵製遮陽板遭鄭國伸帶領工人拆走，業如前 述，且該遮陽板即採光罩1 樘施作價格為2 萬元，已據證人 張榮武到庭證實（本院卷二第166 頁），並有估價單為證， 譚彩鳳已賠償張芳迎1 萬元並受讓張芳迎此部分損害賠償債 權，亦經張芳迎證述明確（原審卷二第23頁），並出具鐵製 遮陽棚損害賠償權利移轉書及收據可按，自屬可採。故譚彩 鳳就鐵製遮陽板被搬走部分，請求賠償1 萬元，應予准許。 又譚彩鳳主張其以8750元購買之系爭商用模特兒，及譚錦鳳 以2 萬元購買之系爭木製櫥櫃，均遭鄭國伸帶領工人搬走， 業如前述，且譚錦鳳已將其木製櫥櫃之損害賠償請求權讓與 譚彩鳳，為被上訴人所不爭，則譚彩鳳就系爭商用模特兒、 木製櫥櫃被搬走部分，依序請求賠償5800元、7000元，核屬 有據。 ⒊譚正中主張系爭中藥材因水浸發霉毀損無法食用，業如前述 ，而譚正中向柯由美購買該中藥材，其中冬虫夏草4 斤價格 為22萬6720元，00年生韓國高麗蔘8 斤之價格為15萬8400元 ，洋蔘50斤之價格為3 萬元、花旗蔘50斤之價格為6 萬元， 有柯由美證實為其所出具之進貨憑證為證，譚正中請求賠償 之金額，依序為22萬5000元、15萬5000元、3 萬元、6 萬元 ，合計47萬元，應予准許。 ⒋按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大 困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事 訴訟法第222 條第2 項亦定有明文。經查：譚彩鳳有92頂冬 季帽子因水浸受損，已如前述，譚彩鳳主張每頂帽子進貨價 格為155 元，業據提出估價單為證，被上訴人雖否認該估價 單之真正，惟本院審酌系爭帽子為冬季用、紅色帶有小辨子 造型絨布所製之休閒帽（見原審卷二第235 頁及高雄地檢署 97年度偵續字第485 號卷第114 至115 頁），係屬服飾百貨 用品，認譚彩鳳所稱之單價尚屬合理。且該帽子因水浸經曬 乾後，已非新品，所減少之價額按每頂減少五成之比例計算 為適當。依此計算，譚彩鳳得請求賠償之金額為7130元。 八、綜上所述，譚彩鳳、譚正中依侵權行為之規定，請求鄭國伸 及大都會飯店連帶給付，譚彩鳳請求之金額在2 萬9930元（ 10000+5800+7000+7130=29930）及鄭國自起訴狀繕本送達翌 日即98年12月3 日起，大都會飯店自追加起訴狀繕本送達後 之99年5 月18日至清償日止，按週年利率5%計算利息範圍內 ；譚正中請求之金額在47萬元及鄭國自起訴狀繕本送達翌日 即98年12月3 日起，大都會飯店自99年5 月18日至清償日止 ，按週年利率5%計算利息範圍內，為有理由，應予准許，逾 此部分之請求，不應准許。譚彩鳳、譚正中依侵權行為之規 定，請求曹來春及張簡安賠償損害；同濟堂百貨及安可宏依 侵權行為之規定，請求被上訴人賠償損害，均無理由，不應 准許；原審就上開應予准部分，為譚彩鳳、譚正中敗訴之判 決；就上開不應准許部分，判命鄭國伸給付本息部分，均有 未合，譚彩鳳、譚正中、鄭國伸上訴意旨指摘原判決各該部 分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改 判如主文第2 、3 、4 項所示。上開其餘不應准許部分，原 審為譚正中、譚彩鳳敗訴之判決，核無違誤，譚正中、譚彩 鳳、同濟堂百貨、安可宏上訴意旨指摘原判決不當，求予廢 棄，為無理由，應駁回其上訴。本件判決所命之給付，不 得上訴第三審，自無宣告假執行之必要，原審駁回譚正中及 譚彩鳳此部分假執行之聲請，理由雖有不同，惟結論相同， 應予維持。譚彩鳳依侵權行為之規定，請求賠償系爭鐵製遮 陽棚、商用模特兒、木製櫥櫃既有理由，其另追加依不當得 利規定為相同請求部分，毋庸再予審究。譚正中、譚彩鳳、 同濟堂百貨就其餘附表一所示物品，追加依不當得利規定請 求鄭國伸返還所受利益，並無理由，應予駁回。至上訴人聲 請訊問邱和安以證明系爭物品存放在譚彩鳳使用之倉庫，包 裝箱確如上訴人提供之照片所示乙節，惟邱和安於原審已到 庭證述其至系爭倉庫盤點物品之經過，且照片所示包裝箱部 分亦據陳沛瀠到庭作證，核無再通知邱和安訊問之必要。兩 造其餘攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，不再逐一論述 ，併此敘明。 九、據上論結，本件鄭國伸之上訴為有理由；譚正中及譚彩鳳之 上訴為一部有理由，一部無理由；同濟堂百貨股份有限公司 及安可宏之上訴，均為無理由；譚正中、譚彩鳳及同濟堂百 貨股份有限公司追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 、2 項、第79條、第85條第1 項，判決如 主文。 中 華 民 國 102 年 11 月 6 日 民事第四庭 審判長法官 徐文祥 法 官 劉定安 法 官 洪能超 以上正本證明與原本無異。 同濟堂百貨股份有限公司、譚彩鳳、譚正中、安可宏如對本判決 上訴，須於判決送達後20 日 內向本院提出上訴狀，其未表明上 訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他 造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資 格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴 者，應一併繳納上訴審裁判費。 其餘不得上訴。 中 華 民 國 102 年 11 月 6 日 書 記 官 鄭翠芬 附註：民事訴訟法第466 條之1 ： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。 附表一：（上訴人主張遭搬走、拆走之物品） ┌─────┬──────┬────┬─────┬─────┬─────┐ │所 有 人│物 品│數 量│ 取得成本 │ 求償金額 │ 小 計 │ │ │ │ │（新臺幣）│（新臺幣）│ │ ├─────┼──────┼────┼─────┼─────┼─────┤ │譚正中 │燕窩（血燕）│ 8 斤│ 384,000元│ 380,000元│ 380,000元│ ├─────┼──────┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ │鐵製遮陽棚 │ 1 個│ 10,000元│ 10,000元│ │ │ ├──────┼────┼─────┼─────┤ │ │ │白鐵製門框 │ 1 式│ 75,000元│ 55,000元│ │ │ ├──────┼────┼─────┼─────┤ │ │譚彩鳳 │冬季帽子 │1,000 頂│ 155,000元│ 155,000元│ │ │(前二項屬 ├──────┼────┼─────┼─────┤ │ │ 張芳迎所 │女用內褲 │ 100 套│ 28,000元│ 28,000元│ │ │ 有) ├──────┼────┼─────┼─────┤ 381,000元│ │ │夏季女洋裝 │ 240 件│ 36,000元│ 36,000元│ │ │ ├──────┼────┼─────┼─────┤ │ │ │冬季女洋裝 │ 240 件│ 91,200元│ 91,200元│ │ │ ├──────┼────┼─────┼─────┤ │ │ │商用模特兒 │ 3 個│ 8,750元│ 5,800元│ │ ├─────┼──────┼────┼─────┼─────┼─────┤ │譚錦鳳 │木製櫥櫃 │ 1 個│ 20,000元│ 7,000元│ 7,000元│ ├─────┼──────┼────┼─────┼─────┼─────┤ │同濟堂公司│女套裝 │ 60套│ 20,000元│ 90,000元│ │ │ ├──────┼────┼─────┼─────┤ │ │ │女長褲 │ 240 件│ 6,000元│ 50,000元│ │ │ ├──────┼────┼─────┼─────┤ 250,000元│ │ │牛仔長褲 │ 240 件│ 84,000元│ 80,000元│ │ │ ├──────┼────┼─────┼─────┤ │ │ │牛仔短褲 │ 240 件│ 36,000元│ 30,000元│ │ └─────┴──────┴────┴─────┴─────┴─────┘ 附表二：（上訴人主張遭毀損之物品） ┌─────┬──────┬────┬─────┬─────┬─────┐ │上 訴 人│ 物 品 │ 數 量│ 取得成本 │ 求償金額 │ 小 計 │ │ │ │ │（新臺幣）│（新臺幣）│ │ ├─────┼──────┼────┼─────┼─────┼─────┤ │譚正中 │冬蟲夏草 │ 4 斤│ 226,720元│ 225,000元│ │ │ ├──────┼────┼─────┼─────┤ │ │ │00年生韓國高│ 8 斤│ 158,400元│ 155,000元│ │ │ │麗人蔘 │ │ │ │ │ │ ├──────┼────┼─────┼─────┤ 470,000元│ │ │洋蔘 │ 50斤│ 30,000元│ 30,000元│ │ │ ├──────┼────┼─────┼─────┤ │ │ │花旗蔘 │ 50斤│ 60,000元│ 60,000元│ │ ├─────┼──────┼────┼─────┼─────┼─────┤ │譚彩鳳 │冬季帽子 │1,300 頂│ 201,500元│ 119,000元│ 119,000元│ ├─────┼──────┼────┼─────┼─────┼─────┤ │譚錦鳳 │駿馬豐食圖 │ 1 幅│ 400,000元│ 100,000元│ │ │ ├──────┼────┼─────┼─────┤ │ │ │駿馬圖 │ 1 幅│ 350,000元│ 100,000元│ │ │ ├──────┼────┼─────┼─────┤ 463,000元│ │ │牡丹圖 │ 3 幅│ 240,000元│ 180,000元│ │ │ ├──────┼────┼─────┼─────┤ │ │ │虎字圖 │ 1 幅│ 165,000元│ 83,000元│ │ ├─────┼──────┼────┼─────┼─────┼─────┤ │同濟堂公司│雪膚樂口紅 │ 336 支│ 85,008元│ 80,000元│ │ │ ├──────┼────┼─────┼─────┤ │ │ │固定色口紅 │ 912 支│ 56,544元│ 50,000元│ 200,000元│ │ ├──────┼────┼─────┼─────┤ │ │ │保養乳液 │ 96瓶│ 75,648元│ 70,000元│ │ ├─────┼──────┼────┼─────┼─────┼─────┤ │安可宏 │尖美商業廣場│ 1 式│ 880,000元│ 180,000元│ 180,000元│ │ │5 樓天花板及│ │ │ │ │ │ │地板 │ │ │ │ │ └─────┴──────┴────┴─────┴─────┴─────┘