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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　 100年度上字第77號 上　訴　人　國品藥品實業有限公司 法定代理人　李先茹 上　訴　人　護民企業股份有限公司 法定代理人　李先茹 共同訴訟代 理人　　　　柳聰賢律師 被上訴人　　鄭英武 　　　　　　洪秀鳳 共同訴訟代 理人　　　　鄧國璽律師 複代理人　　朱育男律師 上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於民國100 年2 月 23日臺灣高雄地方法院99年度訴字第670 號第一審判決提起上訴 ，本院於101年1月4日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人護民企業股份有限公司負擔七分之一， 餘由上訴人國品藥品實業有限公司負擔。 事實及理由 一、上訴人護民企業股份有限公司（下稱護民公司）之法定代理 人原為吳宇正，於訴訟進行中，變更為李先茹，有被上訴人 提出護民公司民國99年8 月25日公司變更登記表影本1 件附 卷（見本院卷一第88頁）為證，且為上訴人所不爭執，則新 任法定代理人於本院審理中聲明承受訴訟，核無不合，自應 准許。 二、上訴人主張：原審被告鄭蕙君（已調解成立）原係擔任上訴 人國品藥品實業有限公司（下稱國品公司，原名八福實業有 限公司）之會計人員，負責收受客戶及業務員向客戶收繳之 支票或現金貨款，詎鄭蕙君自95年8 月21日到職後，連續侵 占國品公司之客戶支票80張、護民公司之客戶支票31張，金 額分別為新臺幣（下同）2,454,999 元、365,515 元，並侵 占國品公司及護民公司之客戶貨款各184,280 元、224,941 元。其後，鄭蕙君偽刻上訴人印章，連續將侵占之支票存入 其父即被上訴人鄭英武設於高雄市仁武區農會開立之帳號00 00000-00-0000000號帳戶（下稱系爭農會帳戶）內；或交由 其母即被上訴人洪秀鳳持往當舖票貼變現，足見鄭蕙君與被 上訴人共同不法侵害上訴人之權利等情。爰依民法第184 條 第1 項、第185 條共同侵權行為損害賠償及第179 條不當得 利請求權，聲明：（一）鄭英武應給付國品公司1,406,421 元；給付護民公司285,955 元，及均自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。（二）洪秀鳳 應給付國品公司1,056,828 ；給付護民公司79,560元，及均 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算 之利息。（三）均願供擔保，請准宣告假執行。 三、被上訴人則以：鄭蕙君因負責家中開銷，故鄭英武於罹患喉 癌，造成行動不便後，即將系爭農會帳戶交予鄭蕙君保管， 以方便鄭蕙君代領保險、津貼及繳納貸款。而被上訴人於鄭 蕙君涉嫌侵占被發現前，並不知悉鄭蕙君利用系爭農會帳戶 從事侵占票據及貨款等行為。至洪秀鳳雖曾受鄭蕙君委託， 前往銀行或當舖辦理票貼事宜，然鄭蕙君於交付票據當時， 僅向其聲稱在所謂的「漁人製藥」工作，洪秀鳳並不知悉鄭 蕙君交付之支票抬頭八福公司或護民公司即為漁人製藥公司 。況鄭蕙君交付票貼時，係聲稱向他人借票或與朋友合作生 意獲利，被上訴人始終不知鄭蕙君侵占上訴人票據及貨款， 自不負共同侵權行為責任等語，資為抗辯。並聲明：（一） 上訴人之訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保，請准宣 告免為假執行。 四、原審判決鄭英武應依不當得利法律關係，給付上訴人121,16 8 元，及自98年12月18日起至清償日止，按週年利率5%計算 之利息，暨就上訴人勝訴部分，依職權命為假執行及准鄭英 武得供擔保，免為假執行，並駁回上訴人其餘之訴及假執行 之聲請。上訴人不服，提起上訴，因原審就上訴人勝訴部分 ，未依上訴人各別請求金額，分別諭知鄭英武應給付上訴人 之金額，經本院闡明：國品公司於原審請求鄭英武給付1,40 6,421 元；護民公司於原審請求鄭英武給付285,955 元，合 計1,692,376 元，而原審判決鄭英武應該給付國品公司及護 民公司合計121,168 元，如依照護民公司請求金額占上訴人 在原審全部請求鄭英武給付金額1,692,376 元比例計算，護 民公司請求所占比例為17% （四捨五入），依原審判給之金 額121,168 元，按17% 計算結果，判給護民公司之金額應為 20,599元（四捨五入），再將121,16 8元扣掉20,599元後， 則原審判給國品公司之金額，應為100,569 元乙節，為兩造 所同意（見本院卷一第108-109 頁）。依上開說明，上訴人 請求鄭英武給付部分，其中國品公司敗訴部分為1,305,852 元，護民公司敗訴部分為265,356 元，上訴人並根據上開闡 明，於本院聲明：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（ 二）上開廢棄部分，鄭英武應給付國品公司1,305,852 元； 應給付護民公司265,356 元，及均自起訴狀繕本送達翌日即 98年12月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（ 三）洪秀鳳應給付國品公司1,056,828 元；應給付護民公司 79,560元，及均自起訴狀繕本送達翌日即98年12月18日起至 清償日止，按週年利率5%計算之利息。（四）願供擔保，請 准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：（一）上訴駁回。（ 二）如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。 五、兩造不爭執事項 （一）鄭蕙君原受僱於國品公司擔任會計，自95年8 月21日到職 後，有連續侵占挪用上訴人之支票及客戶貨款之行為。其 中侵占上訴人國品公司之客戶支票80張，金額合計新台幣 （下同）2,454,999 元、上訴人護民公司之客戶支票31張 ，金額合計365,515 元；並侵占國品公司之客戶貨款各18 4,280 元（上開侵占支票款及貨款係以上訴人與鄭蕙君於 另案99年度審移調字第24號損害賠償事件之調解筆錄記載 調解成立之金額為基礎）。 （二）鄭蕙君侵占上開款項後，將部分款項存入其父鄭英武於高 雄縣仁武鄉農會開立之帳戶（帳號0000000-00-0000000號 ，下稱系爭農會帳戶），或將部分支票交由其母洪秀鳳持 往當舖票貼變現。 （三）系爭農會帳戶於96年11月9日結清時，尚有存款121,168元 。 六、兩造協商爭點：（一）被上訴人是否與鄭蕙君共同侵害上訴 人之權利？應否負連帶損害賠償責任？損害賠償額為何？（ 二）上訴人請求被上訴人返還不當得利，有無理由？應返還 數額為何？茲分述如下： （一）被上訴人是否與鄭蕙君共同侵害上訴人之權利？應否負連 帶損害賠償責任？損害賠償額為何？ １、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。 民事訴訟法第277 條定有明文。次按民事訴訟如係由原告 主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證 ，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即 令不能舉證，或其所舉證據尚有瑕疵，亦應駁回原告之請 求（最高法院17年上字第917 號判例要旨參照）。又依民 法第185 條第1 項之規定，共同侵權行為人固連帶負損害 賠償責任，惟同條項前段所謂共同侵權行為，須共同行為 人皆已具備侵權行為之要件始能成立，如非侵權行為人， 自不負與其他具備侵權行為要件之人連帶賠償損害之責任 （最高法院22年上字第3437號判例要旨參照）。上訴人主 張：鄭蕙君將侵占之支票存入鄭英武所有系爭農會帳戶內 ；或交由洪秀鳳持往當舖票貼變現，足見鄭蕙君與被上訴 人共同不法侵害上訴人之權利云云，固提出系爭農會帳戶 交易明細表、大中當舖鳥松鄉農會支票存摺存款對帳單（ 見原審卷第11-35 頁、本院卷一第69-86 頁）、鄭蕙君侵 占上訴人之支票持往系爭農會帳戶兌現或持往大中當鋪貼 現明細表（見原審卷第6-9 頁）、鄭蕙君侵占護民公司帳 款明細表（見原審卷第10頁）、繳款明細表4 紙（見原審 卷第36-39 頁）、支票正反面影本（見原審卷第50-61 頁 ）、支票明細表（見本院卷一第149-150 頁）、鄭英武背 書存入仁武鄉農會帳戶之支票正反面5 紙（見本院卷一第 153-162 頁）及合作金庫銀行潮州分行（下稱潮州分行） 等10家金融機構函附兌現支票正反面影本（見本院卷第21 1-238 頁、第245-249 頁、252-259 頁）等文件；暨舉證 人余金龍為證，惟為被上訴人所否認，並以上揭情詞置辯 。 ２、經查，依上訴人主張：鄭蕙君原擔任國品公司之會計人員 ，負責收受客戶及業務員向客戶收繳之支票或現金貨款， 詎其自95年8 月21日到職後，連續侵占國品公司之客戶支 票80張、護民公司之客戶支票31張，金額分別為2,454,99 9 元、365,515 元，並侵占國品公司及護民公司之客戶貨 款各184,280 元、224,941 元。其後，鄭蕙君偽刻上訴人 印章，連續將侵占之支票存入鄭英武所有系爭農會帳戶內 ；或交由洪秀鳳持往當舖票貼變現等語，可徵上訴人所謂 被上訴人應負共同侵權行為者，係指被上訴人於鄭蕙君侵 占上訴人所有支票後，或利用鄭英武所有系爭農會帳戶兌 現侵占所得支票，或交由洪秀鳳持往當舖票貼變現。倘再 參諸鄭蕙君於本院審理中到庭作證時，亦證述伊於侵占上 訴人支票後，才利用系爭農會帳戶兌現支票及交由洪秀鳳 持往當舖票貼變現（見本院卷一第135-136 頁）等語相互 以觀，足認上訴人主張被上訴人應負侵權行為損害賠償責 任之事實，係指鄭蕙君完成侵占上訴人所有支票後，再分 別提供系爭農會帳戶作為兌現支票之用，或協助票貼變現 支票，並非指摘被上訴人與鄭蕙君共同侵占上訴人所有之 支票。此外，上訴人復未舉證證明被上訴人有何與鄭蕙君 共同侵占上訴人所有支票之行為或事實，已徵上訴人此部 分有關共同侵占支票侵權行為之主張，難予採信。 ３、上訴人主張鄭英武提供系爭農會帳戶作為鄭蕙君兌現支票 之用等語，固提出系爭農會帳戶交易明細表及支票存摺存 款對帳單為證，惟鄭英武早於93年3 月4 日即前往行政院 國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院（下稱高雄榮 總）全喉下咽部癌切除及右側頸部廓清術，並因此無法如 同一般正常人講話發聲乙節，有高雄榮總10 0年10月28日 高總管字第1000016833號函及100 年11月23日高總管字第 1000018373號函各1 件附卷（見本院卷一第241-242 頁及 卷二第6-7 頁）可稽，則鄭英武於無法講話發聲之情形下 ，如將系爭農會帳戶交由鄭蕙君保管持有，以便於該帳戶 的進出使用，衡之常情，尚難遽指其明知鄭蕙君侵占上訴 人之支票，而故提供系爭農會帳戶作為兌現支票之用。況 參諸系爭農會帳戶交易明細，確實存在鄭英武主張之保險 金入帳紀錄乙節，亦有系爭農會帳戶交易明細附卷（見高 雄地方法院檢察署97年度他字第245 號偵卷【下系爭偵卷 】第99-106頁）可稽，顯見系爭農會帳戶尚有其他款項出 入，則鄭英武指稱其於重病後，將系爭農會帳戶交付鄭蕙 君保管持用，亦符常情。又上訴人提出之鄭蕙君侵占上訴 人之支票持往系爭農會帳戶兌現或持往大中當鋪貼現明細 表（見原審卷第6-9 頁）、鄭蕙君侵占護民公司帳款明細 表（見原審卷第10頁）、支票明細表（見本院卷一第149- 150 頁）及繳款明細表4 紙（見原審卷第36-39 頁），或 屬上訴人製作，或僅記載出納鄭蕙君，均無從資為有利於 上訴人之認定。再者，上訴人提出之支票正反面影本（見 原審卷第50-61 頁）、鄭英武背書存入仁武鄉農會帳戶之 支票正反面5 紙（見本院卷一第153-162 頁）及潮州分行 等10家金融機構函附兌現支票正反面影本（見本院卷一第 211-238 頁、第245-249 頁、252-259 頁）等資料，其中 部分支票背面固有鄭英武之署名，惟上開部分載有鄭英武 署名之支票，並不能即認鄭英武明知鄭蕙君侵占上訴人之 支票，而故意協助其兌現支票。況參酌鄭英武已無法與人 溝通發聲乙節以觀，則鄭英武抗辯其因重病，已無法與人 溝通，故不可能於上開支票背面簽名，已堪採信。抑有進 者，上開載有鄭英武署名之支票，或為洪秀鳳所書寫，或 為銀行人員填載乙節，業據鄭蕙君於本院審理中到庭證述 綦詳（見本院卷一第137 頁），自亦不能僅憑上開資料， 即為不利於鄭英武之認定。 ４、上訴人主張鄭蕙君侵占上訴人所有支票後，交由洪秀鳳持 往當舖票貼變現等語，固援引上開支票影本及余金龍之證 述為證。而按洪秀鳳雖不否認持鄭蕙君交付之支票，向大 中當舖的余金龍票貼變現，惟抗辯：鄭蕙君當時係以其無 暇辦理票貼，及個人投資賺取或朋友借款等理由，委託其 將票據持至當舖辦理票貼。鄭蕙君當時聲稱其上班公司為 「漁人製藥」，嗣因鄭蕙君交付之票據抬頭註記「八福公 司」，伊亦無從認識鄭蕙君交付之票據即為鄭蕙君任職公 司所有等語。經查，鄭蕙君如果要代收支票，就請不知情 的洪秀鳳持往農會帳戶代收。於囑託洪秀鳳持支票前往大 中當舖票貼變現時，係告知與他人合夥做生意領到的票款 ，請洪秀鳳拿去票貼，以便於繳納廠商費用，洪秀鳳確實 不知交付的支票，係鄭蕙君侵占而來等情，業據鄭蕙君於 本院審理中到庭證述綦詳（見本院卷一第136-138 頁）。 衡諸洪秀鳳與鄭蕙君係母女關係，而鄭蕙君交付洪秀鳳之 支票，又係鄭蕙君侵占上訴人之票款而來，則鄭蕙君為避 免其侵占之情事，牽涉洪秀鳳，因而未將侵占支票之事， 告知於洪秀鳳，僅稱係與他人合夥生意收受之票據，亦難 謂有何悖離常情之處，是鄭蕙君上開有利於洪秀鳳之證述 ，自不能僅因彼等為母女至親，即予排除。從而，上訴人 如未能舉出積極具體證據，以證明洪秀鳳確實知悉鄭蕙君 交付之支票，係屬侵占上訴人票款而來，要不能僅以洪秀 鳳持鄭蕙君交付之票據，向大中當舖票貼變現之事實，即 謂洪秀鳳共同侵害上訴人之財產。其次，上開支票影本背 面，雖載有洪秀鳳之署名，而洪秀鳳亦不否認有於支票背 面簽名，惟持支票向大中當舖票貼時，當舖一定會要求持 票換貼人，須於支票背面簽名，以便於如發現支票有問題 ，可以找到持票換貼人解決。倘支票載有受款人，而受款 人係公司行號，則支票背面一定要有受款人公司之名稱乙 節，業據大中當舖負責人余金龍於本院審理中到庭證述綦 詳（見本院卷一第187 頁）。核與潮州分行等10家金融機 構函附兌現支票背面，或載有鄭英武名字或同時載有受款 人名稱及鄭英武名字等情相符。從而，洪秀鳳持鄭蕙君交 付之支票向大中當舖票貼變現時，依余金龍之要求，於支 票背面簽署鄭英武名字或同時記載受款人名稱，亦與常情 無違。至上述支票背面，何以由洪秀鳳簽署鄭英武名字， 依支票背面資料顯示，實因上述支票均以鄭英武所有的系 爭農會帳戶或0000000000000000帳號提示，故須記載鄭英 武之名字，此亦無悖離常情之處。則上訴人執上述支票背 面，記載洪秀鳳名字或記載洪秀鳳簽署鄭英武之名字，指 摘洪秀鳳共同侵占上訴人之財產，即難採信。再者，余金 龍固證述：洪秀鳳拿支票借款時，有提供洪秀鳳之車輛做 為擔保（見本院卷一第188-189 頁）等語，惟依其接續證 述：「…就當舖而言，我們會將其認是拿車子來典當借款 ，但是就典當人而言，他們會認為拿票據來直接貼現」（ 見本院卷一第189 頁）等詞參酌以觀，顯見洪秀鳳持支票 前往余金龍經營之當舖借款，確屬票貼變現行為，並非上 訴人所指，係由洪秀鳳以所有車輛供作擔保，向余金龍借 款後，再持鄭蕙君交付之支票，向余金龍清償借款，是余 金龍上開所謂「洪秀鳳拿支票借款時，有提供洪秀鳳之車 輛做擔保」之證述，亦不能資為有利於上訴人之認定。末 者，依鄭蕙君所述，洪秀鳳既不知悉鄭蕙君交付之支票， 係侵占上訴人票款而來，則支票上縱使記載受款人為「八 福實業有限公司」，亦不能據此，即謂洪秀鳳明知鄭蕙君 交付之支票係侵占上訴人之票款所得。況鄭蕙君當時向洪 秀鳳告知上班的公司，係漁人製藥股份有限公司乙節，亦 據洪秀鳳陳述在卷，核與鄭蕙君證述無訛，據此，亦難遽 謂洪秀鳳持有鄭蕙君交付受款人記載「八福實業有限公司 」之票據，即屬鄭蕙君侵占上訴人之票據。至上訴人雖另 提出鄭蕙君之勞保資料等（見本院卷二第59-61 頁），記 載鄭蕙君受僱於八福實業有限公司，惟勞保資料係屬鄭蕙 君與其僱用人間的資料，並無證據證明洪秀鳳確實取得或 知悉所謂的勞保資料，故此部分資料，亦無從資為有利於 上訴人之認定。 ５、再者，關於「鄭蕙君…將上開支票存入不知情之父親鄭英 武所申設之高雄縣仁武鄉農會帳號…或委由不知情之母親 洪秀鳳持向高雄縣○○鄉○○路387之12 號『大中當舖』 票貼借款…」乙節，亦有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 98年度調偵字第249 號起訴書影本附卷（見原審卷第117- 129 頁）可稽，足徵鄭英武及洪秀鳳並不知悉鄭蕙君侵占 上訴人票款之事。此外，上訴人迄未再舉其他積極證據， 證明被上訴人確實知悉鄭蕙君侵占上訴人票據，仍提供系 爭農會帳戶及協助持票向當舖票貼變現；暨舉證證明被上 訴人有與鄭蕙君共同侵占上訴人之貨款等事實，則揆諸上 揭說明，被上訴人對於鄭蕙君侵占上訴人票款及貨款，自 不負共同侵權行為損害賠償責任。 （二）上訴人請求被上訴人返還不當得利，有無理由？應返還數 額為何？ １、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民 法第179 條定有明文。又主張不當得利請求權存在之當事 人，對於不當得利請求權之成立要件應負舉證責任，即應 證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害（最 高法院97年度台上字第332 號裁判要旨參照）。上訴人主 張：被上訴人無法律上原因，受有如其上訴聲明請求金額 之利益，自應將其所受利益返還上訴人云云。惟為被上訴 人所否認。 ２、上訴人既主張被上訴人受有上開利益，則揆諸前開說明， 對於被上訴人係無法律上原因而受有利益乙節，自應負舉 證責任。惟查，上訴人就被上訴人有何無法律上原因，而 受有利益？暨所受利益數額為何等情節，迄未舉證以實其 說，則上訴人依不當得利法律關係請求被上訴人返還利益 ，即屬無據。 七、綜上所述，上訴人既不能舉證證明被上訴人共同侵害其財產 權；亦不能證明被上訴人無法律上原因，受有利益，致其受 有損害，則上訴人依民法第184 條第1 項、185 條共同侵權 行為損害賠償請求權及第179 條不當得利請求權，請求：鄭 英武應給付國品公司1,305,852 元；應給付護民公司265,35 6 元，及均自起訴狀繕本送達翌日即98年12月18日起至清償 日止，按週年利率5%計算之利息。洪秀鳳應給付國品公司1, 056,828 元；應給付護民公司79,560元，及均自起訴狀繕本 送達翌日即98年12月18日起至清償日止，按週年利率5%計算 之利息，均無理由，應予駁回。原審為上訴人此部分敗訴之 判決，並駁回此部分假執行之聲請，核無違誤。上訴意旨， 指摘原判決此部分判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應 予駁回。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條及第85條第1項，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 1 月 20 日 民事第四庭 審判長法官 蔡文貴 法 官 謝靜雯 法 官 李昭彥 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 1 月 20 日 書 記 官 吳新貞 附註： 民事訴訟法第466 條之1 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。