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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　 100年度上字第98號 上　訴　人　梁震南 上　訴　人　陳清分 訴訟代理人　李文禎律師 複代理人　　黃小舫律師 上列當事人間請求確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國 100年3月28日臺灣高雄地方法院99年度訴字第433 號第一審判決 提起上訴，本院於101年2月8日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 兩造上訴均駁回。 第二審訴訟費用由兩造各自負擔。 事 實 及 理 由 一、上訴人梁震南主張：梁震南於民國94、95年間，陸續透過上 訴人陳清分向他人（梁震南事後始知悉為訴外人陳育佐）借 款新臺幣（下同）300 萬元（下稱系爭債權），且於借款時 分別簽發如附表一所示金額共計300 萬元之本票5 紙（下稱 系爭本票）以資擔保，並於95年5 月2 日將梁震南所有坐落 高雄市○○區○○段○○○ ○號，權利範圍6/108 之土地（下 稱系爭土地）供陳育佐設定債權金額300 萬元之抵押權。嗣 陳育佐於98年12月24日以存證信函通知梁震南已將系爭債權 、本票、抵押權均讓與陳清分，並於98年12月25日為抵押權 移轉登記（下稱系爭抵押權）。惟梁震南於94、95年間已另 行交付陳清分如附表二所示金額共計300 萬元之支票6 紙， 用以清償系爭債權，而前揭支票或已兌現、或由梁震南以現 金換回，故系爭債權業經清償而消滅。陳育佐自不能享有系 爭本票債權，系爭抵押權亦失所附麗而應予塗銷。陳育佐雖 將系爭債權讓與陳清分，梁震南仍得以上開理由對抗陳清分 。爰依法請求確認系爭本票債權及系爭抵押權所擔保之債權 不存在，並依民法第767 條規定，請求塗銷系爭抵押權。聲 明求為判決：㈠確認陳清分所持有系爭本票之票據債權不存 在。㈡確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈢陳清分應將 系爭抵押權設定登記塗銷。 二、上訴人陳清分則以：否認梁震南已清償系爭債權，陳育佐僅 有收受如附表二編號4 所示金額共計100 萬元之支票2 紙， 然係清償梁震南與陳育佐自95年4 月21日起至同年5 月2 日 止陸續發生之他筆債務共計100 萬元，而與系爭債權無關， 至於附表二所示其餘支票，陳育佐均未收受，梁震南亦未以 現金清償。又如附表二編號2 所示之支票，乃係梁震南用以 清償訴外人陳清吉之借款，亦與系爭債權無關等語，資為抗 辯。並答辯聲明：㈠梁震南之訴駁回。㈡訴訟費用由梁震南 負擔。 三、本件原審對於梁震南之請求，判決：㈠確認陳清分持有梁震 南所簽發如附表一編號4 所示之本票債權不存在。㈡確認梁 震南所有坐落高雄市○○區○○段○○○ ○號，權利範圍108 分之6 土地，為陳清分設定債權金額新臺幣300 萬元之抵押 權（登記日期：民國98年12月25日）（漏載「所擔保債權」 五字），其中超過新臺幣200 萬元部分不存在。㈢陳清分就 前項抵押權，其中超過新臺幣200 萬元部分，應予塗銷。㈣ 梁震南其餘之訴駁回。兩造各就其敗訴部分聲明不服。梁震 南上訴聲明求為判決：㈠原判決不利梁震南部分廢棄。㈡確 認陳清分持有梁震南所簽發如附表一編號1 、2 、3 、5 所 示之本票債權不存在。㈢確認梁震南所有系爭土地為陳清分 設定系爭抵押權所擔保債權中之新臺幣200 萬元部分不存在 。㈣陳清分就系爭抵押權其中200 萬元部分，應予塗銷。㈤ 第一、二審訴訟費用均由陳清分負擔。並對陳清分上訴部分 答辯聲明：㈠陳清分之上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由陳清 分負擔。陳清分之上訴聲明求為判決：㈠原判決關於陳清分 敗訴部分及命負擔訴訟費用部分均廢棄。㈡上開廢棄部分， 梁震南在第一審之訴駁回。㈢上開廢棄部分第一審、第二審 訴訟費用均由梁震南負擔，並對梁震南上訴部分答辯聲明： ㈠梁震南之上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由梁震南負擔。 四、兩造不爭執之事項如下，並有系爭本票、系爭土地登記謄本 、土地登記申請書、抵押權設定契約書、抵押權移轉變更契 約書、存證信函、原法院98年度簡上字第171 號民事判決及 確定證明書附卷可稽，堪予採信： ㈠梁震南於民國94、95年間，陸續經由陳清分向他人（陳清分 及訴外人陳育佐均主張該他人為陳育佐）借款300 萬元，並 於借款時分別簽發系爭本票以資擔保，且於95年5 月2 日將 系爭土地供陳育佐設定債權金額300 萬元之抵押權，梁震南 已取得系爭本票所載金額之借款。 ㈡訴外人陳育佐於96年間持系爭本票聲請准予強制執行，經原 法院以96年度票字第7636號裁定准許。嗣梁震南對之提起抗 告，經原法院以96年度審抗字第22號裁定抗告駁回。 ㈢訴外人陳育佐於98年12月24日以高雄地方法院郵局第3103號 存證信函通知梁震南，已將系爭債權、本票及抵押權讓與陳 清分，陳育佐並於98年12月25日將上開抵押權移轉登記予陳 清分。 ㈣訴外人陳育佐曾收受梁震南所簽發如附表二編號4 所示面額 各50萬元之支票2紙，並已提示兌現。 五、兩造爭執之事項為：㈠梁震南提起本件確認之訴是否合法？ ㈡梁震南就系爭債權是否已清償完畢？梁震南請求確認陳清 分持有系爭本票債權不存在，有無理由？㈢梁震南請求確認 系爭抵押權所擔保之債權不存在，有無理由？其請求塗銷系 爭抵押權之設定登記，有無理由？ 六、梁震南提起本件確認之訴是否合法？ ㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之。民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否 不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危 險得以對於被告之確認判決除去者而言（最高法院42年台上 字第1031號判例參照）。 ㈡經查梁震南主張陳清分就系爭本票之票據權利及系爭抵押權 所擔保之債權均不存在，並請求塗銷系爭抵押權設定登記等 情，然為陳清分所否認。是陳清分就系爭本票之票據權利及 系爭抵押權所擔保之債權等法律關係之存否不明確，即已影 響梁震南對系爭土地之所有權，致使梁震南在私法上之地位 有受侵害之危險。而此危險得以對於陳清分之確認判決除去 。揆諸前開說明，梁震南提起本件確認之訴，自有即受確認 判決之法律上利益，應准予提起。 七、梁震南就系爭債權是否已清償完畢？梁震南請求確認陳清分 所持有系爭本票債權不存在，有無理由？ 梁震南於民國94、95年間陸續委由陳清分向訴外人陳育佐借 款300 萬元，並於借款時分別簽發系爭本票以資擔保，且於 95年5 月2 日將系爭土地供陳育佐設定供債權金額300 萬元 之抵押權，梁震南已取得系爭本票所載金額之借款。嗣訴外 人陳育佐於98年12月24日以存證信函通知梁震南，已將系爭 債權，本票及上開抵押權讓與陳清分，訴外人陳育佐並於98 年12月25日將上開抵押權移轉登記予陳清分等事實，已為兩 造所不爭執。雖梁震南主張其已分別簽發如附表二所示支票 清償附表一所示5 紙本票之票據債權，其中附表二編號3 、 5 之支票部分，其並已以現金換回該2 紙支票。其就系爭債 權已清償完畢云云（見原審卷第61頁至第67頁），然為陳清 分所否認。經查： ㈠就附表一編號1 所示之本票部分：梁震南主張其已簽發附表 二編號1 所示之支票1 紙，交由陳清分收受，以資清償云云 ，然為陳清分所否認。查該支票之提示人為「蕭淑娟」，此 有第一商業銀行99年9 月29日- 集高字第13號函及所附提示 人明細表附卷可稽（見原審卷第156 、157 頁）。而兩造均 不認識該提示人等情，亦經兩造在原審陳述在卷（見原審卷 第192 頁）。參以該支票面額為60萬元，核與附表一編號1 之本票面額為50萬元已有不符；況梁震南就其為何於94年5 月31日為清償其甫於94年5 月4 日所借之50萬元本票債務即 須簽發面額60萬元之支票抵償，迄未能舉證說明其原委。且 梁震南復無法舉證證明該支票確由陳清分收受後轉讓他人等 事實，是梁震南此部分之主張應屬無據，不足採信。 ㈡就附表一編號2 所示之本票部分：梁震南雖主張其係簽發附 表二編號2 所示之支票，交由陳清分收受以資清償云云，然 亦為陳清分所否認，並以該支票係梁震南用以清償伊哥哥即 訴外人陳清吉之部分債務等語置辯。查梁震南確曾向陳清吉 借貸款項等情，已據梁震南供述在卷（見原審卷第143 頁、 第192 頁），而該支票之提示人為「百洲汽車冷氣電機行」 ，負責人為陳清吉（見原審卷第63頁所附該支票正、背面影 本），且梁震南於台灣高雄地方法院檢察署96年度他字第30 35號重利案件於96年5 月9 日偵訊中，亦提出該支票影本及 其所有坐落高雄○○○區○○段13之4 地號土地登記謄本， 陳稱伊曾向陳清吉借500 萬元，因陳清吉先要回200 萬元， 其乃以該支票及前開土地償還等語，此有該偵查卷宗影本1 份在卷足憑。堪認梁震南所簽發如附表二編號2 所示之支票 ，係其用以清償其積欠訴外人陳清吉之債務，而與附表一編 號2 所示之本票債務無關。至於梁震南雖另提出抵押物即高 雄市○○區○○段○○○○號土地之拍賣資料（見原審卷第176 頁至第183 頁），主張其積欠陳清吉之債務，業由拍賣前揭 抵押土地清償完畢，而非以附表二編號2 所示支票清償；然 梁震南尚有積欠陳清吉其他款項等情，業如前述，且梁震南 前揭主張亦與其於上開重利案件偵查中供述不符，是梁震南 此部分之主張，亦不足採。 ㈢就附表一編號3 、5 所示之本票部分：梁震南主張其簽發附 表二編號3 、5 之支票2 紙（見原審卷第64頁、第67頁）交 由陳清分收受以資清償，嗣再以現金換回該2 紙支票云云， 然此為陳清分所否認。梁震南雖提出現金之「金冠達企業有 限公司」及「梁震南」帳戶存摺明細及上開支票原本2 紙為 證（見原審卷第163 頁至第168 頁、第194-2 頁）。惟上開 存摺明細僅能證明於該2 帳戶確有提領現金之事實，而仍無 法該2 帳戶所提領之現金係由梁震南持以換回前開2 紙支票 之用。況以梁震南自承提領日期關於「金冠達企業有限公司 」帳戶部分為94年9 月2 日、同年10月4 日、同年10月18日 ；關於「梁震南」帳戶部分為95年5 月2 日、同年5 月5 日 ，則為於不同日期，分別多次提領現金，尤難認係梁震南為 換回前開2 紙支票而提領；且附表二編號3 、5 所示之支票 面額分別為30萬元、30萬元，共60萬元，而與附表一編號3 、5 所示之本票面額分別為20萬元、30萬元，共50萬元不符 ，是梁震南前開主張，應屬無據，不足採信。 ㈣就附表一編號4 所示之本票部分，梁震南主張其簽發附表二 編號4 所示之支票2 紙（見原審卷第65頁、第66頁），交由 陳清分收受，用以清償如附表一編號4 所示之本票債務等情 。陳清分固不否認陳育佐有收受該2 紙支票，惟抗辯係用以 清償梁震南與陳育佐自95年4 月21日起至同年5 月2 日止陸 續發生之他筆債務共計100 萬元云云，並提出台新銀行陳清 分帳戶之存摺明細及陳清分於95年5 月2 日匯款30萬元予金 冠達企業有限公司於合作金庫小港分行之帳戶之匯款單為證 （見原審卷第77頁至第79頁）。然依陳清分所提之上開存摺 明細觀之，陳育佐係分別於95年4 月21日及同年5 月2 日依 序匯款44萬元及30萬元、17萬，共計91萬元予陳清分，其餘 款項均係現金提領。另陳清分則係於95年5 月2 日匯款30萬 元至金冠達企業有限公司之帳戶。然此款項之匯入、匯出， 尚不足證明陳清分有將附表一編號4 所示之款項100 萬元匯 入陳清分帳戶，再由陳清分將之提領現金借貸予梁震南。況 梁震南果若自95年4 月21日起至同年5 月2 日止，確有經由 陳清分向陳育佐另予借款100 萬元，則該筆借款係發生於附 表一編號4 所示94年12月7 日簽發本票借款債務之後，梁震 南實無以附表二編號4 所示2 紙支票清償其積欠陳育佐之後 發生他筆債務之理。是陳清分上開所辯，應無足採。從而梁 震南所主張其所簽發如附表二編號4 所示2 紙支票確係用以 清償如附表一編號4 所示之本票債務等情，應屬有據，堪予 採信。 ㈤綜上，梁震南就系爭300 萬元債權僅清償其中100 萬元（即 附表一編號4 所示部分），其餘200 萬元則仍未予清償。是 陳育佐嗣雖於98年12月24日將前揭系爭300 萬元債權、本票 及抵押權讓與陳清分，惟梁震南依民法第299 條第1 項規定 ，請求確認陳清分所持有如附表一編號4 所示本票債權不存 在，即為有理由，應予准許。梁震南逾此部分（即陳清分持 有之附表一編號1 、2 、3 、5 所示本票債權部分）確認之 請求，為無理由，應予駁回。 八、梁震南請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，有無理由 ？又其請求塗銷系爭抵押權之設定登記，有無理由？ ㈠按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767 條第1 項定有明文。又按抵押權為擔保物權，具有從屬性， 倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人 請求塗銷該抵押權之設定登記。又所登記之抵押權為普通抵 押權而非最高限額抵押權，如無該擔保之債權存在，縱其擔 保之債權並非全部不存在，亦無不許抵押人請求為部分塗銷 之理（最高法院95年台上字第1154號判決要旨參照）。 ㈡經查梁震南係於民國94、95年間經由陳清分向陳育佐借款30 0 萬元，並於借款時分別簽發系爭本票以資擔保，且於95年 5 月2日將系爭土地供陳育佐設定300萬元之普通抵押權。嗣 陳育佐於98年12月24日以存證信函通知梁震南，已將系爭債 權、本票及抵押權讓與陳清分，陳育佐並於98年12月25日將 上開抵押權移轉登記予陳清分等情，已為兩造所不爭執。又 陳育佐曾收受梁震南所簽發用以清償附表一編號4 所示之本 票債權之如附表二編號4 所示面額各50萬元之支票2 紙，並 已提示兌現。梁震南就系爭300 萬元債權已清償其中100 萬 元等事實，亦如前述。是梁震南已就系爭抵押權所擔保之系 爭300 萬元債權清償其中之100 萬元，應無疑義。從而梁震 南依民法767 條第1 項、第299 條第1 項規定，請求確認梁 震南所有系爭土地，為陳清分設定系爭抵押權所擔保債權， 其中超過200 萬元部分不存在；並請求陳清分就系爭抵押權 ，其中超過200 萬元部分，應予塗銷，揆諸首開說明，即無 不合，應予准許。至於梁震南就系爭300 萬元債權尚有200 萬元債權未予清償，是梁震南所為逾前開請求部分（即確認 系爭抵押權所擔保債權之其餘200 萬元部分不存在，及請求 就系爭抵押權其中200 萬元部分，應予塗銷）之請求，即屬 無據，應予駁回。 九、綜上所述，原審因而判決確認陳清分持有梁震南簽發如附表 一編號4 所示之本票債權不存在；確認梁震南所有系爭土地 ，為陳清分設定系爭抵押權所擔保債權，其中超過200 萬元 部分不存在；陳清分就系爭抵押權，其中超過200 萬元部分 ，應予塗銷。並駁回梁震南其餘之訴。經核尚無不合。梁震 南及陳清分就其敗訴部分，分別上訴，指摘原判決此部分不 當，求予廢棄改判，均為無理由，應予駁回。 十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結 果無影響，爰不一一論述。 、據上論結，本件兩造上訴均為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 2 月 22 日 民事第三庭 審判長法官 張國彬 法 官 鄭月霞 法 官 吳登輝 以上正本證明與原本無異。 梁震南如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴 狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理 由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律 師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委 任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 陳清分本判決不得上訴。 中 華 民 國 101 年 2 月 23 日 書 記 官 魏文常 附註： 民事訴訟法第466條之1 ： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。 台灣高等法院高雄分院100 年度上字第98號，附表一（即陳清分 持有之本票） ┌──┬────┬──────┬─────┬──────┬────┬──┐ │編號│ 發票人 │ 發票日 │ 票面金額 │ 到期日 │本票號碼│備註│ │ │ │ │（新臺幣）│ │ │ │ ├──┼────┼──────┼─────┼──────┼────┼──┤ │ 1 │ 梁震南 │94年5 月4 日│ 50萬元 │ 未載 │ 528452 │ │ ├──┼────┼──────┼─────┼──────┼────┼──┤ │ 2 │ 梁震南 │94年5 月12日│ 100萬元 │ 未載 │ 254724 │ │ ├──┼────┼──────┼─────┼──────┼────┼──┤ │ 3 │ 梁震南 │94年8 月10日│ 20萬元 │ 未載 │ 528456 │ │ ├──┼────┼──────┼─────┼──────┼────┼──┤ │ 4 │ 梁震南 │94年12月7 日│ 100萬元 │95年1 月7 日│ 528458 │ │ ├──┼────┼──────┼─────┼──────┼────┼──┤ │ 5 │ 梁震南 │95年3 月30日│ 30萬元 │ 未載 │ 528464 │ │ ├──┴────┴──────┴─────┴──────┴────┴──┤ │共計：300萬元。 │ └───────────────────────────────────┘ 附表二（即梁震南主張用以清償之支票） ┌──┬──────┬─────┬─────┬──────────────────┐ │編號│ 發票日 │ 票面金額 │ 支票號碼 │ 備 註 │ │ │ │（新臺幣）│ │ │ ├──┼──────┼─────┼─────┼──────────────────┤ │ 1 │94年5 月31日│ 60萬元 │ X0000000 │梁震南主張用以清償附表一編號1 之本票│ │ │ │ │ │，由「蕭淑娟」提示。 │ ├──┼──────┼─────┼─────┼──────────────────┤ │ 2 │94年5 月25日│ 100萬元 │ X0000000 │梁震南主張用以清償附表一編號2 之本票│ │ │ │ │ │，由「百洲汽車冷氣電機行」提示。 │ ├──┼──────┼─────┼─────┼──────────────────┤ │ 3 │94年10月29日│ 30萬元 │ X0000000 │梁震南主張用以清償附表一編號3 之本票│ │ │ │ │ │，由「高昇汽車貨運股份有限公司」提示│ │ │ │ │ │，梁震南主張以現金換回，並提出支票原│ │ │ │ │ │本。 │ ├──┼──────┼─────┼─────┼──────────────────┤ │ 4 │95年7 月2 日│ 50萬元 │ X0000000 │梁震南主張用以清償附表一編號4 之本票│ │ ├──────┼─────┼─────┤，陳清分承認收受，但辯稱係清償他筆債│ │ │95年6 月21日│ 50萬元 │ X0000000 │務。 │ ├──┼──────┼─────┼─────┼──────────────────┤ │ 5 │95年5 月14日│ 30萬元 │QA0000000 │梁震南主張用以清償附表一編號5 之本票│ │ │ │ │ │，梁震南主張以現金換回，並提出支票原│ │ │ │ │ │本。 │ └──┴──────┴─────┴─────┴──────────────────┘