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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　100年度上易字第304號 上　訴　人　潘建中即建中水土保持技師事務所 　　　　　　漢義工程顧問股份有限公司 法定代理人　鄭麗瓊 上　訴　人　吳安欽即吳安欽水土保持技師事務所 共　　　同　邱晃泉律師 訴訟代理人 參　加　人　竣宇營造股份有限公司 法定代理人　李志東 訴訟代理人　邢建緯律師 複代理人　　徐維宏 　　　　　　鍾傑名 被上訴人　　南投縣水里鄉公所 法定代理人　江龍漢 訴訟代理人　王伊忱律師 　　　　　　陳景裕律師 　　　　　　王恒正律師 上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於民國100 年9 月15 日臺灣高雄地方法院99年度訴更㈠字第9 號第一審判決提起上訴 ，本院於101 年12月12日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人連帶給付超過新臺幣陸拾參萬玖仟壹佰元本 息部分，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外），均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 其餘上訴駁回。 第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔二 分之一，餘由被上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人起訴主張：伊於民國91年3 月5 日委託上訴人潘建 中即建中水土保持技師事務所（下稱「潘建中」）規劃、監 ○○里鄉○○○○○段之再生利用工程（下稱「系爭工程」 ），雙方簽立「建築廢棄物再生利用處理計畫○○里鄉○○ ○○○段委託規劃設計及監造」契約（下稱「系爭契約」） ，並約定服務費為建造費用6%。惟訴外人即審計部於96年7 月間發現系爭工程竣工圖示W2及W3擋土牆（以下合稱「系爭 擋土牆」）項目實作長度不足，分別短少10公尺、36公尺， 上訴人潘建中監造不實致伊溢付系爭擋土牆長度不足之工程 款新臺幣（下同）1,278,200 元予系爭工程承攬人即參加人 ，因而受有損害，上訴人漢義工程顧問股份有限公司（下稱 「漢義公司」）、吳安欽即吳安欽水土保持技師事務所（下 稱「吳安欽」）為系爭設計及監造契約之連帶保證人，應與 上訴人潘建中同負連帶給付責任，為此，爰依系爭設計及監 造契約第12條第1 項、第6 項、第9 項、民法第544 條及保 證之法律關係，提起本件訴訟，求為命上訴人連帶給付1,27 8,200 元，及自99年5 月6 日起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息等語。 二、上訴人則以：上訴人潘建中已善盡監督參加人按圖施作之契 約義務，系爭擋土牆實作數量與設計數量不符乃系爭工程曾 經於第1 次變更設計後，又歷經第2 次變更設計，於驗收、 決算套錯圖檔產生誤差所致，上訴人潘建中僅負責協助系爭 擋土牆工程驗收及決算，驗收、決算權仍在被上訴人，被上 訴人辦理驗收、決算時有未查實際施工與施工圖不符，顯故 意或重大過失，其溢付款項，應自負其責。況被上訴人得向 參加人請求溢付之工程款，自無損害可言。縱認上訴人潘建 中應付賠償責任，被上訴人因故意或重大過失溢付款項，應 減免上訴人潘建中賠償責任。此外，上訴人漢義公司、吳安 欽之保證範圍僅限於工期延誤所生損害賠償，不及於潘建中 因處理委任事務有過失所生之損害等語為辯。 三、參加人則以：上訴人潘建中已善盡監督參加人按圖施作之契 約義務，系爭擋土牆實作數量與設計數量不符乃系爭工程曾 經於第1 次變更設計後，又歷經第2 次變更設計，於驗收、 決算套錯圖檔產生誤差所致，上訴人潘建中僅負責協助系爭 擋土牆工程驗收及決算，驗收、決算權仍在被上訴人，被上 訴人辦理驗收、決算時有未查實際施工與施工圖不符，應自 負其責等語為辯。 四、原審經審理後，就被上訴人請求，判決上訴人應連帶給付被 上訴人1,150,380 元，及自99年5 月6 日起至清償日止，按 週年利率5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘請求。上訴人 不服提起上訴，聲明請求：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。 ㈡上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。被上訴人對其 敗訴部分未據聲明不服，並於本院答辯聲明：駁回上訴人之 上訴。 五、兩造不爭執之事實： ㈠被上訴人與潘建中於91年3 月5 日簽立系爭委託契約，約定 服務費按建造費用6%計算，所謂建造費用，係指系爭工程完 成時之實際施工成本。 ㈡被上訴人已於92年8 月26日支付系爭委託契約服務費670,50 9 元。 ㈢潘建中已退還服務費66,689元予被上訴人。 ㈣參加人於91年5 月31日向被上訴人承攬系爭工程，雙方簽立 工程承攬契約。系爭工程於91年6 月10日開工，於92年6 月 17日竣工，於92年7 月23日驗收合格，於93年3 月23日付清 系爭工程尾款。 ㈤審計部於96年7 月對系爭工程提出數量不符之審核通知。 ㈥被上訴人負責系爭驗收之人員張斐舜，因本件涉犯貪污治罪 條例第6 條第1 項第4 款圖利罪，經臺灣南投地方法院檢察 署檢察官以97年度偵字第3974號起訴書提訴公訴，由臺灣高 等法院臺中分院，以99年度上訴字第2351號刑事判決，判處 有期徒刑5 年6 月，並褫奪公權3 年。案經張斐舜不服提起 上訴，由最高法院以100 年度臺上字第4800號刑事判決駁回 上訴而告確定。 六、本件依兩造之陳述，爭執之重點在於：㈠上訴人潘建中有無 違反系爭契約？㈡被上訴人溢付工程款是否受有損害？㈢被 上訴人所受損害與上訴人潘建中違反系爭契約有無因果關係 ？㈣被上訴人得請求之金額若干？㈤被上訴人是否與有過失 ？㈥上訴人漢義公司、吳安欽應負保證責任範圍為何？被上 訴人請求上訴人負連帶給付責任，有無理由？ 七、經查： ㈠上訴人潘建中有無違反系爭契約？ ①查本件上訴人潘建中與被上訴人約定，由上訴人潘建中監督 承包商按圖說施工，如監造不實致被上訴人有額外支出，或 對施工圖說、工程數量計算發生錯誤之法律責任，應由上訴 人潘建中負責賠償，系爭契約第2 條第6 項、第8 項、第12 條第6 項、第9 項分別定有明文。 ②被上訴人主張系爭擋土牆實作長度不足，上訴人潘建中未按 第1 次變更設計圖即決算書圖監工，顯未履行按圖監造之契 約義務等語，對此，上訴人雖抗辯施工後因地形地貌改變， 故經第2 次變更設計，雖未繪製第2 次變更後之圖說，惟已 口頭通知被上訴人，故上訴人潘建中有履行監造之契約義務 等云云，惟查： ⑴系爭擋土牆項目實作長度分別為70公尺、56公尺與決算書80 公尺、92公尺不符，分別短少10公尺、36公尺，有審計部台 灣省南投縣審計室審投縣三字第0000000000號函可按（見原 審卷第21頁），實際在場監工者之漢義公司員工即證人蔡文 鎗則於原審審理時到庭證稱：「實際施作與第1 次變更設計 圖不一致，第1 次變更設計圖及決算書是漢義公司繪制，經 潘建中審核認可」等語（見原審100 年1 月21日準備程序筆 錄，原審卷一第254 頁) ，上訴人亦於原審審理時自陳第1 次變更設計圖即決算書圖與實際施作不符等語（見原審99年 12月27日準備程序筆錄，原審卷一第231 頁），是以系爭擋 土牆實際施作數量相較於設計圖即決算書圖，分別短少10公 尺、36公尺，未按第1 次變更設計圖即決算書圖施作。 ⑵承包系爭工程之參加人公司人員即證人張振淼雖於上開刑事 案件審理時到庭證稱：設計圖與實際施作不符是因為地形改 變，所以實際施作時有減少施作，這個情形沒有通知被上訴 人，但有告知蔡文鎗，經蔡文鎗同意等語（見上開刑事一審 臺灣南投地方法院98年度訴字第62號刑事卷第126 頁以下） ，惟證人蔡文鎗證稱：「擋土牆還沒做好時就大概知道會做 不到，做完後確定長度比設計的還要短，但我不記得有無向 被上訴人報告此事，我不清楚是否要陳報變更程序」等語（ 見原審99年12月27日準備程序筆錄，原審卷一第232 頁）； 被上訴人承辦系爭工程業務之人即證人陳俊超亦證稱：「蔡 文鎗沒有告知我實際上有減少施作之情形，監造公司及承包 商都沒有向我反應擋土牆有短少施作等語（見上開刑事一審 卷第141 、296 頁），可見系爭擋土牆施作時，第1 次變更 設計圖所設計原為擋土牆施工之位置，因現場狀況變更，無 法按第1 次變更設計圖之長度施作，負責設計及監工之上訴 人潘建中即應將此事告知被上訴人，排除障礙後按第1 次變 更設計圖施工，如無法排除施工障礙而有變更設計之必要時 ，上訴人潘建中亦應取得被上訴人同意後，變更設計圖，並 依照變更後之設計圖監工。然上訴人潘建中並未舉證證明其 確有告知被上訴人系爭擋土牆因有障礙無法施工，須為第2 次變更設計，亦未將第2 次變更設計表現於設計圖上。再者 ，設計與實地不符或應實際需要時，上訴人潘建中應變更設 計，為系爭設計及監造契約第2 條第5 項所約定，系爭工程 原始設計有長度113 公尺之W1擋土牆，因施工區內有地上物 致實際上無法施作，故辦理第1 次變更設計圖，將W1擋土牆 數量變更為92公尺，並更改項目為W3，有建中水土保持技師 事務所96年9 月14日函文可佐，是上訴人潘建中應知悉辦理 變更設計之程序，然其未告知被上訴人實際上無法施工並辦 理第2 次變更設計圖，亦未將變更設計表現於圖說，復未取 得被上訴人對於第2 次變更設計圖之同意，縱有應為第2 次 變更之情事，亦應先完成變更程序，不得逕以實際施工之結 果作為變更設計之結果，否則即無預先設計並按圖監督施工 之必要。上訴人復未提出第2 次變更設計之圖說，則上訴人 抗辯實際施作與第1 次變更設計圖不符，係因有第2 次設計 變更所致，實際施作與第2 次設計變更相符云云，即難予採 信。系爭擋土牆之設計，仍應以第1 次變更設計圖為準，上 訴人潘建中未依第1 次變更設計圖監督參加人公司施工，自 未履行按圖監工之契約義務。 ⑶至上訴人潘建中雖另抗辯伊得標系爭工程後，即至訴外人中 興工程顧問任職，無暇監造系爭工程，故由上訴人漢義公司 協助伊監造等語，惟上訴人潘建中於91年4 月8 日至訴外人 中興工程顧問擔任工程師後，委請上訴人漢義公司協助監造 ，由上訴人漢義公司蔡文鎗負責系爭工程監造業務，為上訴 人潘建中所自承，復有證人蔡文鎗、漢義公司法定代理人鄭 麗瓊證述在卷可稽（見上開刑事一審卷第47頁、73頁、75頁 、第85頁），上訴人潘建中未因至中興工程顧問任職終止系 爭設計及監造契約，而係以委請上訴人漢義公司協助監造之 方式履行系爭設計及監造契約，則上訴人漢義公司即屬於上 訴人潘建中監造系爭工程之使用人，上訴人潘建中就上訴人 漢義公司行為所生損害應負同一責任，上訴人潘建中自無從 以實際監工者為上訴人漢義公司而卸免其按圖監工之責。 ㈡被上訴人溢付工程款是否受有損害？ ①按不真正連帶債務，係數債務人基於不同之債務發生原因， 就同一內容之給付，對於同一債權人各負全部給付義務，因 一債務人給付，他債務人即同免其責任，其各債務發生之原 因既有不同，僅因相關法律關係偶然競合，致對同一債權人 負同一內容之給付，只要其一向債權人為清償，其它請求權 就相同給付目的之債務部分應認消滅，剩下的則屬義務人彼 此間是否有內部求償，誰應負終局責任的問題；次按因債務 不履行與侵權行為競合而致債權人之物或權利喪失或損害所 生之不真正連帶債務，其不履行債務人對債權人賠償後，於 不履行債務人得行使讓與請求權範圍內之債務仍不消滅，最 高法院92年度臺上字第1540號、95年臺上1926號、96年度臺 上1227號裁判意旨均可資參酌。 ②被上訴人主張伊所受之損害即所溢付之工程款1,278,200 元 等語，上訴人雖抗辯被上訴人得向參加人請求溢付之工程款 ，且伊已退還溢領之服務費，故被上訴人已無損害云云。惟 查： ⑴上訴人潘建中與被上訴人簽立系爭契約，上訴人潘建中應按 圖監督參加人施作，惟系爭擋土牆實際施作與第1 次變更設 計圖不符，上訴人潘建中未按圖監造乙節，已如前述，被上 訴人因而溢付工程款1,278,200 元，積極財產即減少1,278, 200 元而受有損害。 ⑵被上訴人得依其與上訴人潘建中間之系爭契約，向上訴人潘 建中請求債務不履行之賠償，以填補溢付工程款致積極財產 減少之損害，而參加人實際施作長度不足，卻溢領系爭擋土 牆之工程款1,278,200 元，被上訴人對參加人亦得依不當得 利、契約或其他法律關係請求返還其溢收之款項。上訴人潘 建中及參加人向被上訴人所為之給付，均係在填補被上訴人 溢付工程款1,278,200 元之損害，各自依其與被上訴人間不 同階段、獨立之法律關係就同一內容而為給付，各負全部給 付義務，且其中一方為給付後被上訴人之損害已被填補，不 得再向他方為請求，屬於因一人之債務不履行與他人之債務 不履行之競合而成立之不真正連帶債務類型，上訴人潘建中 與參加人對被上訴人所負之債務為不真正連帶債務。被上訴 人對於上訴人潘建中及參加人均有請求全部給付之權利，擇 一或同時請求為被上訴人權利行使選擇之自由，被上訴人與 上訴人潘建中復未約定被上訴人需先向他人求償未果後，始 得向其請求。至於上訴人潘建中填補被上訴人損害後，與負 有同一給付目的之參加人間之內部求償及責任分擔，係屬另 一問題，與本件無涉。上訴人潘建中未按圖監造，應負債務 不履行之賠償責任，係基於其與被上訴人間之契約約定而生 ，自難謂被上訴人另有其他權利可資主張即無損害之發生， 因而，上訴人抗辯被上訴人得向參加人請求溢付之工程款， 故無損害云云，自無所據。 ⑶至上訴人潘建中已退還服務費66,689元予被上訴人雖為兩造 所不爭，惟上訴人潘建中得向被上訴人請領之服務費用係採 用建造費用百分比法，以建造費用6%計算，建造費用為實際 施工成本，不包含營業稅，有系爭設計及監造契約第3 條約 定為佐。參加人實際施作系爭擋土牆不實，上訴人潘建中自 應將非實際施工部分之服務費用返還予被上訴人，而參加人 溢領1,278,200 元之工程款已含5%營業稅，有審計部台灣省 南投審計室96年12月18日函文可參，故上訴人潘建中應將參 加人扣除5%營業稅後溢領之實際施工費用1,111,478 元之6% 即66,689元返還予被上訴人，此係被上訴人依據上開約定所 為之請求。至上訴人潘建中監造不實致被上訴人溢付工程款 ，則係依系爭設計及監造契約第12條第6 項、第9 項應賠償 被上訴人溢付工程款之數額，故本件無論上訴人潘建中監造 不實與否，均需返還溢領之服務費66,689元予被上訴人，而 因有監造不實之情事，需再行賠償被上訴人因而所受之損失 1,278,200 元。被上訴人向上訴人潘建中請求返還溢領之服 務費、溢付予參加人之工程款項目、計算方式及依據均不相 同，上訴人潘建中僅係先行返還溢領之服務費，其因監造不 實之賠償責任不因返還溢領之服務費後即行免除，上訴人辯 稱伊退還被上訴人服務費66,689元後，被上訴人已無其他損 害，洵無足採。 ㈢被上訴人所受損害與上訴人潘建中違反系爭契約有無因果關 係？ ①被上訴人主張因上訴人潘建中監造不實致伊溢付1,278,200 元之工程款，上訴人則抗辯害系爭工程驗收合格與否係被上 訴人決定，實際施作雖與圖說不符，但被上訴人驗收人員張 斐舜仍予以驗收合格，則被上訴人溢付款項與伊無關等云云 。經查： ⑴系爭擋土牆項目實作長度分別為70公尺、56公尺與決算書80 公尺、92公尺不符，分別短少10公尺、36公尺，如上所述， 被上訴人驗收人員張斐舜於營繕工程驗收記錄之驗收情形欄 載以「如決算書圖」，於驗收意見欄載以「對抽驗覓見部份 尺寸與竣工圖相符，其餘由監工人員負責准予驗收合格」， 並核章用印確認，而予驗收通過等情，有營繕工程驗收記錄 可按，是系爭擋土牆施作之實際長度，雖不足驗收時決算書 圖記載之長度，仍獲被上訴人驗收通過。 ⑵而張斐舜於上開刑事案件審理時陳稱：擋土牆我沒有測量， 因為看不懂所以沒有驗收等語（見上開刑事一審卷第149 、 160 頁），上開營繕驗收紀錄表抽驗欄亦未記載系爭擋土牆 之抽驗紀錄，是被上訴人驗收時未抽驗系爭擋土牆。然工程 施作項目繁瑣，業主如不具專業能力或無能力實際監造者， 多會委由第三人為其監造，施工完成時業主非就全部工項逐 一檢驗，而係對施工項目抽檢部分驗收，其餘未抽驗部分則 藉由監造制度設置監造人監督承造人善盡施工責任，以維護 建築工程安全品質，若經業主驗收合格後可完全免去監造人 監造契約之責任，無異是由出資聘請監造，僅抽驗部分工項 之業主，於驗收合格後承擔監造人債務不履行之風險及損害 ，而收取監造費用並瞭解實際施工情形之監造人，於驗收合 格後卸免其監造契約之責任，此有違事理之平。況系爭設計 及監造契約並未約定系爭工程驗收合格後上訴人潘建中可免 負任何賠償責任，上開營繕驗收紀錄表亦記載「對抽驗覓見 部份尺寸與竣工圖相符，其餘由監工人員負責准予驗收合格 」，上訴人潘建中為系爭工程之監造人，對系爭工程之施工 情狀知之甚稔，亦為系爭工程工程結算驗收證明書所載之協 驗人員，其餘未抽驗部分由其負責准予驗收堪屬合理。又系 爭工程竣工決算書、工程竣工驗收表、工程數量計算紙均係 被告潘建中所製作，有系爭工程決算書可考，被上訴人係依 據上訴人潘建中所製作之決算表數量及總價付款，上訴人潘 建中復未依實際施作數量製作決算表，自難謂被上訴人溢付 款項予參加人與上訴人潘建中之行為無因果關係，上訴人抗 辯被上訴人係依據其驗收合格之項目、數量溢付工程款予參 加人與伊無關云云，尚無足採。 ㈣被上訴人得請求之金額若干？ 本件被上訴人主張伊所受之損害為溢付之工程款1,278,200 元，上訴人則抗辯被上訴人損失之數額應以上開刑事案件一 審判決所認定圖利金額612,935 元為據等云云。惟民法上之 損害賠償，以填補債權人所受損害為目的，因損害事實之發 生而減少之現存財產均為損害，圖利罪則係以明知違背法令 ，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，並因而獲得不法 利益，為其構成要件，所謂「不法利益」，係指合法利益以 外之有形、無形之利益，故為圖得不法利益而支出之相關成 本、必要費用、合法利潤部分，應從行為人所獲得之「不法 利益」中扣除，不能算入犯圖利罪所獲得之不法利益內，是 損害賠償金額之計算與圖利金額之認定性質不同，不得等同 以論。凡被上訴人因損害事實發生而減少之積極財產，均屬 於損害之範疇。而上開1,278,200 元，係以系爭工程實際施 作數量計算，經計算後之決算價格1,111,477.49元，加計包 商管理費及利潤10％及營業稅5%得出，有被上訴人提出之系 爭工程決算表附於原審卷可佐。上開刑事二審判決認被上訴 人負責系爭驗收之人員張斐舜，圖利金額為647,956 元，則 係以張斐舜對系爭W3擋土牆長度主觀上僅知悉短少13公尺， 非實際短少之36公尺，且上開金額其中尚包括圖利上訴人潘 建中35,025元得出，有上開刑事二審判決可稽，二者計算基 礎不同，並無相互矛盾之處，被上訴人因上訴人潘建中未按 圖監工致溢付工程款1,278,200 元，自均屬於損害之範疇而 得向上訴人潘建中請求。 ㈤被上訴人是否與有過失？ 按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償 金額，或免除之，於被害人之代理人或使用人與有過失者， 並準用之，民法第217 條第1 、3 項定有明文。查證人張振 淼於上開刑事案件審理時到庭證稱：系爭擋土牆有用噴漆作 長度記號，系爭擋土牆沒有遮蔽，目視可看出長度，不拉尺 也可以明確知道擋土牆長度，驗收當天沒有比對擋土牆實際 長度，因為已經有標示長度，如果驗收人員要求還是會測量 ，當天張裴舜沒有對長度提出質疑等語（見上開刑事一審卷 第124 、223 頁），張斐舜則陳稱：擋土牆我看不懂所以沒 有驗收等語（見上開刑事一審卷第160-161 頁），故驗收當 日系爭擋土牆以噴漆標記長度，被上訴人驗收人員張斐舜應 可知悉系爭擋土牆實際施作與設計圖長度顯然不符，然竟逕 予通過驗收，張斐舜並因本件涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪，經提訴公訴後，由臺灣高等法院臺中分院 ，判處有期徒刑5 年6 月，並褫奪公權3 年確定，被上訴人 自應就其使用人之行為負責而難認無與有過失之情。爰審酌 上訴人潘建中監造不實，亦未注意系爭擋土牆之標誌，未盡 協助驗收之責，與被上訴人驗收人員張斐舜未依法驗收，同 為本件被上訴人溢付款項之原因，因認為被上訴人與上訴人 潘建中應各負50％之責任，上訴人潘建中之損害賠償責任應 減輕50％。因而，被上訴人得請求上訴人潘建中賠償金額為 639,100 元。（計算式1,278,200 ×50％=639,100） ㈤上訴人漢義公司、吳安欽應負保證責任範圍為何？被上訴人 請求上訴人負連帶給付責任，有無理由？ 查系爭契約第12條前段約定：「廠商（上訴人潘建中）應提 供兩家以上殷實舖保，保證者對廠商所負之契約責任均應連 帶負其全責」，並經上訴人漢義公司、吳安欽簽署上開契約 為保證人，有該契約可參，上訴人潘建中未依約如實監造， 實際施作與設計圖不符，被上訴人因此溢付工程款，上訴人 潘建中應負監造不實之賠償責任，已如前述，上訴人漢義公 司、吳安欽依上開契約第12條約定，就上訴人潘建中對被上 訴人所負之契約責任，包括本件賠償責任，自均應基於保證 連帶負其全責。至上開契約第12條後段「倘廠商不能履行本 契約各項約定，而延誤工作時，保證人應連帶負責賠償機關 （被上訴人）一切損失」之約定，應屬於該條文前段「保證 者對廠商所負之契約責任均應連帶負其全責」之再明文，旨 在闡明如上訴人潘建中未履約致系爭工程遲延之損害賠償責 任，保證者亦應連帶負責，而非限縮保證範圍至系爭工程遲 延時始需負責，否則該條前段之約定即無存在之必要，上訴 人漢義公司、吳安欽之保證責任非以系爭工程遲延為要件， 其等抗辯所負之保證責任範圍僅限於有延誤系爭工程所生之 損害，系爭工程遵期完工，被上訴人請求上訴人漢義公司、 吳安欽負保證責任無理由等云云，即無所據。上訴人漢義公 司、吳安欽就上訴人潘建中未依約履行監造之契約責任，應 賠償被上訴人639,100 元部分，自應負連帶賠償責任。被上 訴人請求上訴人就上開金額負連帶給付責任，即有所據。 八、綜上所述，上訴人潘建中未按第1 次變更設計圖監督參加人 司施工，致系爭擋土牆分別短少10公尺、36公尺，被上訴人 因而溢付工程款1,278,200 元，惟被上訴人驗收與有過失， 應減輕上訴人潘建中賠償責任50％，上訴人潘建中應負監造 不實債務不履行之責，賠償被上訴人639,100 元，上訴人漢 義公司、吳安欽為系爭契約之保證人，應與上訴人潘建中連 帶負責。從而，被上訴人依系爭契約第12條第1 項、第6項 、第9 項、民法第544 條及保證之法律關係，請求上訴人連 帶給付被上訴人639,100 元，及自99年5 月6 日起至清償日 止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，逾此範圍之請求 則無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴 人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不 當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審 判命上訴人連帶給付，核無違誤，上訴意旨，就此部分，指 摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。 九、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證， 核與判決之結果無影響，無一一審究之必要，併此敘明。 據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法 第450 條、第449 條第1 項、第79條、第85條第2 項，判決如主 文。 中 華 民 國 101 年 12 月 26 日 民事第一庭 審判長法官 蔡明宛 法 官 魏式璧 法 官 劉傑民 以上正本證明與原本無異。 本件不得上訴。 中 華 民 國 101 年 12 月 26 日 書 記 官 張宗芳