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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　100年度勞上字第6號 上　訴　人 即被上訴人　張哲悟 訴訟代理人　朱淑娟律師 　　　　　　侯勝昌律師 　　　　　　陳正男律師 被 上 訴人 即 上 訴人　樹德通運有限公司 法定代理人　陳明月 訴訟代理人　龔正文律師 複 代 理人　林禹彤 上列當事人間請求給付資遣費等事件，兩造對於中華民國99年12 月16日臺灣高雄地方法院99年度勞訴字第36號第一審判決均提起 上訴，本院於民國101 年5 月22日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決命樹德通運有限公司給付張哲悟超過新台幣壹拾萬壹仟參 佰柒拾元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判 ，均廢棄。 上開廢棄部分，張哲悟在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 樹德通運有限公司其餘上訴駁回。 張哲悟之上訴駁回。 第一、二審訴訟費用由樹德通運有限公司負擔十分之一，餘由張 哲悟負擔。 事實及理由 一、上訴人（即被上訴人）張哲悟起訴主張：伊自民國（下同） 91年9 月間起受僱於樹德通運有限公司（下稱樹德公司）， 擔任遊覽車司機，約定每月底薪為新臺幣（下同）12,000元 ，另每日載學生上下學交通車，每趟另有125 元至175 元不 等之報酬；如有載運遊客旅遊時，每載運1 趟，另依車資2 成計算工資（下稱系爭勞動契約）。詎樹德公司於伊任職期 間，不僅未依勞工退休金條例、勞工保險條例及全民健康保 險法等規定，於伊到職日之起，按月提繳工資6 ％之勞工退 休金，及向勞、健保單位投保，亦未依勞動基準法（下稱勞 基法）規定給與例假、國定假日、特別休假，及給付例假日 、國定休假日及特別休假日之工資。樹德公司更於92年3 月 間，片面將伊每月底薪調降為10,000元，而載運遊客旅遊之 工資，亦由車資2 成減為1.5 成，最後甚至完全未給付或逕 以乘客給付之小費抵付工資。是樹德公司顯未依勞動契約給 付工作報酬，且已違反勞工法令，致伊之權益受有損害，並 於97年6 月中旬，不經預告終止系爭勞動契約，爰依法請求 勞工退休金提撥費126,000 元、勞保費96,530元、健保費10 3,040 元、資遣費190,926 元、補發工資845,105 元、特別 休假工資40,700元、國定假日工資122,100 元、例假日工資 計523,600 元。並聲明：㈠樹德公司應給付張哲悟204 萬80 01元，及自民事更正訴之聲明暨補充辯論意旨狀送達樹德公 司之翌日即99年10月19日起至清償日止，按週年利率百分之 五計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。 二、被上訴人（即上訴人）樹德公司則以： ㈠樹德公司係於92年8 月間設立，並無張哲悟所稱於92年3 月 間，將底薪由12,000元調降為10,000元之情事，而司機駕駛 遊覽車之工資，原本即按利潤百分之5 至20不等計算工資， 亦無調降駕駛遊覽車之工資或有未給付之情事。又張哲悟任 期期間，共計休假443 日，已超過上訴人張哲悟應得之特別 休假、例假日、國定假日之總日數424 日，張哲悟自不得再 請求此部分之工資。 ㈡張哲悟於樹德公司任職期間，迭遭客戶投訴，惟樹德公司念 及雙方情誼並未予以指摘，嗣於97年6 月間，張哲悟因遭客 戶投訴服務態度不佳，經樹德公司詢問投訴狀況後，張哲悟 即於同年月15日自願離職，自不得主張資遣費。 ㈢另張哲悟於94年7 月1 日勞退條例施行時，未選用勞退新制 ，是亦不得請求勞退新制雇主應提繳之退休金。再者，樹德 公司實際僱用員工未達5 人，並無為員工投保勞工保險之義 務，是張哲悟亦不得請求雇主負擔勞保費。且張哲悟於91年 9 月至97年6 月間均投保於職業工會，於該期間內，並非受 有百分之七十之損失，應為受有百分之四十之損失，另百分 之三十已由政府補助，故原審判決勞保費應給付81,690元即 為有誤，應為46,680元（81,690/7×4=46,680），其中35,0 10元部分為政府補助，被害人並未受有損失。 ㈣又雇主應負擔健保費部分，依據全民健康保險法之規定，樹 德公司於92年8 月間設立，是張哲悟自92年8 月起至97年6 月離職日止，應僅積欠59個月雇主應行負擔之健保費共82,9 67元等語，資為抗辯。 三、原審判決樹德公司應給付張哲悟18萬7890元，及自民國99年 10月19日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 張哲悟其餘之訴及假執行之聲請均駁回。兩造均對不利部分 提起上訴。張哲悟於本院聲明：㈠原判決關於駁回張哲悟後 開第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，樹德公司應再給 付張哲悟154 萬4959元，及自99年10月19日起至清償日止， 按週年利率5%計算之利息。答辯聲明：樹德公司上訴駁回。 樹德公司於本院聲明：㈠原審判決命樹德公司給付超過9 萬 8200元本息部分廢棄。㈡上開廢棄部分，張哲悟在第一審之 訴及假執行之聲請均駁回。㈢若有不利於樹德公司之判決， 樹德公司願供擔保請准免假執行。答辯聲明：張哲悟上訴駁 回。 四、兩造不爭執之事項： ㈠張哲悟採用勞工退休金舊制（下稱勞退舊制）。 ㈡如張哲悟請求雇主應負擔之勞保費、健保費有理由，兩造同 意以每月投保薪資為30,000元，則依勞保投保薪資分級表及 全民健康保險投保金額分級表，張哲悟月投保薪資（金額） 均為30,300元。 ㈢張哲悟任職期間之特別休假及國定假日，分別為37日及111 日及300日，共448日 ㈣樹德公司係實施2 週84小時正常工時之事業單位。 五、兩造爭執之事項： 張哲悟請求樹德公司應負擔之勞保費、健保費、補發工資、 資遣費及特別休假、例假日、國定假日工資，有無理由？ 六、本院之判斷： ㈠張哲悟請求依勞退新制雇主應提繳工資6%之勞工退休金提撥 費12萬6000元部分： 此部分經原審予以駁回，張哲悟就此部分於本院未再主張， 故本院就此部分，理由同原審判決，爰援用之，不予再論述 。 ㈡張哲悟請求雇主（樹德公司）賠償勞保費9 萬6530元，健保 費10萬3040元部分： ⒈張哲悟請求樹德公司賠償勞保費9萬6530元部分： 按年滿15歲以上，60歲以下而受僱於僱用5 人以上公司之勞 工，應以其雇主或所屬團體或所屬機構為投保單位，全部參 加勞工保險為被保險人；勞工保險之普通事故保險費率，由 中央主管機關按被保險人當月之月投保薪資百分之六點五至 百分之十一擬訂，報請行政院核定之；第6 條第1 項第1 款 至第6 款之被保險人，其普通事故保險費由被保險人負擔百 分之二十、投保單位負擔百分之七十，勞工保險條例第6 條 第1 項第2 款、98年1 月1 日修正施行前第13條第1 項、第 15條第1 款定有明文。是樹德公司須否負擔70% 之普通事故 保險費，爭點在於樹德公司僱用之勞工是否在5 人以上，就 此，樹德公司雖辯稱，法定代理人同時擔任多家運輸公司之 負責人，包括益達、宜達、凱鑫、承達、大坤及統鑫等公司 ，然每位員工任職起迄期間不同，故在同一家公司任職之司 機，同時期絕對不超過5 人云云。惟查： ⑴證人王世豪及汪堯山均曾任職於樹德公司法定代理人陳明月 所經營之運輸公司，業據樹德公司自認在卷（見一審卷3 第 174 、175 頁，樹德公司將王世豪誤植為王士豪）。證人王 世豪於原審證稱：「因為樹德公司中間有換名，我剛進去是 亞鑫通運有限公司，之後才改樹德有限公司，不管他們如何 改，我都認定老闆是陳明月。亞鑫通運有限公司的負責人是 陳明月外甥（哥哥小孩）的名下，但實際運作的人是陳明月 」、「我只負責開車，因為陳明月有好幾輛靠行的車，她派 哪家的車給我，我就開哪家的車，我只知道陳明月是老闆跟 他領錢，至於她用何家公司的車子給我開，我就不知道」、 「（原告訴訟代理人陳正男律師問：陳明月的親戚有好幾家 公司，陳明月手上總共有幾家公司？）她手上有亞鑫、統鑫 、明鑫、承達、宜達、樹德、通達等約十幾家公司」；證人 汪堯山亦證稱：「（原告訴訟代理人陳正男律師問：陳明月 說他們的公司不到五人是否實在？）在她那邊跑的有十幾位 ，但因為陳明月名下有幾家行號是她們的家族企業，都是她 在運作，她將我們掛在哪家名下，我不知道」等語（見一審 卷2 第99、100 、103 頁）。證人王世豪及汪堯山二人之證 詞，互核相符，是渠等證詞應堪採信。從而，樹德公司法定 代理人陳明月所開設不同之運輸公司，應係同時互相流用司 機10餘人一事，應可認定。 ⑵再者，張哲悟主張其曾駕駛車牌號碼00-000號、A4-368號、 XX-376號、Y3-119號、Y3-463號、42-2JJ號等營業遊覽大客 車，核與樹德公司提出之行車紀錄相符，有該等行車紀錄在 卷可佐（見一審卷2 第228 至479 頁），此部分事實堪信為 真實。依上開資料可知，上開車輛，確曾為益達、承達及大 坤等運輸公司所有，目前分屬凱鑫、樹德及宜達等運輸公司 所有，此有該等車輛之車籍資料附卷可稽（見一審卷2 第11 8 頁至133-1 頁）。而上開公司均為樹德公司法定代理人陳 明月所經營之運輸公司一事，為樹德公司所自承，是樹德公 司法定代理人陳明月所經營之上開運輸公司，亦均相互流用 上述車輛乙節，亦可認定。 ⑶又保障勞工生活，以促進社會安全，此為勞工保險條例立法 之大原則，此觀該條例第1 條之規定自明。故解釋該條例有 關勞工權義之規定，自應注意勞工之利益，俾更多勞工均得 依該條例之規定而受保護，以發揮該條例之功效。經查，樹 德公司法定代理人陳明月於同期間經營數家運輸公司，而上 開運輸公司均互相流用司機及車輛，是其等相互間不具獨立 性，顯與一般不同公司各自獨立運作經營之情形不同，故就 上述不同運輸公司之司機而言，應可視為受雇於同一雇主。 此觀樹德公司固一面辯稱其法定代理人同時有多家運輸公司 在營運，包括益達、宜達、凱鑫、承達、大坤、統鑫等公司 ，且張哲悟於96年7 月以前，分別任職於益達、宜達、凱鑫 、承達、大坤等公司，於96年8 月起至離職日止，方任職於 樹德公司；另一面又自認應負擔張哲悟自92年8 月起至97年 6 月離職日止之雇主應行負擔之健保費等情（見一審卷3 第 166 、175 頁），亦可推知樹德公司主觀上認為掛名於其他 關係運輸公司之張哲悟，亦屬其僱用之勞工。從而，樹德公 司僱用之勞工應在5 人以上，又查，樹德公司並未以其為投 保單位，為張哲悟投保勞工保險，張哲悟於91年9 月至97年 6 月間均以職業工會為投保單位，此為兩造不爭之事實，按 勞工保險條例第15條第1 項第2 款規定：「第6 條第1 項第 7 款規定之被保險人，其普通事故保險費及職業災害保險費 ，由被保險人負擔百分之六十，其餘百分之四十，在省，由 中央政府補助，在直轄市，由直轄市政府補助」基此，張哲 悟於上開期間內，並非受有70% 之損失，而係受40% 之損失 ，（張哲悟本應負擔百分之二十變為負擔百分之六十）。 ⑷樹德公司雖係於92年8 月間成立，有營利事業登記證附卷可 稽（見一審卷3 第177 頁）。然其既與陳明月所經營之關係 運輸公司相互流用司機、車輛，不具獨立性，業如上述，則 該等運輸公司即應互相承擔對於勞工保護之義務，否則，勞 工權益將因雇主巧立公司而受損害，有違勞動法規保護勞工 權益之意旨。是樹德公司對於其成立前張哲悟任職關係運輸 公司之勞保費，亦應一併負擔。是此，張哲悟係自91年9 月 起任職，至97年6 月間離職，共計70個月，從而，樹德公司 應負擔70個月其應負擔之勞保費。 ⑸次查，98年1 月1 日以前之為普通事故保險費率，經行政院 核定為6.5%，惟依照就業保險法第41條第2 項及行政院91年 12月27日院臺勞字第0910061906號函，就業保險法自92年1 月1 日施行起，被保險人之勞工保險普通事故保險費率應按 被保險人當月之月投保薪資1%調降之，亦即就業保險法實施 後，勞工保險普通事故保險費率調降為5.5%。是樹德公司應 負擔之普通事故保險費為46,690元（計算式：勞工月投保薪 資30,300×5.5%×40% ＝667 元【元以下四捨五入】；667 ×70＝46,690元）。張哲悟在此金額範圍內請求賠償為有理 由，應予准許，超過部分不予准許。 ⑹末查，勞保費可分普通事故保險費及職業災害保險費，其中 普通事故保險費雇主樹德公司應負擔部分，業如前述，而職 業災害保險費全部由雇主負擔，此觀勞保條例第15條第1 款 規定自明。張哲悟僅就普通事故保險費加以請求，本院自不 得審酌職業災害保險費，附此敘明。 ⒉張哲悟請求樹德公司賠償健保費103,040 元部分： ⑴樹德公司雖辯稱，伊係於92年8 月間設定，故僅欠張哲悟59 個月雇主應負擔之健保費云云，惟查，樹德公司法定代理人 陳明月所經營之關係運輸公司互相承擔對於勞工保護之義務 ，已如前述，則樹德公司對於其成立前張哲悟任職之關係運 輸公司之健保費，亦應一併負擔。查，張哲悟自91年9 月起 任職，至97年6 月間離職，故樹德公司自應負擔70個月健保 費用。 ⑵按民營事業、機構之受雇者（即第一類被保險人），以所服 務之事業、機構為投保單位，保險費由被保險人及其眷屬自 付百分之三十，投保單位負擔百分之六十，其餘百分之十， 在省，由中央政府補助，在直轄市由中央政府補助百分之五 ，直轄市政府補助百分之五。無一定雇主或自營作業而參加 職業工會者（即第二類被保險人）保險費，由其及眷屬負擔 自付百分之六十，其餘百分之四十，在省，由中央政府補助 ，在直轄市政府補助。此觀全民健康保險法第27條第1 款第 2 目、第2 款、第8 條第1 項第1 款第2目 、第2 款第1 目 之規定自明。查，樹德公司並未以其為投保單位為張哲悟投 保全民健康保險，張哲悟於91年9 月至97年6 月間均以職業 工會為投保單位，依上說明，其多負擔百分之三十之自付額 ，依前開說明，張哲悟自得請求樹德公司賠償其多負擔之健 保費損害。 ⑶查，張哲悟之月投保金額為30,300元，投保單位每月應負擔 之金額以60% 計算為1,472 元，此有全民健康保險保險費負 擔金額表在卷可憑（一審卷三第156 頁），茲張哲悟多負擔 之百分比為百分之三十，則張哲悟得請求樹德公司賠償之損 害為51,520元（計算式1,472 30/60 70＝51,520），張 哲悟在此範圍內請求為有理由，應予准許，超過部分，不予 准許。 ⑷又，張哲悟任職樹德公司期間，樹德公司應為其投保勞工保 險，及全民健康保險，此為其附隨義務，樹德公司未為其投 保，致張哲悟受有上述損害，此損害性質上為債務不履行之 損害，消滅時效期間依民法第125 條規定為15年，樹德公司 抗辯，張哲悟此部分請求應適用民法第126 條所規定之5 年 之短期消滅時效云云，自不可採。 ⑸綜上，張哲悟得請求樹德公司賠償之勞保費損失46,690元、 健保費損失51,520元，合計98,210元，超過部分，不予准許 。 ㈢張哲悟請求樹德公司補發工資84萬5,105元部分： 張哲悟主張，樹德公司自92年4 月起，至97年6 月止，共積 欠車資84萬5105元，請求樹德公司補發等語（見一審卷3 第 48 至130頁）。按工資由勞雇雙方議定之，勞基法第21條第 1 項定有明文。本件兩造就此部分之爭執，在於兩造對於司 機駕駛遊覽車部分之工資，有無應按車資之2 成計算工資之 合意？以及乘客所給之小費究應歸屬於司機或樹德公司？茲 分述如下： ⒈兩造對於司機駕駛遊覽車部分之工資，有無達成按車資之2 成計算工資之合意？ ⑴經查，證人龍憶祖證稱，伊自85年起至92年6 月止擔任亞鑫 公司司機，亞鑫公司與樹德公司司機薪質計算方式相同，超 初底薪為12,000元，之後因為油價上漲，及因為寒暑假關係 ，在寒暑假時薪資照領，公司乃希望將底薪降低，但在車趟 工資部分補貼司機一些，例如有些車趟是175 元，公司就給 司機200 元，但不是每次車趟都有補貼，此底薪調整有經過 司機之同意，遊覽車的車資及小費計算方式為例如車資9,00 0 元，小費1,000 元，客人如果給司機1,000 元，司機就把 9,000 元交回給公司，有時是全含即車資、小費都包含在內 ，例如全含是10,000元，是以車程遠近來計算工資及小費（ 工資），並沒有固定比例，為避免有很大之出入，大家有個 協議，例如台中以南是一成，台中到新竹是一成二，台北部 分是一成半，但並不固定，因為車資好壞不一定，郭子綱（ 樹德公司法定代理人之夫）會視情況，如果車資好就多給一 些，車資不好就少給，即工資之計算是一個參考值，因為業 主（客戶）給公司的價錢好壞不一定，例如通常到台中車資 是9,000 元，工資1,000 元，總價10,000元，但客人殺價只 給9,500 元，就依此比例來計算工資，郭子綱會視車程遠近 及工作時間長久來補貼工資，張哲悟、汪堯山都有參加調降 底薪及工資分配之討論，在伊離職前，公司並未以客戶所給 車資之2 成計算遊覽車司機之工資等語（見一審卷2 第172 至177 頁），證人張紹誠證稱，伊於94年9 月3 日進入樹德 公司擔任司機，底薪是10,000元，其他工資視車程遠近計算 ，例如跑遊覽車到台中是1,000 元，到台北1,500 元，但這 亦非固定，要看路途及車資好壞來決定司機之工資，並沒有 固定以車資的幾成來計算遊覽車司機的工資，通常台中以南 為1,000 元，不夠老闆會補，台中以北為1,500 元，如果不 足老闆也會不足，公司並沒有以客戶所給車資之二成計算遊 覽車司機之工資，因為介紹伊進入樹德公司之吳先化司機是 老資格員工，他告訴伊，載客旅遊約1,000 元至1,500 元， 此從伊進去公司到現在都沒有調整過等語（見一審卷2 第17 7 至180 頁），證人郭子綱證稱，遊覽車部分因為接生意時 價格起伏很大，故公司核定工資時，是希望小費（工資）部 分由客戶直接將小費給司機，但往往客戶會給樹德公司一個 價格，再由公司核定給司機小費（工資），但因為車資價格 不一定，伊有跟司機說，以一個程數為參考，有時跑台南伊 會給工資1,000 元，跑台中給1,000 元，有時會多給係因為 司機的工作時間較長，沒有以固定之成數計算，以司機跑的 車程遠近及工作時間長短來核定工資，又將底薪從12,000元 調降為10,000元，係因當初剛經營時，伊沒有經驗，公司主 要工作是載學生上下課，之後發現一年當中寒暑假，有時營 業額是零，還是要發給司機基本費（底薪），為減輕公司負 擔才做淡旺季之調整，調整方式是調降底薪，而增加車趟薪 資，證人有說夜校車趟是175 元，伊考慮司機收入，故發給 200 元，每天多50元，公司是以如此方式做補償，公司調整 底薪為10,000元時, 有請司機來開會，也經過他們同意等語 （見一審卷2 第182 至189 頁），又張哲悟於91年9 月28日 出車至大甲，車資為8,000 元，工資為800 元，91年12月13 日出車至台北，車資為9,000 元，工資為1,000 元，91年1 2 月17日出車車資為3,000 元，工資為350 元，91年12月22 日出車至墾丁，車資為10,500元，工資為1,200 元，此有出 車紀錄及請款單資料在卷可稽（見一審卷2 第142 、148 、 154 、158 頁），是張哲悟於92年2 月前駕駛遊覽車之工資 即有多筆未達該趟車資之二成。另證人王世豪固證稱：「遊 覽就是載客人去旅遊，薪水是以車資來計算，剛進去時遊覽 是車資兩成，開車接送是車資一成或一成半來計算，之後就 沒有，全由樹德公司自由心證，車資是指樹德公司向客戶收 取的費用」；汪堯山證稱：「工資部分是出車時車資總成數 的二成，後降為零點五，到最後都沒有了」、「（樹德公司 調降薪水有無經過你們同意？）沒有」等語（見一審卷2 第 98、102 頁）。是依證人王世豪及汪堯山之證述，渠等領取 遊覽車工資均係按車資二成計算，然證人王世豪及汪堯山就 渠等上述證詞部分，並未提出證據以實其說，仍以上述不利 於張哲悟之證據較為可信。綜上，張哲悟主張，兩造間有關 駕駛遊覽車之工資以固定二成計算等語，尚難認可採，且參 以張哲悟對於樹德公司所核定之各次工資，並未異議，而仍 領取，並繼續任職，應認其默示同意樹德公司所核定之各次 工資。 ⒉有關客人所給小費之歸屬： 查依前述證人龍憶祖、張紹誠所述，可知其等有將僱車之客 戶所給之工資稱為小費之情形，此種情形，樹德公司於僱車 之客戶有給付小費（工資）時，有時即不再另由樹德公司給 付工資給司機，對此，張哲悟領取各月薪資並繼續工作，應 認默示同意此種核定工資之方式，此種情形之小費，實質上 為工資，自屬工資之一部分。至於一般意義之小費，係指例 如店家私下給司機者，樹德公司並不知情，依常理，自不在 工資之範圍內，應堪認定。 ㈣張哲悟請求樹德公司再給付特別休假、例假日及國定假日工 資505,768元部分： ⒈張哲悟任職期間之特別休假、例假日及國定假日，分別為37 日、111 日、300 日，合計為448 日，為兩造所不爭執。此 部分事實，應可認定，又此期間未出車日數共443 日，亦為 兩造所不爭執，亦堪認定。 ⒉張哲悟主張，伊在特別休假、例假日及國定假日仍屬於待命 之上班狀態，故伊事實上並沒有休假，樹德公司應給付伊此 448 日工資，而伊於97年6 月中旬去職最後6 個月薪資97年 6 月為22,938元、5 月為16,950元、4 月為18,525元、3 月 為14,550元、2 月為21,100元、1 月為19,700元（見一審卷 原證1 ），再加上樹德公司積欠車資二成部分，則97年6 月 薪資為8,600 元、5 月為17,300元、4 月為19,800元、3 月 為30,400元、2 月為6,800 元、1 月則有7,900 元。故伊離 職最近6 個月薪水應分別為6 月31,538元（22,938+8,600） 、5 月34,250元（16,950+17,300 ）、4 月38,325元（18,5 25 +19,800）3 月44,950元（14,550+30,400 ）、2 月27,9 00元（21,100+6,800）、1 月薪資27,600元（19,700+7,900 ），計20,4563 元，平均每月為34,094元，每日則為1,136 元。是張哲悟可請求之特別休假、例假日及國定假日工資應 為508,928 元（1,136 448=508,928 ），原審僅判決樹德 公司應給付3,160 元，故樹德公司自應再給付張哲悟505,76 8 元等語。就此樹德公司則抗辯稱，張哲悟未出車日即屬其 休假日數，故其不能請求此未出車日之工資等語。經查，證 人劉朝安證稱，伊自96年起在樹德公司上班，與張哲悟同事 一年以上，樹德公司之司機接送學生的交通車之後，會把車 子停在科工館或開回自家附近之停車場，早上開完學生交通 車後才8 點而已，一般就把車子停在科工館，下班後就自己 找地方停車，無論停在科工館或自家附近停車場，都是樹德 公司付停車費，8 點之後到下午4 、5 點這段時間，樹德公 司如果要出車會提早通知司機，如果沒有通知就是休息，臨 時才通知的情形很少發生，這種臨時通知之情形，公司會徵 詢司機是否能配合，如果剛好不能配合可以拒絕等語（本院 卷第100 至102 頁），證人汪堯山證稱，載學生上學後，司 機就把車停在科工館休息，等公司通知聯絡下個車次，所謂 休息就是在車子裡面休息或是在停車場的休息室休息，跑完 車次後下班回家，才會把車停在技擊館停車場，跑完學生交 通車後是把車停在科工館的停車場待命，晚上有時載補校學 生放學到11點多才跑完等語（本院卷第83頁），綜合上述證 言，可見張哲悟於早上8 點開完載學生上學之交通車後在科 工館之停車場待命，迄下午四、五點這段期間內如樹德公司 有事先通知要跑之車趟，或須載夜間放學之學生，則依通知 跑車，若無，則在下午四、五點左右，則可將車停在技擊館 停車場或樹德公司有承租之自家附近之停車場而下班回家。 證人沈堯山雖另證稱，即使下班回家也是待命，公司臨時打 電話來都是照樣要跑車，故司機無休假日等語，惟查，此種 情形，顯不合理，且與證人劉朝安所述有異，尚難認為可採 。又下班回家後，既不能認屬待命狀態，張哲悟即使將車停 放於樹德公司所租用或付費之停車場，亦難認屬於待命狀態 ，故高雄市汽車駕駛員職業工會100 年4 月21日高市駕鳳組 字第100016號函就此部分所為函覆尚難資為係對張哲悟有利 之認定。 ⒊綜上，應認張哲悟未出車日443 日為休假日，張哲悟請求樹 德公司再給付此特別休假、例假日及國定假日443 日之工資 505,768 元，不予准許。 ⒋基上，樹德公司尚應給付張哲悟5 日之工資。張哲悟雖主張 此部分工資應以每月34,094元計算，惟查，其主張應加二成 之算法既為本院所不採，故其此部分主張自非可採。本院審 酌張哲悟薪資係採底薪制，其每月薪資不定，則此部分工資 之計算，應以張哲悟最後任職6 個月之平均薪資為宜。查： 其任職最後6 個月薪資分別為：19,700、21,100、14,550、 18,525、16,950、22,938元，此有其所有之薪資轉帳存摺影 本在卷可稽（見一審卷2 第24、25頁），是其平均薪資應為 18,961元（計算式：19,700+21,100+14,550+18,525+16,950 +22,938 ＝113,763 ÷6 ＝18,961元，元以下四捨五入）。 從而，樹德公司尚應給付張哲悟3,160 元（計算式：5 ×18 ,961÷30＝3,160 元，元以下四捨五入）。 ⒌末按，勞工特別休假、例假日及國定假日工資請求權，固有 民法第126 條短期消滅時效之適用，惟本件兩造計算張哲悟 之特別休假、例假日及國定假日總日數，係就張哲悟全部任 職期間混合累計，難以區別樹德公司未給工資之特別休假、 例假日及國定假日究係在哪一時點，況樹德公司亦未提出張 哲悟請求勞工特別休假、例假日及國定假日工資確已罹於時 效之證據供本院參酌，是本院認張哲悟此部分之工資請求權 ，應係自其離職之日起始得開始行使，從而，張哲悟既於97 年6 月間離職，則其此部分之工資請求權消滅時效，應尚未 罹於5 年之消滅時效甚明。是樹德公司抗辯時效消滅部分， 難謂有理由。 ㈤張哲悟請求資遣費190,926 元部分： ⒈張哲悟主張因樹德公司未依約給付工資，是其依勞基法第14 條第1項 第5 款規定終止系爭勞動契約云云。然本件被告既 無不依勞動契約給付原告工作報酬之情，亦即張哲悟未證明 樹德公司負有應按車資二成給付工資之義務，則樹德公司當 無不依勞動契約給付工作報酬之情，是原告主張依勞基法第 14條第1 項第5 款規定，不經預告終止系爭勞動契約，自無 理由。 ⒉再者，張哲悟另主張因樹德公司未依規定向勞健單位投保， 自有違反勞工法令之情，是其可依勞基法第14條第1 項第6 款規定終止系爭勞動契約云云。惟按雇主違反勞動契約或勞 工法令致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約 ，勞動基準法第14條第1 項第6 款固有明文，然依上開規定 終止契約，應自知悉其情形之日起，30日內為之，同條第2 項亦有明文規定。本件樹德公司未依勞保條例及全民健康保 險法之規定，負擔雇主應行負擔之勞保費及健保費，自屬違 反勞工法令致損害於勞工，然本件樹德公司自張哲悟91年9 月間任職之日起，即未負擔雇主應行負擔勞工之勞保費及健 保費乙節，已如前述，可見張哲悟至遲於其任職後隔月即91 年10月間，即已知悉樹德公司上開違反勞工法令之情事，然 其於97年6 月始以上開事由，終止系爭勞動契約，顯已經過 30日之除斥期間，則張哲悟主張其合法終止系爭勞動契約云 云，自無理由。至張哲悟另主張因樹德公司未依規定給付休 假，亦有勞工法令之情云云，然張哲悟任職期間應有之特別 休假、例假日及國定假日之日數為448 日，而其已休443 日 ，兩者僅差距5 日等情，業如前述，可見樹德公司未有故意 違反相關勞工法令之規定，而不給予張哲悟休假之舉，是此 ，張哲悟主張樹德公司此部分有違反勞工法令，損害其權益 云云，亦無理由，附此敘明。 ⒊張哲悟既不得依勞基法第14條第1 項第5 款、第6 款規定不 經預告終止契約，即不得依同條第3 項規定，準用同法第17 條規定，請求樹德公司給付資遣費。是其請求樹德公司應給 付資遣費190,926 元部分，為無理由。 七、綜上所述，張哲悟依僱傭契約、勞保條例第15條第1 款、第 16條第1 項第1 款、全民健康保險法第27條第1 項第1 款第 2 目、第26條第1 項第1 款及損害賠償等相關規定，請求樹 德公司給付101,370 元（勞保及健保費用98,210元及5 日工 資3,160 元），及自民事更正訴之聲明暨補充辯論意旨狀送 達樹德公司之翌日即99年10月19日起（見一審卷3 第164 頁 ）至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由 ，原審在此範圍內予以准許，並依職權宣告假執行，並無不 合，樹德公司上訴意旨求予就超過此範圍部分廢棄改判，為 有理由，自應由本院將原判決所命給付超過此範圍部分及該 部分假執行之宣告，予以廢棄改判，駁回張哲悟此部分在第 一審之請求及假執行之聲請，又，樹德公司其餘請求廢棄超 過9 萬8200元至10萬1370元本息應准許部分為無理由，應予 駁回，張哲悟之上訴為無理由，應予駁回。 八、據上論結，本件張哲悟之上訴為無理由，樹德公司之上訴為 一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 6 月 6 日 勞工法庭 審判長法官 簡色嬌 法 官 林紀元 法 官 黃科瑜 以上正本證明與原本無異。 張哲悟如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴 狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理 由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律 師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委 任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 樹德公司不得上訴。 中 華 民 國 101 年 6 月 8 日 書 記 官 郭蘭蕙 附註： 民事訴訟法第466條之1 ： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。