臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　100年度勞上易字第5號 上　訴　人　張春寶 訴訟代理人　唐小菁律師 被上訴人　　蘇友忠 訴訟代理人　陳慧敏律師 上列當事人間因給付資遣費事件，上訴人對於民國99年12月31日 臺灣高雄地方法院99年度勞訴字第24號第一審判決提起上訴，本 院於100 年5 月17日辯論終結，茲判決如下： 主 文 原判決廢棄。 被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 事 實 及 理 由 一、被上訴人主張：被上訴人自民國92年3 月1 日起受僱於上訴 人擔任司機一職，工作時間為每日上午8 時至晚間8 、9 時 止，並依當月25日至次月24日期間內載運貨物總運費之三成 計算被上訴人每月薪資。詎上訴人於98年8 月5 日以其因購 買漁業用油涉嫌刑案，無法再繼續經營為由解雇被上訴人， 並通知被上訴人自翌日起無須再來上班，其未盡預告終止契 約之義務，亦未依法給付被上訴人資遣費新台幣（下同） 376,233 元及預告工資57,540元，復因上訴人未依勞工保險 條例第6 條第1 項第1 款之規定為被上訴人投保勞工保險， 致被上訴人受有無法向行政院勞工保險局申領非自願性離職 6 個月失業補助金158,040 元之損失，為此爰依勞動基準法 第11、16、17條、民法第184 條之規定，求為判令上訴人應 給付被上訴人591,813 元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之 法定遲延利息。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服提 起上訴。被上訴人於本院聲明：上訴駁回。 二、上訴人則以：兩造間係成立由上訴人提供車輛，供被上訴人 以其客源及駕駛專長對外招攬運載業務，雙方共同賺取運費 之合作關係，被上訴人之攬貨數量及工作時間均係自行調配 決定而不受上訴人指揮，兩造並約定就賺取之運費，依上訴 人與被上訴人間七比三之比例分配雙方利潤，若遇被上訴人 業務執行不當如違規、損害車輛之情形，則由被上訴人自負 其責，即被上訴人須自負載運業務之風險、成敗與盈虧責任 ，與僱傭契約中受僱人僅單純提供勞務獲取報酬不同，故兩 造間之合作關係與民法僱傭契約顯有不同。又兩造間之合作 關係因被上訴人長期未盡專業義務，對上訴人提供之車輛， 動輒造成損壞，上訴人不堪車輛長期貶損之損失，乃與被上 訴人結束合作關係，非屬勞動基準法規定之資遣行為，故被 上訴人請求資遣費及預告工資並無理由。另被上訴人既為自 營工作之人，本應自行加入職業工會投保勞工保險，且被上 訴人亦未就其如何具備請領失業給付之資格，予以舉證說明 ，故其所述難以採信，本件被上訴人請求均無理由，爰聲明 ：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請 均駁回。 三、兩造不爭執事項： ㈠被上訴人自94年10月17日起至98年8 月5 日止駕駛上訴人所 有車號為000-00之聯結車（下稱系爭車輛）營生。 ㈡系爭車輛靠行於華友交通股份有限公司（下稱華友公司）。 ㈢被上訴人所駕駛之車輛及所需燃料、保養均由上訴人提供。 ㈣兩造約定被上訴人每月所得報酬以每月總運費之3成計算。 ㈤華友公司所提出之98年1月至6月運費明細表為真。 四、本件被上訴人主張兩造間為僱傭關係，有勞動基準法之適用 ，本院之判斷為： ㈠按一般學理上認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：⑴ 人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威， 並有接受懲戒或制裁之義務。⑵親自履行，不得使用代理人 。⑶經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是 從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⑷納入雇方生產組織 體系，並與同僚間居於分工合作狀態。勞動契約之特徵，即 在此從屬性。本件被上訴人主張兩造間為僱傭關係，無非係 主張：上訴人所有12輛聯結車，11台向華友公司購買，1 台 向誼億交通事業股份有限公司（下稱誼億公司）購買，購買 後車子分別靠行賣方公司（誤載為買方公司），即車子所有 權名義仍登記在賣方公司名下，但實際車主為上訴人，惟賣 方同意將其向中鴻鋼鐵股份有限公司、燁隆鋼鐵股份有限公 司、燁輝鋼鐵股份有限公司、燁聯鋼鐵股份有限公司及欣建 工業股份有限公司（下稱中鴻等公司）等承包運輸鋼捲及鋼 胚之工作，一部分轉包給上訴人運輸；上訴人每日自誼億公 司、華友公司處得知上開中鴻等公司第二天外銷貨物多少噸 、進口貨物多少噸後，直接或間接告知其所雇用司機，受雇 司機每日上午8 時至位於高雄縣岡山鎮之車場中，駕駛上訴 人所指示固定駕駛之車輛，到中鴻等公司載貨至高雄碼頭， 並從高雄碼頭載運上開公司進口貨物回上開公司；被上訴人 僅單純提供駕駛勞務，車輛、油料及保養皆由上訴人提供， 被上訴人獲得所載運貨物總運費之三成，若司機因可歸責自 己緣故致車輛受損，需負擔3 成修理費，若有違規情形應自 行負責，故被上訴人並無自負風險、成敗、盈虧責任之情形 等語。 ㈡查，目前在台灣經營交通事業之營利私法人，接受他人靠行 （即出資人以該交通公司之名義購買車輛或向該交通公司購 買車輛，並以該公司名義參加營運），而向該靠行人（即出 資人）收取費用，以資營運者，比比皆是，此為週知之事實 。該靠行車輛在外觀上係屬該交通公司所有，因此該靠行車 輛不論係由出資人自行駕駛或招用他人合作駕駛，或出租， 該駕駛人在客觀上係為該交通公司服勞務（最高法院77年台 上字第665 號、87年台上字第86號判決意旨可參）。本件系 爭車輛靠行華友公司，上訴人為車主，被上訴人為司機，華 友公司有好幾百台車，上訴人有3 台車靠行該公司。該公司 所承攬之各廠商有多少貨須載運，會在公佈欄公告，一定要 靠行該公司之車輛才可來載貨，報酬係匯給車主等情，業據 證人即華友公司員工李建璋到庭證實無訛及提出兩造不爭執 其真正之華友公司98年1 月至6 月運費明細表6 份為憑（原 審卷143 頁至148 頁），該明細表記載系爭車輛車主為上訴 人、司機為被上訴人、本月運費、實發金額。參以被上訴人 起訴狀所附93年至97年綜合所得稅各類所得資料清單（原審 99年岡勞調字第1 號卷14-18 頁）所示：93年所得來自誼億 公司、94年所得來自誼億公司、華友公司、95至97年所得來 自華友公司，皆係由靠行公司發給所得稅扣繳憑單，足認系 爭車輛靠行華友公司，平日載運華友公司所承攬中鴻等公司 之貨物，被上訴人之薪資或報酬皆由華友公司所發給。至於 被上訴人主張上訴人所有12輛聯結車，11台向華友公司購買 並靠行，1 台向誼億公司購買並靠行一情，與事實不符，並 無足取。 ㈢關於工作之分配，華友公司除於前一天將工作量張貼於該公 司公佈欄外，華友公司尚有調度員會用無線電告訴司機有工 作，去出貨地點；當天早上貨運行有一個調度員會在各個點 無線電廣播，說哪個地方有貨要出，我們就自己判斷要去哪 個點；當天的話車行的調度會跟我們說哪裡的工廠有貨可以 載，車主不會管這個，車子開出去車主管不到等語，分別為 證人王元宏、劉瑞祥、李永政證述在案（原審卷74頁、76頁 、81頁），顯見工作之分配係由華友公司所為，並非由上訴 人為之。故被上訴人主張：上訴人每日自誼億公司、華友公 司處得知上開中鴻等公司第二天外銷貨物多少噸、進口貨物 多少噸後，直接或間接告知其所雇用司機云云，亦僅係轉告 華友公司之工作分配，而非自行分配工作甚明。 ㈣被上訴人雖主張：工作時間為每日上午8 時至晚間8 、9 時 止，但不否認無須打卡，對於原審法官詢問：「是否有上下 班時間」之問題時，回答：沒有，貨載完為止，大概都到晚 上7 點半，核與證人王元宏證稱：（上班時間是否固定）上 班都有固定，早上差不多八點上班，一天跑多少趟不一定， 要看貨的多少，晚上下班就不固定，有時候到中午12點，比 較多貨就到晚上789 點；證人劉瑞祥證稱：（你們每天跑幾 趟和工作時間，上訴人都會給你們設定嗎？）不會，因為我 們是有跑有車資才有薪水；（上訴人有規定你們上下班的時 間嗎？）上班有，早上8 ：15以前要去車場，下班時間不一 定，因為要看交貨的時間點；（如果中午就載完了，下午還 要上班嗎？）當天的貨載完，我們就可以下班；證人李永政 證稱：（若你今天的貨都送完了，剩下的時間就你可以自己 調配？）對等語相符（原審卷71頁、77頁、81、82頁）。足 認工作時間並非固定，且工作時間之長短係以華友公司所承 攬的貨物多寡而定。 ㈤依前述華友公司所提出98年1 月至6 月運費明細表觀之，其 上記載系爭車輛車主為上訴人、司機為被上訴人、本月運費 、實發金額等，每月運費之3 成為被上訴人所得，華友公司 匯給上訴人之款項為實發金額，而實發金額係本月運費扣除 發票、行費等減項之金額，二者數額並非同一，上訴人並無 法由其入帳金額得知應給付被上訴人之款項甚明。被上訴人 自承：我們送貨去會把客戶簽收單交還給車行，車行也會統 計後一個月列明細，才會把錢匯給上訴人，我們就把我們紀 錄的（資料）拿出來跟他核對等語（原審卷49頁），可見華 友公司依各司機所交回簽收單統計其應負每月運費，各個司 機包括被上訴人亦以該簽收單核對華友公司所統計之每月運 費是否正確，足認被上訴人薪資計算基準之每月運費多寡係 與華友公司核算而確定。 ㈥又被上訴人不否認車行（指華友公司）的貨載完後，能載自 己攬的貨，且被上訴人確於96年5 、6 、9 月及97年5 月間 7 次向誼隆汽車貨運行攬貨載運；96年6 、7 月間2 次向誼 強交通有限公司攬貨載運之情形，分別有誼隆汽車貨運行10 0 年3 月29日號函及誼強交通有限公司100 年3 月30日（10 0 ）誼字第001 號函足憑（本院卷60、61頁、67頁），核與 證人王元宏陳稱：（你若有辦法的話，會不會自己去攬貨來 跑？車行或車主是否會禁止？）不會禁止等語及證人劉瑞祥 證稱：（除了送華友貨運行的貨以外，是否可以自己去跟別 的公司或車行攬貨？）可以，在老闆的答應下。有時候如果 我們載到他認為我們不應該載的，他事後會跟我們講，他同 意我們如果貨運行的貨出完，回程可以到別的地方自己攬貨 ，但也是要分，就像回頭車一樣等語相符，足認被上訴人於 完成華友公司所要求之載運後仍得自己攬貨以增加收入，且 曾多次自行攬貨無訛。而如前所述，被上訴人薪水既係按總 運費之3 成計算，自行攬貨部分，運費所得分配比例亦同。 因此被上訴人載運越多則收入越多，核與其自承：如果跟出 貨的人有認識的話，也可以跟他講好多跑幾趟等語（原審卷 51頁），顯見被上訴人對於增加日常工作量以增加收入，亦 有部分決定之權限，而非全由上訴人所決定。至被上訴人抗 辯所收款項及支票皆先交付上訴人；貨主係因司機所駕駛車 子為車行的車，才會讓司機載運等語，縱使屬實，亦屬所收 款項分配之問題及貨主願意將貨物交由被上訴人運送之動機 ，皆與被上訴人得否為該行為及有無為該行為無涉。 ㈦從而，被上訴人固以單純提供駕駛勞務獲得報酬，但由前述 勞務契約之人格從屬性觀之，被上訴人主要工作、工作之分 配、主要收入來源及其計算，甚至所得稅扣繳憑單之發給皆 係華友公司。且被上訴人並不爭執，上訴人亦自行駕駛靠行 之車輛，換言之，被上訴人係在華友公司龐大之企業組織內 ，與上訴人及其他數百名司機共同分擔華友公司所承攬貨物 之載運，並以此獲得報酬。此外，兩造以總運費之3 、7 分 帳，使被上訴人對於增加日常工作量以增加收入，亦有部分 決定之權限，業如前述，因此其勞動亦有部分係為自己營業 或利益所為，可以說在經濟上之從屬性亦非完全從屬於上訴 人。 ㈧被上訴人雖主張華友公司將所承包之工作，一部分轉包給上 訴人來運輸云云，及證人即華友公司員工李建璋證稱：是上 訴人向我們承包等語（原審卷135 頁），而證人王元宏雖證 稱：（其他司機是否和你相同，車趟都是老闆承攬派給你們 的？）是；但同時證稱：（你剛剛說貨運行的貨出來後，是 否有區分哪一些要給張春寶跑，哪一些給其他人？還是只要 靠這家貨運行的車都可以出來載貨？）沒有分。只要是靠這 個貨運行的車子都可以來看他今天想要跑什麼貨，我們司機 有時候可以自己決定要跑什麼貨等語（原審卷71頁、74頁） ，若華友公司另與上訴人成立一獨立之承攬契約關係，則上 訴人所屬司機載運華友公司所轉包上訴人之貨物，即應依約 加以特定，劃分一定範圍或數量，而非全部貨物只要登記在 華友公司名下之車輛皆可來載運方是，則證人王元宏所述相 互矛盾，不能證明被上訴人該部分主張為真。至於證人李建 璋為華友公司員工，於本件訴訟立場與上訴人立於緊張關係 ，難期其陳述為真，亦難遽行採信。此外，被上訴人就此並 未提出其他證據以實其說，難認其該部分主張為真。又被上 訴人雖主張工作上係受上訴人之指揮監督，然依證人劉瑞祥 所述，上訴人會要求司機到某個點載貨；或被上訴人主張上 訴人要求受雇司機在下午7 時30分前要到高雄碼頭將中鴻等 公司進口貨物載回該公司等語，惟，被上訴人及證人等主要 工作既係載運華友公司所承攬之貨物，因此上訴人對於司機 包括被上訴人在內之前開要求，無非係督促被上訴人及證人 等儘速完成華友公司所交代之工作而已，不能證明上訴人對 被上訴人有為自己營業利益之指揮監督行為。 ㈨至被上訴人主張：其所駕駛系爭車輛必須放在上訴人之停放 場，每天由被上訴人到該處開車；請事假須提前3 天，病假 須出示診斷書；要下午4 點以後到上訴人指定地點加油，開 車前後不得喝酒，以確保行車安全等情，為上訴人所不爭執 ，固堪信實。但系爭車輛為上訴人所有，上訴人本應自行管 理，因此要求被上訴人將之停放於上訴人車場，無非係管理 所有車輛之行為。而被上訴人並未主張如未按規定請假，將 受何種懲處；至於禁止喝酒無非係確保駕駛及車輛之行車安 全，被上訴人以此主張兩造間為僱傭關係云云，尚嫌無據。 五、綜上所述，被上訴人主張兩造間為僱傭關係，並無足採。則 其本於勞動基準法及民法第184 條之規定請求上訴人給付資 遣費、預告工資及失業補助金之損失，為無理由，不應准許 。原審判命上訴人如數給付，並為假執行之宣告，自有未洽 。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應 由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。 六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第 78條，判決如主文。 中 華 民 國 100 年 5 月 31 日 勞工法庭 審判長法官 簡色嬌 法 官 林紀元 法 官 陳真真 以上正本證明與原本無異。 本件不得上訴。 中 華 民 國 100 年 5 月 31 日 書 記 官 陳金卿