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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 100年度建上字第14號 上　訴　人　新泉營造股份有限公司 法定代理人　吳承璋 訴訟代理人　侯勝昌律師 　　　　　　陳正男律師 　　　　　　朱淑娟律師 被 上 訴人　仁宇企業有限公司 法定代理人　黃蔡秀香 訴訟代理人　黃小舫律師 上列當事人間因給付工程款事件，上訴人對於民國100 年4 月20 日臺灣高雄地方法院99年度建字第54號第一審判決提起上訴，本 院於100年9月6日辯論終結，茲判決如下： 主 文 原判決廢棄。 被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 被上訴人應給付上訴人新台幣捌拾壹萬肆仟零肆拾壹元及自民國 一○○年一月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之 利息。 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 事 實 及 理 由 一、被上訴人主張：兩造於民國96年12月24日就高雄縣第21期過 埤市地重劃工程「9 米油壓式鋼板樁打拔工程」（下稱系爭 工程）簽訂工程承攬書（下稱系爭合約），工程款總價為新 台幣（下同）3,315,200 元（含稅金額為3,480,960 元）。 雙方約定付款方式乃配合工程進度，實作實算。被上訴人恪 遵工期，俾利上訴人進行其他工程。然被上訴人已於97年9 月10日完成全部系爭工程，並報請驗收合格，上訴人卻僅支 付2,260,020 元，遲未給付剩餘1,220,940 元之工程款。為 此本於承攬法律關係請求上訴人給付上開本息等語。本訴及 反訴，原審皆為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服提起上訴 。被上訴人於本院聲明：上訴駁回。 二、上訴人則以：兩造固簽署系爭合約，然被上訴人並未依約全 以「油壓式低震動」方式施工，部分係採取震動較大、單價 較低之「震動式鋼板樁打拔」及「鋼軌樁及鐵板打拔」2 種 施工方式，此種工法之單價遠低於「油壓式低震動」。依現 場監工沈錦懋製作之施工紀錄可知，被上訴人以「油壓式低 震動」方式施作數量為55.2公尺，以「震動式鋼板樁打拔」 施作數量為156 公尺，單價3,000 元，以「鋼軌樁及鐵板打 拔」施作數量為100 公尺，單價1,500 元，依此計算，被上 訴人所得請領之工程款為1,445,959 元，而其業已領取2,26 0,020 元，已溢領814,041 元，已無工程款可得請求等語， 資為抗辯。並反訴請求被上訴人返還前開溢領款項之本息。 於本院聲明: ㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假 執行之聲請均駁回。㈢被上訴人應給付上訴人814,041 元本 息。 三、兩造不爭執事項： ㈠兩造於96年12月24日簽訂系爭合約，系爭工程總價為3,315, 200 元（含稅金額為3,480,960 元），發包採實作實算，除 註明以總價計算外，均應俟竣工後驗收之實作數量，依系爭 合約所列單價計算之。 ㈡系爭工程已施作完成。 ㈢上訴人已支付被上訴人工程款2,260,020 元。 ㈣若被上訴人依約以油壓式低震動方式施作，則其依約尚可請 領1,220,940 元工程款。 ㈤內政部土地重劃工程處南區第二開發隊99年11月4 日地工南 二字第0990002063號函，說明上訴人遭業主以未依約定工法 施工，除系爭工程（0+200~0+240 ）施工長度40公尺依價計 算付款，其他部分不予計價等語。 ㈥內政部土地重劃工程處100 年2 月15日地工市字第10000011 27號函覆：「監造日報表登載僅示上開道路擋土設施承攬廠 商現場實際完成施作數量，惟查核估驗施工照片，承攬廠商 僅提出0K+100-0K+140 間以無震動式方式施作鋼板樁擋土設 施照片，故通知廠商補送資料，惟廠商於99年8 月12日以新 發字第99102 號函覆，五-6道路其餘路段未依設計施作無震 動式鋼板樁，係逕自以其他工法替代，並建請高雄縣政府依 契約之規定以減少契約價金方式處理... 」等語。 四、兩造於96年12月24日簽訂系爭合約，約定系爭工程應以「油 壓式低震動方式」打入及拔除鋼板樁，施工296 公尺一事， 為兩造所不爭執，並有系爭工程承攬書附卷可稽（原審卷第 5 至11頁）。被上訴人主張：其已以約定工法施作完成一節 ，提出97年2 月14日、97年3 月16日、97年6 月20日工程驗 收單及王瑞瓖所出具之證明書為證（原審卷37至45頁），惟 為上訴人所否認，並辯稱：被上訴人僅有40公尺依「油壓式 低震動方式」施工，剩餘部分係以較便宜之「震動式鋼板椿 打拔」、「鋼軌椿及鐵板打拔」施作等語，是系爭工程是否 全部確以「油壓式低震動方式」施作，即為本件之爭點。經 查： ㈠高雄縣政府「高雄縣第21期過埤市地重劃工程」其中雨水下 水道工程（五-6道路雨水箱涵）原契約為臨時擋土椿設施（ 鋼軌椿，雙邊水平長度，含擋土支撐系統），因振動力及噪 音影響鄰屋而遭反彈，故將該部分變更為「油壓式低震動」 ；系爭工程依約定工法施作部分僅為（0+200~0+240 ）施工 長度40公尺，其餘部分係以振動式鋼板樁施作，不予計價等 情，有高雄縣政府99年7 月12日府地劃字第0990172912號函 檢附監造單位內政部土地重劃工程處南區第二開發隊99年7 月1 日地工南二字第0990001163號函、99年11月4 日地工南 二字第0990002063號函檢附林昌春所修正設計變更圖、變更 設計議定書、100 年2 月15日地工市字第1000001127號函足 憑（原審卷第49、50頁、114 頁至128 頁），為被上訴人所 不爭執，應堪信實。 ㈡上訴人主張其將系爭工程交由被上訴人承攬，共分4 期估驗 ，被上訴人於97年9 月聲請第4 期估驗時，上訴人於完工資 料中發現所附照片顯示工法非契約所約定之工法，而不予驗 收一情。被上訴人對於上訴人第4 期不予估驗部分，並不爭 執（原審卷第76頁），核與被上訴人僅提出如上所述3 紙工 程驗收單及王瑞瓖係於98年9 月20日（即一年後）始出具證 明書即明，上訴人上開主張自堪採信。證人王瑞瓖雖出具「 系爭工程業於97年9 月10日完工並由業主驗收合格」之證明 書，但到庭證稱：驗收合格的日期是97年9 月10日。因為有 一段時間了，我不太記得。這張證明書是我簽名的沒有錯， 開具這張證明書是因為已經給付他所有該給付的工程款，所 以才簽認此證明書。所謂已經該給付的部分是到第三期的部 分。日期是9 月10日沒錯。（是否知道本件工程是分幾期請 款？已經計價付款的部分有幾期？）印象中是三次計價等語 ，顯見王瑞瓖出具系爭證明書，係因認為系爭工程共分3 次 計價，已全部驗收並付款完畢所為，既與事實不符，該證明 書即不足為證。 ㈢證人王瑞瓖當時為上訴人公司協理，擔任系爭工程工地主任 ，另證稱：伊負責審核；伊每天在工地看到的都是以油壓式 低震動方式施作，數量核定則是由現場人員負責；（提示被 證三的照片，此是否是施作油壓式低震動方式的機器？另被 證一、二的照片，是否是依油壓式低震動方式的工法施作的 情形？）被證三的機器是，但被證一的機器不是，但因為照 片上看來是在卸貨，卸貨都是用這種夾子，這是在夾板子的 機器。被證二的四張照片都不是在施工，而是在打鋼軌樁， 非鋼板樁等語（原審卷第87至91頁），雖堅稱被上訴人以符 合合約約定之工法施作系爭工程，但不否認上訴人所提出之 被證1 及被證2 照片顯示者非約定之工法。 ㈣而證人即上訴人負責系爭工程文書處理之沈錦懋則證稱：（ 提示原證三，第一期與第二期的驗收單，你是否有確認當期 施作的數量及工法？）當時由林世明提出，但伊後來到現場 看有差異，伊有質疑過他，但林世明說王瑞瓖協理的指示是 說先計價給仁宇公司（即被上訴人），後面會依設計來施作 ，然後再按照實際施作的慢慢扣回來；（被證五的施工紀錄 ，是由你製作的嗎？該施工紀錄的相關數據是否你現場測量 結果？除了這份紀錄之外，你有無其他紀錄資料來制作這份 紀錄嗎？）是，因為伊當初看現場有差異，所以我就先紀錄 下來。施工數據是由伊現場測量的。紀錄資料還有拍攝的照 片；（你剛才說如果沒有照工法作，事後會扣減這部分，可 是你作的工程數量只有55.2公尺，與實際驗收合格的數量 230 公尺差很多，當場沒有意見？）不是一天就作那麼多， 是分好幾期來作，每期都作一點點，第二期計價完後，還是 沒有按照原來約定工法作，所以我第三期就不作了，第三期 不是我作的，是林世明作的，第三期林世明說協理有交代要 再作第三期，但是之前都沒有按原合約作，第一期沒有按照 原來約定的數量作，所以我沒有計價。第二期是有按照約定 的作，但是並沒有作到約定的數量，只作40米無震動。第三 期都沒有作無震動的，所以就沒有計價了。理論上本來應該 都是由我來計價的；（對於「油壓式震動」法施工，或「震 動式鋼板椿打拔」、「鋼軌椿」方式施工，在施工時，施工 機器即可看出不同？目前施工完畢，可以看出？）施工完成 以後就看不出來，只有施工的時候看得出來，看機器的差異 ，可以看得出施工的工法是哪一種等語（原審卷第94至98頁 ），與王瑞瓖陳述有顯著之差異。依被上訴人所提出之3 期 工程驗收單觀之，審核部分王瑞瓖皆有簽名無誤；承辦部分 ：第1 期及第2 期由沈錦懋簽名、第3 期則由林世明簽名， 沈錦懋並未簽名一節，與其所述拒絕計價之情節相符，且明 白表示第1 期及第2 期工程驗收單所載與事實不符。如上所 述，王瑞瓖亦證實被證3 之機器即為施作約定工法所需之機 器，與被證1 及被證2 所顯示之機器確屬不同。若被上訴人 全程以約定之工法施作系爭工程，上訴人相關承辦人員取得 符合約定工法之施工照片，何有困難之處。而本件業主業以 上訴人無法提供證明已依約定工法施工之照片，40米以外， 不予計價在案。沈錦懋所述如非事實，即自為損人不利己之 舉，而與常情有違。 ㈤被上訴人主張監造單位每日至現場確認施工數量及是否依約 定工法施作，所製作之監造日報表亦記載被上訴人係以約定 工法施作系爭工程並全部完工等語，並以原審函請監造單位 提出之監造日報表項目欄四編號18記載「鋼板樁，油壓式低 震動；L=9M，（雙邊水平長度）」為證。然負責記錄製表（ 即監造日報表）之李昌春到庭證稱：（系爭工程）一部分使 用油壓式機器，一部分使用震動式機器等語，及本院提示原 審卷被證11即沈錦懋所製作系爭工程自頂新路起算100 公尺 為鋼軌樁、40公尺無震動式鋼板樁、之後經過復華一街到過 勇路149 加7 公尺為震動式鋼板樁之圖表，李昌春亦確認與 其所見相同，已否認前開監造日報表記載之可信度。另就本 院提示上訴人於原審所提出之照片，李昌春亦稱：這是現場 的照片。203 頁照片是現場完工後的照片（日期：2011.2. 25即100 年2 月25日），204 頁正面（2008.08.10即97年8 月10日，下同）、背面（2008.08.24）都是5-6 道路的後段 部分在施作箱涵是使用震動式鋼板樁打拔，205 頁（2011. 02.25 ）也是5-6 道路施工完後之照片，206 頁正面（2008 .08.24）及背面（2008.08.24）照片都是在施作5-6 道路中 段，使用怪手式的震動機器，207 頁正面（2011.02.25）是 5-6 道路施工完後的照片。208 頁正面（2008.03.04）及背 面有房子的地方都是使用油壓式機器，但位置不同，稍有點 距離。209 頁（2011.02.25）也是5-6 道路前段施工完成後 的照片，210 頁正面（2008.3.4）施工的部分也是5-6 道路 前段挖土的照片。210 頁背面（2008.01.23）這是5-6 道路 前段施工的照片；靠近頂新路的部分是前段，靠近復華一街 是後段等語（本院卷第53至58頁），一一說明上訴人所提出 之照片為系爭工程現場照片無誤及被上訴人使用約定工法施 工僅為小部分靠近住宅部分而已，與沈錦懋所述相符。查李 昌春具有公務員身分，自承所製作之監造日報表不實，自屬 折損信用之行為，所述若非與事實相符，當不致此，應認其 所述為實在。則亦應認沈錦懋所述為實，被上訴人主張王瑞 瓖之證言為實在一節，即無足取。 ㈥按文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正。公 文書之真偽有可疑者，法院得請作成名義之機關或公務員陳 述其真偽，民事訴訟法第355 條定有明文。前開監造日報表 有關系爭工程部分之記載為監造單位所不採，並經李昌春製 作修正設計變更圖附於監造單位99年11月4 日地工南二字第 0990002063號函，業如前述，且經製造者李昌春陳述該部分 記載確與事實不符，該文書即不得再推定為真正甚明。至上 訴人抗辯97年8 月14日該監造日報表「鋼板樁，油壓式低震 動；L=9M，（雙邊水平長度）」欄記載累計數量296 ，顯見 已經完工，證人所稱8 月24日仍在施作，顯與事實不符，而 不足採信云云，查該日公共工程監造報表係記載五-6箱涵0+ 140~0+200 鋼板樁打設，有該日監造日報表足憑。而鋼板樁 之施作，先要「打入」，裝置箱涵後，再「拔除」鋼板樁， 該日既僅僅為打設鋼板樁（即尚未拔除），上訴人抗辯已完 工即與其自稱係於97年9 月10日完工一節，顯有矛盾，委無 足取。另李昌春雖表示發現現場未依約定工法施作時，曾告 知承包商的現場人員不要以那種方法施作及現場同時擺著油 壓式機器及震動式機器等情（本院卷56頁），雖不能證明其 實在。但被上訴人主張系爭工程全部確依約定工法施作，依 民事訴訟法第277 條之規定，自應由被上訴人負舉證之責方 是。被上訴人雖主張系爭工程為假設工程，若被上訴人未完 工，則上訴人無法施作後續工程，足認上訴人已依約定工法 施作云云，然上訴人並未爭執被上訴人已施工完畢，所爭執 者僅為其使用之工法不符契約所約定者，被上訴人該部分抗 辯，委無足取。綜上，被上訴人就此既不能提出積極之證據 以實其說，其請求上訴人支付系爭工程尾款，即屬無據，不 應准許。 ㈦至被上訴人雖主張除王瑞瓖及沈錦懋外現場尚有林世明，若 被上訴人未依約定工法施作系爭工程起會同意「驗收合格」 ，惟林世明經原審屢次傳喚不到，本院準備程序終結前，被 上訴人亦表明無其他主張及舉證，並未請求訊問林世明，自 難僅以林世明在工程驗收單上簽名，即為被上訴人有利之認 定。另，未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外 ，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之：一、法院應依 職權調查之事項。二、該事項不甚延滯訴訟者。三、因不可 歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者。四、依其他情 形顯失公平者。前項第三款事由應釋明之，民事訴訟法第27 6 條定有明文，被上訴人於準備程序終結後，始具狀聲請再 傳喚監造單位楊一城部分，並未釋明有何不可歸責於被上訴 人之事由而不能於準備程序終結前提出之事由，於法已有未 合。且觀之監造日報表，楊一城或在「監造人員」欄與他人 共同簽名或在「現場人員」欄與林昌春共同簽名或部分完全 未簽名者（例如：97年3 月12日、13日、19日、20日等等） ，與林昌春始終有簽名之情形不同，本件既經林昌春到庭證 述綦詳，亦無就相同事務重複訊問同一單位之楊一城必要。 五、上訴人主張系爭工程被上訴人以「油壓式低震動」方式施作 40公尺；以「震動式鋼板樁打拔」方式施作之數量為156 公 尺，單價3,000 元；以「鋼軌樁及鐵板打拔」方式施作100 公尺，單價是1,500 元，另15.2公尺係另工程被上訴人協助 上訴人以「油壓式低震動」方式施作者，合計被上訴人得請 領之工程款為1,445,959 元等語，並提出沈錦懋所製作之紀 錄及兩造另案合約書及上訴人與皓成興業有限公司間之工程 承攬書為憑（原審卷第60頁、63至65頁），尚堪採信。至被 上訴人雖主張上訴人與業主約定「震動式鋼板樁打拔」之單 價為5,178 元、「鋼軌樁及鐵板打拔」之單價是3,275 元， 應以此計算云云，惟該部分係屬上訴人與業主之約定，被上 訴人為次承攬人，其價格自難與上訴人與業主之約定等同視 之，應認其該部分主張，並無足採。被上訴人不否認已收受 工程款2,260,020 元，則被上訴人已溢領814,061 元，則上 訴人本於不當得利之法律關係請求被上訴人返還814,041 元 ，洵屬正當，應予准許。 六、綜上所述，上訴人本於不當得利之法律關係請求被上訴人返 還814,041 元，及自反訴狀繕本送達翌日（即100 年1 月19 日）（原審卷第171-1 頁）起算之法定遲延利息，於法尚無 不合，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並命上訴人給 付被上訴人1,220,940 元本息，並酌定擔保金額為假執行及 免為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當， 求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判如主文 第二項、第三項所示。 七、據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第 78條，判決如主文。 中 華 民 國 100 年 9 月 20 日 民事第五庭 審判長法官 簡色嬌 法 官 林紀元 法 官 陳真真 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 100 年 9 月 20 日 書 記 官 陳金卿 附註： 民事訴訟法第466 條之1 ： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。