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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 100年度建上字第35號 上　訴　人　佑昇豐企業有限公司 法定代理人　黃國卿 訴訟代理人　陳豐裕律師 被 上訴 人　統一精工股份有限公司 法定代理人　吳國軒 訴訟代理人　曾獻賜律師 訴訟代理人　詹秉達律師 訴訟代理人　蔡文斌律師 訴訟代理人　高華陽律師 上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於民國100 年10 月5 日臺灣高雄地方法院98年度建字第66號第一審判決提起上訴 ，本院於104 年8 月26日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：兩造就附表所示工程之機械停車設備（下稱 系爭工程）訂有承攬契約（下稱「系爭承攬契約」），被上 訴人業已完成工作物，並經驗收合格，依約上訴人應給付承 攬報酬，惟上訴人竟拒不給付，扣除保固金新臺幣（下同） 1,919,630 元後，迄今尚有如附表所示合計27,381,038元工 程尾款未給付，為此，爰依承攬契約法律關係提起本件訴訟 ，求為判命上訴人給付被上訴人27,381,038元，及自起訴狀 繕本送達翌日即民國97年8 月15日起至清償日止，按週年利 率5 ％計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。 二、上訴人則以：系爭工程應扣除之保固金為3,541,457 元，尾 款為25,759,211元，且系爭工程並未經驗收，被上訴人自不 得請求工程尾款。又系爭工程存有諸多瑕疵，其屢向被上訴 人催告，均未見被上訴人於期限內修補，上訴人除依民法第 494 條規定主張減少報酬13,884,770元外，並得扣減工程尾 款6,482,944 元。再且被上訴人就附表編號1 、3 、6 、7 、9 、11、16所示工程均延滯完工，被上訴人應賠付延滯罰 款16,028,040元等語為辯（上訴人另於原審主張遭訴外人齊 裕營造股份有限公司訴請賠償及扣工程尾款，並為抵銷抗辯 部分，業據上訴人於本院104 年8 月26日言詞辯論時捨棄不 主張，見本院卷三第151 頁，該部分爰不予論述）。 三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，上訴聲明 ：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請 均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。 四、兩造不爭執事項： ㈠兩造就系爭工程訂有系爭承攬契約，由被上訴人承攬附表所 示之17項工程，系爭工程均已完工，並已交由業主實際使用 。 ㈡上訴人有附表所示數額之剩餘工程款未給付。 五、本件爭點為：㈠系爭工程是否均已完工驗收？㈡系爭工程是 否存有瑕疵？上訴人主張依據民法第494 條減少報酬13,884 ,770元及扣減尾款6,482,944 元，是否有理由？該請求權是 否已罹於除斥期間？㈢系爭工程是否給付遲延，上訴人其餘 主張應扣抵之款項即延滯罰款16,028,040元，是否有理由？ 六、經查： ㈠系爭工程是否均已驗收完畢？是否存有瑕疵？上訴人主張依 據民法第494 條減少報酬13,884,770元及扣減尾款6,482,94 4 元，是否有理由？該請求權是否已罹於時效？ ①按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或 在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。自認之撤銷， 除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者 ，始得為之，民事訴訟法第279 條第1 、3 項分別定有明文 。本件兩造就如附表所示之系爭工程定有系爭承攬契約，系 爭工程均已完工並交由業主實際使用中，惟上訴人尚有如附 表所示數額之剩餘工程款未給付等節，為兩造所不爭執，並 有系爭工程承攬合約書等件附於原審卷可稽。上訴人雖主張 系爭工程保固金為3,541,457 元，而非被上訴人所主張之1, 919,630 元，惟系爭工程之保固金數額，業經兩造於原審審 理時協議為1,919,630 元，扣除保固金後之工程尾款亦一併 確認為27,381,038元，並均於100 年9 月21日言詞辯論時列 為兩造不爭執事項（見原審卷三第94頁、117 頁），則依上 開民事訴訟法規定，上訴人自應受其拘束，而不得為歧異之 主張。乃上訴人僅於本院審理時主張原審計算錯誤等云云， 並未撤銷自認，被上訴人亦抗辯陳稱原審兩造協議之保固金 數額係未將已履行之保固期間計入，上訴人應不得再行爭執 等語（見本院卷二第84頁背面），則兩造於原審協議之保固 金數額即難認有何與事實不符之情，且上訴人亦未依民事訴 訟法第279 條第3 項規定撤銷上開於100 年9 月21日在原審 所為之自認，是上訴人於本院審理時，主張系爭工程保固金 為3,541,457 元而非1,919,630 元云云，自難認有據。 ②又上訴人對系爭工程均已完工並已交由業主實際使用乙節並 不爭執，雖上訴人抗辯稱系爭工程並未完成驗收等云云，惟 為被上訴人否認。查系爭工程除編號第8 、14號被上訴人陳 稱已滅失無法提出外，其餘被上訴人均已提出中華民國昇降 設備檢查員協會函、及社團法人高雄市機械安全協會函文（ 下稱「系爭合格證明」）（見原審卷一第15、21、27、33、 44、51、57、80、89、126 、133 、140 ，卷二第12-14 頁 ），而上訴人於原審對於被上訴人提出之系爭合格證明，亦 表示：「除了8 、9 、12、13、14號外（即當時尚未提出合 格證明之工程），其餘都已驗收完工」等語（見原審卷一第 456 頁），足見上訴人於原審自認系爭合格證明即足以證明 系爭工程已驗收完工。嗣上訴人雖於本院審理時，主張系爭 工程係以試車完成做作驗收付款條件，並需會同上訴人正式 驗收等云云，惟此與系爭工程有無經驗收無涉。又上訴人雖 主張其於被上訴人取得系爭合格證明後，仍於96年10月17日 通知被上訴人驗收，且被上訴人曾就附表編號1 、3 、6 、 7 、9 、11、16號工程出具切結書（原審卷一第429 至435 頁），足見原審自認係屬錯誤等云云，惟上訴人發函通知被 上訴人驗收，係上訴人單方之意思表示，並無從佐證系爭工 程並未經驗收。另被上訴人雖有就部分工程出具結切書，惟 該等切結書均係被上訴人取得系爭合格證明後方出具，兩造 既就系爭工程定有保固期間，則被上訴人出具切結書至多僅 能證明附表編號1 、3 、6 、7 、9 、11、16號工程有保固 事由，需由被上訴人進行保固，亦無從證明上訴人於原審之 自認係屬錯誤，何況上訴人亦未依民事訴訟法第279 條第3 項規定撤銷上開於100 年9 月21日在原審所為之自認，是上 訴人於本院主張系爭工程均未驗收等云云，自無足採。 ③再者，被上訴人主張向中華民國昇降設備檢查員協會或高雄 市機械安全協會申請竣工檢查時，必須透過上訴人請起造人 、承造人共同列名申請，並在竣工檢查申請書上用印，起造 人、承造人與被上訴人均無契約關係，上訴人若未曾同意， 被上訴人無單獨申請之可能，亦無從取得使用執照並交付業 主使用等語，業據其提出建築物機械停車設備竣工檢查申請 書乙份附卷可佐（見原審卷三第27頁），堪認屬實，且系爭 工程均已完工，並已交由業主實際使用，亦為上訴人所不爭 執，倘系爭工程並未經驗收，依常情亦無逕將之交予業主使 用之理，上訴人所抗辯，與常情不符，自難採信。至被上訴 人雖未能提出附表編號第8 、14號工程之合格證明，惟其陳 稱合格證明為取得雜項執照之前提，復能憑之申請使用執照 開始販售以供住戶使用等語，為上訴人於原審所未曾爭執， 自堪認被上訴人亦有取得附表編號第8 、14號工程合格證明 ，則系爭工程均已完工驗收，自堪予認定。 ㈡系爭工程是否存有瑕疵？上訴人主張依據民法第494 條減少 報酬13,884,770元及扣減尾款6,482,944 元，是否有理由？ ①本件上訴人主張系爭工程存有諸多瑕疵，其依民法第494 條 規定，請求減少價金13,884,770元，並扣減工程尾款6,482, 944 元云云，為被上訴人所否認，並抗辯稱上開瑕疵並不存 在，如有，亦早已修補完畢，並於事後取得系爭合格證明， 上訴人主張減少價金，並無理由，況上訴人逾發見瑕疵後1 年始主張上開減少價金請求權，其請求權已罹於時效等語。 ②查上訴人主張系爭工程存有瑕疵，無非以其原審及本院所提 之照片、證人張孔信、蔡宇哲、王榮賢、王膺鴻之證詞，及 被上訴人簽立之切結書為佐證，惟上訴人所提照片，並未明 確表明其所指之時、地、物，並不足認確屬系爭工之範圍內 ，而上開切結書，簽立時間均係於96年5 月3 日，其上所載 之缺失項目，除與上訴人自行製作之缺失及扣款金額表之缺 失項目並不符合外（見原審卷㈠第222 、241 、301 、321 、352 、363 、393 頁），因該等切結書均係被上訴人取得 系爭合格證明後方出具，被上訴人出具切結書至多僅能證明 附表編號1 、3 、6 、7 、9 、11、16號工程有保固事由， 需由被上訴人進行保固等情，業如前述，自非屬瑕疵範圍， 亦無從以證人張孔信、蔡宇哲、王榮賢、王膺鴻證稱曾前往 施工，即認所施工者非屬保固事由，並遽認系爭工程存有上 訴人所指之瑕疵，上訴人主張系爭工程存有瑕疵，自無所據 。況上訴人僅提出上開缺失及扣款金額表17張，對於其主張 扣減13,884,770元、6,482,944 元之理由，其依據及計算基 礎及舉證均付之闕如，自無從依其提出之照片、切結書等件 ，遽認系爭工程有上訴人所主張之上開瑕疵，而得減少報酬 13,884,770元及扣減尾款6,482,944 元。 ③況定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報 酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後 1 年間不行使而消滅，民法第514 條第1 項定有明文。而定 作人之減少報酬請求權，一經行使，即生減少報酬之效果， 屬形成權之性質，該條項就定作人減少報酬請求權所定之一 年期間為除斥期間，最高法院71年台上字第2996號判例亦已 闡述詳盡。本件依切結書所載，上訴人至遲於96年5 月3 日 即已發見其所主張瑕疵，惟其遲至97年9 月24日始第1 次主 張減少報酬請求權，有原審收文戳附卷可稽（見原審卷一第 150 頁），則依上開見解，上訴人減少報酬請求權亦已罹於 除斥期間而消滅。上訴人其以曾於1 年內要求被上訴人修補 瑕疵為由，主張其減少報酬請求權未逾除斥期間，自屬無據 。 ㈢系爭工程是否給付遲延，上訴人其餘主張應扣抵之款項即延 滯罰款16,028,040元，是否有理由？ 上訴人雖主張系爭工程其中編號1 、3 、6 、7 、9 、11、 16號工程，被上訴人於96年5 月3 日簽立切結書，惟並未改 善，算至96年9 月10日止，應處延滯罰款16,028,040元等云 云，惟上開切結書僅能證明附表編號1 、3 、6 、7 、9 、 11、16號工程有保固事由，需由被上訴人進行保固，而無從 證明系爭工程於完工驗收前有遲延情事，業如前述，且上開 切結書並無逾期罰款之約定，則上訴人主張應系爭工程給付 遲延，應扣延滯罰款16,028,040元，自亦無據。 七、綜上所述，被上訴人依系爭承攬契約請求上訴人給付27,381 ,038元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年8 月15日起至清償 日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。 原審判命上訴人如數給付，並為假執行及免為假執行之宣告 ，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 無理由，應予駁回 八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決 結果不生影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、 第78條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 8 月 31 日 民事第三庭 審判長法官 鄭月霞 法 官 張國彬 法 官 劉傑民 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 8 月 31 日 書 記 官 黎 珍 附註： 民事訴訟法第466 條之1 ： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。 附表 ┌───┬───────┬─────────────────┬──────────┐ │編號 │工 程 名 稱│剩 餘 工 程 款│扣除保固金後之工程尾│ │ │ │ │款（元） │ ├───┼───────┼─────────────────┼──────────┤ │ 1 │台北大飛哥案 │2,006,235 元（第四、五期款） │2,331,913元 │ │ │ │437,136 元（追加款） │ │ ├───┼───────┼─────────────────┼──────────┤ │ 2 │三重市河堤案 │2,680,256元（第四、五期款） │2,501,572元 │ ├───┼───────┼─────────────────┼──────────┤ │ 3 │台北信義B11 案│1,318,275元（第五期款） │1,120,534元 │ ├───┼───────┼─────────────────┼──────────┤ │ 4 │台北金泰五期案│2,811,611元（第四、五期款） │2,572,103元 │ ├───┼───────┼─────────────────┼──────────┤ │ 5 │台北市○○路案│1,815,499元（合約付款辦法第三至五 │1,708,431元 │ │ │ │項款） │ │ ├───┼───────┼─────────────────┼──────────┤ │ 6 │台中市上城案 │2,877,524元（第四、五期款） │2,829,565元 │ ├───┼───────┼─────────────────┼──────────┤ │ 7 │台中市○○段案│839,790元（第五期款） │776,806元 │ ├───┼───────┼─────────────────┼──────────┤ │ 8 │高雄龍中二代案│441,180元（第五期款） │430,396元 │ ├───┼───────┼─────────────────┼──────────┤ │ 9 │高雄林德官案 │67,500元（第五期款） │64,125元 │ ├───┼───────┼─────────────────┼──────────┤ │ 10 │台南世紀之門案│10,615,797元（合約付款辦法第二至五│9,775,657元 │ │ │ │項款） │ │ ├───┼───────┼─────────────────┼──────────┤ │ 11 │四維苓洲案 │334,400元（合約付款辦法第四、五項 │315,590元 │ │ │ │款） │ │ ├───┼───────┼─────────────────┼──────────┤ │ 12 │高雄鼎山案 │601,965元（第三、四、五期款） │595,019元 │ ├───┼───────┼─────────────────┼──────────┤ │ 13 │高雄五甲段案 │1,069,900 元（合約付款辦法第三至第│1,032,865元 │ │ │ │五項款） │ │ ├───┼───────┼─────────────────┼──────────┤ │ 14 │光華文化案 │364,000元（合約付款辦法第三至五項 │351,400元 │ │ │ │款） │ │ ├───┼───────┼─────────────────┼──────────┤ │ 15 │高雄鼎貴案 │545,400元（合約付款辦法第三至五項 │523,180元 │ │ │ │款） │ │ ├───┼───────┼─────────────────┼──────────┤ │ 16 │小飛哥案 │30,050元（第六、七期款） │22,537元 │ ├───┼───────┼─────────────────┼──────────┤ │ 17 │台北汐止斑芙戀│444,150元（第五、六期款） │429,345元 │ │ │人案 │ │ │ ├───┴───────┼─────────────────┼──────────┤ │總計 │29,300,668元 │ 27,381,038元 │ └───────────┴─────────────────┴──────────┘