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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　100年度建上易字第8號 上　　訴　　人 即附帶被上訴人　圓馥營造有限公司 法 定 代 理 人　林明徐 訴 訟 代 理 人　邱明政律師 被　上　訴　人 即 附帶上訴 人　懋丞工程有限公司 法 定 代 理 人　劉富晟 訴 訟 代 理 人　姚麗玉 上列當事人間因請求給付工程款事件，上訴人對於民國100 年4 月12日臺灣澎湖地方法院99年度建字第1 號第一審判決提起上訴 ，被上訴人則為附帶上訴，並為訴之追加，本院於101 年3 月28 日辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人圓馥營造有限公司給付超過新台幣玖拾參萬 零捌佰玖拾壹元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用 之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人懋丞工程有限公司在第一審之訴及其假 執行之聲請均駁回。 附帶被上訴人圓馥營造有限公司應再給付附帶上訴人懋丞工程有 限公司新台幣拾陸萬壹仟伍佰肆拾伍元，及自民國一○○年六月 四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 上訴人圓馥營造有限公司其餘上訴駁回。 附帶上訴人懋丞工程有限公司附帶上訴及其餘追加之訴均駁回。 第一、二審及追加之訴訴訟費用由上訴人圓馥營造有限公司負擔 三分之二，餘由被上訴人懋丞工程有限公司負擔。 事 實 及 理 由 一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請 求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 款分別定有明文。本件被上訴人即 附帶上訴人懋丞工程有限公司（下稱懋丞公司）主張兩造於 民國98年9 月3 日就「七美漁港修建工程- 混凝土基樁鑽孔 打設工程」（下稱系爭工程）簽訂勞務工程契約（下稱系爭 契約），於原審基於系爭契約請求上訴人即附帶被上訴人圓 馥營造有限公司（下稱圓馥公司）給付未付工程款新臺幣（ 下同）110 萬元及停工賠償20萬元，於本院又依系爭契約追 加請求停工賠償13萬元及營業稅11萬元，乃均基於同一工程 之基礎事實而為請求，揆諸上開規定，其追加應予准許。 二、懋丞公司主張：兩造簽訂系爭契約，約定由伊承攬澎湖縣七 美南滬漁港之混凝土基樁139 支鑽孔打設工作，代價為220 萬元。惟伊完工後，圓馥公司迄僅支付工程款110 萬元，尚 餘110 萬元未付。又伊於98年9 月3 日進場施工，施工期間 因中國石油股份有限公司（下稱中油公司）所設油管造成施 工阻礙及破除碼頭工程妨礙施工，另圓馥公司未依約將海床 整平，致伊於98年9 月24日至同年10月26日停工，共計33日 ，依系爭契約第25條後段規定，圓馥公司尚應賠償伊每日1 萬元，共33萬元。再兩造約定上開工程款之營業稅採外加方 式，是圓馥公司應給付伊營業稅11萬元。爰依系爭契約之約 定，求為命圓馥公司應給付伊154 萬元，及其中130 萬元自 99年3 月25日起，其中24萬元自附帶上訴狀繕本送達翌日起 ，均至清償日止，按年息5%計算之利息，暨願供擔保，請准 宣告假執行之判決。 三、圓馥公司則以：伊確僅給付懋丞公司工程款110 萬元，惟懋 丞公司並未施作編號2 、13、20、23、36、39、139 號7 支 基樁，係由伊自行施作，應依比例扣除11萬0791元工程款。 且伊自行僱工購買C 型鋼等材料固定基樁，花費工料、工資 計50萬9000元，並代墊吊車費用10萬5000元，均應扣除。又 懋丞公司打設之基樁傾斜度過大，致需加大碼頭面積82平方 公尺，增加伊後續施工之工程費29萬7511元，亦應扣除。再 者，懋丞公司於98年9 月3 日開工，本應於30日曆天內完工 ，卻逾期完工27日，應罰款21萬6000元。前揭應扣款項，經 與懋丞公司未領工程款相互抵銷後，伊應無庸再給付工程款 。另系爭契約並無約定伊應給付懋丞公司營業稅，懋丞公司 亦未檢具發票向伊請款，其請求5%之營業稅，尚屬無據等語 ，資為抗辯。 四、原審判決圓馥公司應給付懋丞公司104 萬6718元，及自99年 3 月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回懋丞 公司其餘之訴。圓馥公司不服，提起上訴，懋丞公司則提起 附帶上訴，並為訴之追加。圓馥公司於本院聲明：㈠原判決 不利於圓馥公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，懋丞公司在第 一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢懋丞公司之附帶上訴及 追加之訴均駁回。懋丞公司則聲明：㈠圓馥公司上訴駁回。 ㈡原判決不利於懋丞公司部分廢棄。㈢圓馥公司應再給付懋 丞公司49萬3282元，暨其中25萬3282元自99年3月25日起， 其中24萬元自附帶上訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止， 按年息5%計算之利息。 五、兩造不爭執及爭執事項： 甲、不爭執事項： ㈠圓馥公司承作澎湖縣政府所發包之「（97）七美漁港修建工 程」，原約定開工日期為97年11月6 日，完工日期為98年11 月28日，嗣完工日期延展至98年12月12日。該工程實際履約 執行日期為97年11月6 日，實際完成履約日期為99年1 月15 日，驗收日期為99年3 月4 日。（原審卷一第40至206 頁、 第269 頁） ㈡圓馥公司於98年9 月3 日將其中系爭工程以220 萬元之價格 分包懋丞公司。（原審支付命令卷第4 至9 頁） ㈢懋丞公司自98年9 月3 日開始施作系爭基樁工程，依契約本 應於30日曆天完成，惟懋丞公司實際於98年10月29日完工。 （原審卷二第21頁） ㈣圓馥公司迄僅支付懋丞公司工程款110萬元。 乙、爭執之事項： ㈠編號2 、13、20、23、36、39、139 號7 支基樁，係由圓馥 公司自行施作，或由懋丞公司施作（基樁編號係以圓馥公司 如原審卷二第88頁之補正狀為準）？圓馥公司得否請求依比 例扣除11萬0791元工程款？ ㈡依系爭契約，懋丞公司所承作系爭工程之工作內容，是否含 架設C 型鋼以固定基樁及整平海床？圓馥公司自行僱工購買 C 型鋼等材料以固定基樁之費用50萬9000元，得否自應付工 程款中扣除？ ㈢圓馥公司所支出之吊車費，得否自工程款中扣除？ ㈣系爭工程打設基樁坐落位置發生誤差，致碼頭面積加大，需 增加工程費，應由何人負責？所增加之工程費若干？ ㈤懋丞公司所指未能依限完工之事由（即中油公司油管及破除 碼頭工程妨礙施工、圓馥公司未將海床整平，致懋丞公司於 98年9 月24日至同年10月26日停工），是否有理由？懋丞公 司得否請求停工賠償？圓馥公司得否請求逾期罰款？ ㈥懋丞公司請求追加營業稅11萬元，是否有理由？ 六、編號2 、13、20、23、36、39、139 號7 支基樁，係由圓馥 公司自行施作，或由懋丞公司施作？圓馥公司得否請求依比 例扣除11萬0791元工程款？ ㈠圓馥公司抗辯編號2 、13、20、23、36、39、139 號7 支基 樁，懋丞公司並未施作，係圓馥公司代為施作，該部分工程 款應依比例扣除等情，並提出照片為憑（本院卷第142 、 143 頁），為懋丞公司所否認。經查：證人即系爭工程監造 單位德福工程顧問公司派駐現場之監工吳信璋證稱：懋丞公 司未進場前，前承包廠商打設6 支基樁，但懋丞公司進場後 ，就全部拔除，全部重新打設；又最後1 支即編號139 號基 樁，當時因引孔遇到岩盤未完成，於現場決定不要引孔，直 接將基樁放置海床岩盤上，但圓馥公司工人在吊基樁時不慎 將基樁墜落海中，後來圓馥公司決定自行幫懋丞公司施作編 號139 號基樁完成，懋丞公司才退場等語（本院卷第130 頁 ）。證人吳信璋既為監造單位派駐現場之監工，與兩造均無 僱傭關係，立場較為中立客觀而無偏頗之虞，所證應堪採信 ，至其所製作監工日報表內容是否與事實相符，並不影響其 證詞之可信度。由其所述，可見懋丞公司未進場前，前承包 廠商打設6 支基樁，但懋丞公司進場後，就全部拔除，重新 打設，而最後1 支即編號139 號基樁，因引孔遇到岩盤而未 完成，於現場決定不要引孔，直接將基樁放置海床岩盤上， 但圓馥公司工人在吊基樁時不慎將基樁墜落海中，圓馥公司 乃決定自行施作編號139 號基樁，懋丞公司始退場。且懋丞 公司亦自認：編號139 號基樁因圓馥公司之潛水伕無法將海 床整平，懋丞公司無法施作，後來圓馥公司吊基樁時又將基 樁掉入海底，故圓馥公司表示自行施作等語（本院卷第250 頁反面）。準此，懋丞公司僅未施作編號139 號基樁，其餘 均有施作甚明。 ㈡又圓馥公司於98年10月22日發函予懋丞公司之函文略以：「 目前尚有編號125 、128 、131 、132 、135 、136 、137 、138 、139 等9 支基樁未鑽孔、打設與固定」（原審卷一 第229 頁），並未提及編號2 、13、20、23、36、39號基樁 未施作。若該基樁懋丞公司至98年10月22日前並未施作，何 以圓馥公司前揭函文並無提及、亦未表示其已為懋丞公司施 設上開基樁之旨？堪認編號2 、13、20、23、36、39號基樁 確係懋丞公司施作完成。 ㈢再者，圓馥公司先稱：編號2 、13、20、23、36、39號等6 支基樁係圓馥公司於懋丞公司進場前即已安裝等語（本院卷 第33頁），又改稱：上開基樁係懋丞公司撤離工地，圓馥公 司自98年9 月24日起至同年10月22日前安裝完成等語（本院 卷第34頁），再於鑑定時陳稱：編號2 號基樁於98年8 月5 日自行施作，139 號基樁於98年12月1 日自行施作，剩餘5 支於98年10月13日自行施作等語（鑑定報告第5 頁），前後 所述互不相符，自難信為實在。至圓馥公司雖提出編號2 之 基樁為其所施設之照片為證（本院卷第144 、213 、214 頁 ），惟證人吳信璋已證述該編號2 之基樁係懋丞公司進場前 之另一承包商所施設，嗣經懋丞公司拔除後重新施設，是上 開照片不足證明懋丞公司未施設編號2 之基樁。 ㈣至圓馥公司雖提出其支付基樁固定工資之現金支出傳票10紙 （原審卷一第31至35頁），證明其確有施作基樁之事實。且 施作工人曹石角證稱：當時圓馥公司告知伊漁港基樁打不進 海床，需要把海床整平，伊有下到海裡工作，因為海床有斜 度，懋丞公司打不下去，要伊先把海床整平，再由懋丞公司 挖洞打設基樁，伊當時作了4 到6 支基樁，是在漁港北邊， 並由圓馥公司施作的等語（原審卷二第109 、110 頁）；證 人郭重佑則證稱：圓馥公司有請伊去七美漁港工作，工作內 容是基樁固定與截樁，伊有潛到水裡，應該全部基樁均由伊 固定的，伊剛去工地時，大部分基樁都在海床上，看起來都 是歪歪斜斜的，伊工作就是先把束環固定在基樁上，再用C 型鋼串連起來，圓馥公司確實有作基樁，但實際基樁數已忘 記，伊除架設C 型鋼、截鋼以外，並無其他工作等語（原審 卷二第110 、111 頁）；證人陳清實證稱：伊是圓馥公司工 地負責人，圓馥公司有施作漁港北邊6 支、南邊1 支，共7 支，基樁工人陳有信、陳玄虎、曹石角、郭重佑均有做等語 （原審卷二第112 頁）；證人陳維智證稱：伊是陳清實之子 ，圓馥公司有僱請伊開怪手，在懋丞公司之前，有另一家下 包公司也有施作，前一手下包公司已經完成1 支基樁，其他 有6 支基樁是圓馥公司所施作，並非懋丞公司所施作等語（ 本院卷第117 反面至118 頁）。惟證人蔡碧海證稱：伊有參 與系爭工程，係受僱於圓馥公司擔任粗工，自懋丞公司前一 手施作時就受僱，伊有打設基樁，南邊最後1 支即編號130 幾號基樁是圓馥公司打設，不是懋丞公司打設，只有1 支， 因為懋丞公司已經撤走，因此才由圓馥公司打設等語（本院 卷第116 反面至117 頁）；證人陳有信證稱：圓馥公司有僱 請伊去工作，伊工作內容是下水綁拖吊船繩子、整平海床， 伊有看到懋丞公司打設基樁，並親眼見139 支基樁都是懋丞 公司打設，懋丞公司進場時，圓馥公司已打設幾支，懋丞公 司有將圓馥公司已打好基樁重新打設等語（原審卷二第155 、156 頁）；證人陳玄虎證稱：圓馥公司有請伊去做基樁工 程，伊工作內容就是固定C 型鋼、圓柱夾、工作台等，伊有 看到懋丞公司在打設基樁，圓馥公司僱請工人工作內容即為 伊工作內容等語（原審卷二第154 頁）。依上開圓馥公司所 僱用工人證述觀之，證人曹石角、郭重佑、陳清實、陳維智 固證稱圓馥公司有施作部分基樁，然證人蔡碧海則證述圓馥 公司僅施作1 支基樁、證人陳有信證述全數基樁均由懋丞公 司所打設，所述尚非一致；且證人陳清實證稱基樁由陳有信 、陳玄虎、曹石角、郭重佑等人施作，亦與陳有信、陳玄虎 、曹石角、郭重佑所述工作內容係海床整平、以C 型鋼固定 基樁等有所歧異，尚難證明圓馥公司所述為真實。而證人蔡 碧海所述既與證人吳信璋相符，且於懋丞公司進場前迄退場 後均在現場從事粗工，自應清楚事件始末，所述應堪採信， 足認圓馥公司僅施作編號139 號基樁而已，並無施作其他基 樁。 ㈤至懋丞公司雖以圓馥公司決定由其繼續完成編號139 號基樁 ，乃自行免除懋丞公司未完成之義務，尚不能謂懋丞公司已 喪失請求編號139 號基樁工程款之權利云云，惟圓馥公司雖 決定由其完成編號139 號基樁，懋丞公司即自行退場，然兩 造既無協議圓馥公司就此部分仍應給付工程款，難認圓馥公 司有給付懋丞公司未施作完成部分之義務，是懋丞公司自不 得再請求此部分工程款。另上開基樁施作情形既非以施工日 報表記載為準，懋丞公司聲請傳訊證人陳慧民，以證明施工 日報表記載不實等情，即無必要。 ㈥據上，編號139 號基樁既非懋丞公司所施作，自不得請求此 基樁之工程款，而因系爭工程總工程款為220 萬元，依此比 例計算，則1 支基樁之工程款為1 萬5827元（220 萬÷139 ＝1 萬5827，小數點以下4 捨5 入），是圓馥公司請求扣除 編號139 號基樁工程款1 萬5827元，應屬有據，逾此部分之 請求即屬無據。 七、依系爭契約，懋丞公司所承作系爭工程之工作內容，是否含 架設C 型鋼以固定基樁及整平海床？圓馥公司自行僱工購買 C 型鋼等材料以固定基樁之費用50萬9000元，得否自應付工 程款中扣除？ ㈠懋丞公司主張其所承作系爭工程之工作內容，不含架設C 型 鋼固定基樁及整平海床，圓馥公司則抗辯應含架設C 型鋼及 整平海床，其自行僱工購買C 型鋼等材料以固定基樁之費用 50萬9000元，應自工程款中扣除等情。經查，系爭契約並未 約定上開工作內容，圓馥公司固提出契約附件「混凝土基樁 分項工程施工計畫書」及工程圖說為證（原審卷二第193 至 206 頁），然懋丞公司否認系爭契約有上開附件，且系爭契 約並未記載「混凝土基樁分項工程施工計畫書」為契約附件 ，觀諸該施工計畫書核章部分，僅有德福工程顧問有限公司 、圓馥公司公司及前開公司相關人員之印文，並無懋丞公司 之簽名蓋章，圓馥公司亦未能提出其他證據證明該施工計畫 書為兩造契約附件，尚難認上開施工計畫書為兩造契約內容 之一部。又該施工計畫書係記載圓馥公司所承包工程應施作 之方式，縱使圓馥公司曾將該施工計畫書交付懋丞公司，亦 無法推認兩造有合意將架設C 型鋼為懋丞公司應施作之工作 範圍。 ㈡圓馥公司又抗辯：如果基樁打設呈垂直狀態且在穩固的狀態 下，則不必用C 型鋼固定；打設未呈垂直狀態，導致須用C 型鋼固定，碼頭結構是在其面下有雙向混凝土樑，樑下是排 列整齊基樁，在施工實務上，基樁打設後樁頭不可能排在一 條線上，C 型鋼及圓柱夾之第一功用就是將樁頭固定在同一 線上，以便施作碼頭面之橫向及直向樑，若樁頭不在同一線 上，則無法繼續施作混凝土樑；另一功能是建造混凝土樑之 工作平台，依系爭契約規定，懋丞公司工程款包含基樁固定 之工料費云云。惟經原審函請社團法人臺北縣土木技師公會 （嗣改名社團法人新北市土木技師公會，下稱新北市土木技 師公會）就系爭工程之必要工料是否含C 型鋼一節進行鑑定 ，據覆略以：「基樁打設所使用之基樁材為預鑄PC樁（PC 為預力混凝土英文簡稱），至於C 型鋼並不是基樁打設時必 備工料，而是基樁打設工程完成後，利用基樁做支撐柱以固 定C 型鋼，C 型鋼上再鋪放夾板乃為方便施工人員作業之平 台。在工程上稱為工作架或腳手架。」（鑑定報告第6 頁） ，堪認C 型鋼並非基樁打設工程必備之工料，而是搭設平台 所用之工作架所用。且證人吳信璋證稱：以懋丞公司施工方 法，不需要再以C 型鋼固定，C 型鋼是一個作業平台，來進 行後面工作，例如截樁、鋼筋綁紮、模板組立、混凝土澆置 （本院卷第129 反面、130 頁），可證C 型鋼部分係懋丞公 司完工後，圓馥公司後續建造混凝土樑工程之另一工作內容 ，與懋丞公司無涉。至圓馥公司提出98年12月10日所拍攝C 型鋼將基樁固定之照片，亦不足證明即屬懋丞公司應施作範 圍工作，自無可取。 ㈢圓馥公司再抗辯：懋丞公司施工除依據系爭契約外，應遵循 業主所制訂之施工規範、圖說及工程慣例，而系爭契約第4 條第3 款之「基樁固定工料」及第5 款之「其他與本項工程 有關或依慣例應加做部分」即包含C 型鋼，C 型鋼為固定基 樁必需工料云云。惟觀諸系爭勞務工程契約第4 條，懋丞公 司承包之範圍係：「1.混凝土基樁139 支鑽孔打設。2.打樁 用機具、自供組立及施工工人酬勞。3.基樁固定工料費。4. 招募施工勞工交通、住宿、膳食。5.其他與本項工程有關或 依慣例應加做部分」，並未記載懋丞公司工作範圍包含架設 C 型鋼。且經原審向新北市土木技師公會查詢依系爭契約內 容及業界慣例，懋丞公司所承包工程，是否含固定C 型鋼， 據函覆稱：「本工程固定C 型鋼係為假設工程之腳手架，與 『基樁固定』之工程定義有所不同」等語（原審卷二第187 頁），且C 型鋼並非一般基樁打設工程必備工料，業據鑑定 如前，則在契約無約定情形，自不能逕認懋丞公司承作範圍 包含「基樁固定工料費」及「其他與本項工程有關或依慣例 應加做部分」，推論架設C 型鋼為懋丞公司工作範圍，而遽 指該工料費含C 型鋼之費用。 ㈣圓馥公司復抗辯：系爭契約第8 條約定，供給材料機具義務 包括其他經雙方同意之材料及機具，而C 型鋼及圓柱夾係經 懋丞公司同意之材料機具，故工程中第一批C 型鋼及圓柱夾 由懋丞公司運入工地，後因數量不足，圓馥公司為趕進度， 始再運進第二批C 型鋼應用在本件工程，可見懋丞公司工作 範圍包含架設C 型鋼云云，並提出照片為證（原審卷二第 207 頁、本院卷第145 至148 頁）。然懋丞公司否認曾運送 C 型鋼至工地，上開照片並不能證明為懋丞公司所運至工地 ，尚難採信。且依上開系爭契約第8 條約定，係為圓馥公司 應提供予懋丞公司之材料及機具，從而圓馥公司請求懋丞公 司給付該款項，亦屬無據。 ㈤另依系爭契約第3 條第5 款規定：「地上整平由業主負責」 ，並未就海床整平由何方負責予以明定。經斟酌新北市土木 技師公會函覆：「海床整平費用由業主負責或包商負責，須 視合約雙方之約定，如無約定，依工程慣例業主會提供鑽探 報告給承商，承商報價時將註明『整平費用含於單價內』… 海床整平較耗費時間、費用，難度較高」等語（原審卷二第 186 至187 頁），系爭契約就懋丞公司承包工程範圍並未含 將海床整平，亦無關於「海床整平費用含於單價內」之記載 等情，故應認海床整平並非由懋丞公司負責。 ㈥至圓馥公司僱請之工人曹石角、郭重佑、陳玄虎、陳有信至 工地現場之工作內容係整平海床、架設C 型鋼，業據上開工 人供述在卷（原審卷二第108 至110 頁、第154 至155 頁） ，而前揭工作並非懋丞公司所應負責，已如前述。又證人陳 維智固證稱：懋丞公司打設基樁有使用怪手、夾基樁的頭、 落錘、C 型鋼及鑽頭等語（本院卷第118 頁），惟證人即圓 馥公司受僱人蔡碧海證稱：懋丞公司打設基樁除使用怪手外 ，另有使用鑽心設備及吊錘等語（本院卷第116 頁反面）， 證人吳信璋亦證稱：懋丞公司於現場除了派2 位員工，還有 怪手1 部、油壓振動夾、鑽桿及落錘等語（本院卷第131 頁 ），是就懋丞公司有無使用C 型鋼一節並不相符，自無從僅 憑證人陳維智之證述遽認懋丞公司確有使用C 型鋼，進而認 其有使用之必要，所證自無從採為有利圓馥公司之證據。是 圓馥公司所稱其自行購買C 型鋼等工料及自行僱工費用50萬 9000元，應係圓馥公司本身之支出，圓馥公司抗辯該部分金 額應自工程款扣除，即無所據。 八、圓馥公司所支出之吊車費，得否自工程款中扣除？ ㈠圓馥公司抗辯其為系爭工程代墊承租吊車費用，應自工程款 中扣抵；懋丞公司則以其施作系爭工程並未使用吊車，不需 承擔吊車費用云云。惟據新北市土木技師公會就基樁施工方 法、有無使用吊車必要之鑑定結果略以：「系爭工程基樁施 工方法為：a.基樁定位放樣、b.定位放樣點鑽孔、c.油壓震 動打樁機將基樁夾起定位，並震動打入預定深度、d.自重式 落錘打樁機含套管，將固定之基樁自由垂直落錘打擊至設計 承載力…基樁施工過程多少都會使用吊車，例如搬運材料、 吊運套管及吊打落錘時都可能使用到。PC樁打入後至預定深 度時，為了要確定達到基樁設計載重，必須再用套管及落錘 打至設計載重，而套管及落錘吊放皆須使用吊車」等語（鑑 定報告第5 、7 頁），堪認施作系爭工程確有使用吊車之必 要。 ㈡又依系爭契約第4 條第2 款所定，懋丞公司承包之範圍含「 打樁用機具」，而吊車為打樁時必須使用之機具，已如前述 。且依系爭契約第8 條規定：「甲方（即圓馥公司）於乙方 （即懋丞公司）進場施工後，應依工程實際進度及需要及應 乙方申請應無拖延提供下列材料及機具以滿足施工需要：工 作平台船1 台、混凝土基樁139 支、其他經雙方同意之材料 及機具。」，圓馥公司應提供之材料機具明細並未包含吊車 ，懋丞公司亦自陳：兩造並未另約定「經雙方同意之材料及 機具」（原審卷二第153 頁），可見吊車費用應由懋丞公司 負擔。至懋丞公司雖聲請傳訊證人陳正進證述：兩造於工程 前10天在馬公餐廳口頭談話，記得是說由圓馥公司負責吊車 費用等語（原審卷二第111 頁），然證人參與上開談話之時 點，係兩造仍在締約前之磋商階段，尚未正式簽訂契約，兩 造仍有猶豫考慮之空間，尚難以證人陳正進之證詞推認吊車 費用應由圓馥公司負擔。 ㈢懋丞公司復以：吊運套管及吊打落錘並非懋丞公司工作，且 懋丞公司亦未使用吊車搬運材料，圓馥公司支出之吊車租金 ，係其欲以吊車垂吊重力鎚（亦即「吊運套管及吊打落錘」 ）以夯實基樁並測試基樁之打擊係數所支出之費用，而夯實 基樁並測試基樁之打擊係數，以符合業主要求（即以錘擊法 打設自1.75m 至1.50m 之間），原本即是圓馥公司工作範圍 內之事項，懋丞公司自無支付吊車租金之理云云。惟據證人 蔡碧海證稱：懋丞公司打設基樁時派2 位人員，1 位負責開 怪手，1 位負責監看有無打直，除使用怪手外，另有使用鑽 心設備及吊錘，打設基樁是先由懋丞公司將基樁用怪手挾住 插入後振動，再由吊車及怪手扶正再打設下去等語（本院卷 第117 頁），證人吳信璋亦證稱：懋丞公司是以油壓振動夾 來夾基樁至定位，再以油壓振動夾振動基樁入海床，這是海 床可以鑽掘的情形，如遇到岩盤無法直接振動則要先引孔， 懋丞公司於現場除了派2 位員工，還有怪手1 部、油壓振動 夾、鑽桿及落錘；現場有吊車，不清楚吊車何人提供，吊車 最主要功能是吊掛落錘打擊基樁等語（本院卷第131 頁）， 參之圓馥公司所提照片觀之（本院卷第142 頁），懋丞公司 確有使用吊車吊起鋼錘，將基樁打入海床情事，堪認吊運基 樁及吊打落錘係屬懋丞公司工作，並均有使用吊車之必要。 ㈣再依圓馥公司提出吊車費統一發票10萬5000元及證明書（原 審卷一第32、264 頁），係嘉偉工程行所開立，證人即駕駛 吊車之陳慧民固到庭證稱：伊受僱於嘉偉工程行，本來吊車 租給某不知名包商，後來又將吊車租給圓馥公司，伊在七美 駕駛吊車，負責吊另一機具落錘打基樁及吊機具，一共打幾 支沒有計算；第1 次打基樁，大約是98年8 月5日 ，打最後 1 支基樁應該是98年9 月19日或20日。伊駕駛吊車除打基樁 外，還要吊掛未施作之基樁到平臺船上去，其他還有吊掛打 樁之機具等；因懋丞公司自己有怪手，所以伊並無幫懋丞公 司搬運材料，圓馥公司後來付給伊租金10萬元等語（本院卷 第103 至104 頁）。可見證人陳慧民確有於懋丞公司於98年 9 月3 日進場施工後，猶在場駕駛吊車，並負責吊掛機具落 錘打設基樁等工作，此應屬懋丞公司之工作範圍，縱係圓馥 公司所承租，仍應由懋丞公司負擔。至懋丞公司雖亦有自行 租用吊車，惟並不因此排除陳慧民施作部分為其施工項目， 自不能據此而免責。另證人陳慧民雖稱圓馥公司給予租金10 萬元等語，然因嘉偉工程行開立統一發票請款，除租金10萬 元，尚包括營業稅5000元，故圓馥公司支付其10萬5000元， 並無溢付，應無疑義。 ㈤依前所述，吊車係施作系爭工程所必須使用之機具，圓馥公 司係為懋丞公司承作之工程順利進行，為免工程逾期，始代 墊吊車費用。是圓馥公司代墊之吊車費用10萬5000元，應得 自工程款中扣除。 九、系爭工程打設基樁坐落位置發生誤差，致碼頭面積加大，需 增加工程費，應由何人負責？所增加之工程費若干？ ㈠圓馥公司抗辯：懋丞公司打設之基樁傾斜度過大，致需加大 碼頭面積82平方公尺，增加伊後續施工之工程費29萬7511元 ，亦應扣除等情。惟原審函請新北市土木技師公會就懋丞公 司打設基樁位置是否偏移，致碼頭面積加大，須增加工程費 用一節進行鑑定，據覆略以：「現場施工時，係由雙方協力 放樣，未使用經緯儀等儀器，使用三角架、吊錘球目測定位 …基樁打設須先放樣、定位，但由於海事工程易受到海床地 形地物及能見度之影響，其精度自然較差…基樁如往碼頭外 海偏移傾斜，則碼頭面積須加大，如往碼頭內偏移傾斜，則 不會加大面積，本案…皆往外偏移，故顯然樁頂有偏移過大 情形，此情況會造成碼頭面積須加大…而放樣工作雙方皆有 參與，故造成碼頭面積須加大之責任，各應付一半。實際完 成情況及原設計圖比較碼頭加大面積共110.96平方公尺，所 需碼頭加大面積工程費用共296,563 元」等語（鑑定報告第 5 、7 頁）。基此，兩造各應就基樁位置偏移，致加大碼頭 面積工程費各負2 分之1 即14萬8282元（小數點以下4 捨5 入）之責任。是圓馥公司抗辯其得扣抵14萬8282元工程款部 分，應屬可採，逾此範圍部分，則屬無據。至懋丞公司以： 放樣工作係圓馥公司之工作，懋丞公司僅居於協助地位，不 應負責云云。惟現場施工時，係由雙方協力放樣，自非圓馥 公司單方面工作，懋丞公司自應共同承擔放樣偏差之責任。 ㈡圓馥公司又抗辯：造成樁頂有偏移過大以致碼頭面積須加大 之原因，並非放樣錯誤所致，而係懋丞公司施工不良，造成 樁體傾斜，圓馥公司為配合樁體位置，不得不把碼頭面積增 大，且懋丞公司施作後因堤頭基樁位置與設計圖說位置相差 甚多，圓馥公司即時告知懋丞公司指陳其與設計圖說不符， 但懋丞公司多方推諉，不願重新施設，未有完工驗收，縱認 有驗收，依系爭契約第24條（完工驗收）第4 款規定：「如 驗收結果發現乙方（即懋丞公司）工作有不符本契約規定之 處，乙方應在甲方（即圓馥公司）指定期限內無償修改完成 ，並報請甲方複驗，如不遵限辦理，除視為逾期外。甲方得 自行修補完成，甲方因而所產生之一切費用及損失均由乙方 負責賠償。」是本件工程因可歸責於懋丞公司，所加大面積 衍生之工料費應由懋丞公司負責支出云云。惟新北市土木技 師公會就此鑑定表示：「一般正常情況放樣時，基樁打設點 位偏移有限（經驗值在30cm以內），除非放樣精度太差或錯 誤，誤差值才有可能達到60至100cm 以上，另傾斜的誤差是 有限的，因為基樁長度5 至7m，傾斜率大者為1/100 ，偏差 值最多為5 至7cm …本案長度增加約2.2m，寬度增加約1.88 m ，且皆往外偏移，故顯然樁頂有偏移過大情形，此情況會 造成碼頭面積須加大。由以上得知放樣錯誤導致偏移大之可 能性較高」等語（鑑定報告第6 至7 頁），據此可知，若放 樣無誤，樁體傾斜度有限，偏差值最多為5 至7cm ，惟本件 長度增加約2.2m，寬度增加約1.88m ，且皆往外偏移，顯然 樁頂有偏移過大情形，故排除係施工不當造成傾斜因素，其 認定並非無具體事證而為臆測推論，圓馥公司仍主張鑑定意 見錯誤，本件工程係可歸責於懋丞公司，所加大面積衍生之 工料費應由懋丞公司負責支出云云，自不足採。 ㈢懋丞公司雖以：碼頭面積加大，其中面積24平方公尺部分係 業主即澎湖縣政府與圓馥公司間協議，該增加費用並由圓馥 公司自行吸收，自不應由懋丞公司負擔，扣除後，懋丞公司 僅需分擔之工程費用為11萬6209元等情，業據提出澎湖縣政 府工務局98年12月21日簽呈及澎湖縣政府府工港字第098006 6324號函（稿）為證（原審卷二第178 、179 頁）。而依該 簽呈所載：「堤端原設計內排基樁打設孔位緊鄰中油儲油槽 ，顧及堤頭打除後恐有損毀該設施之虞，前經98年10月29日 簽奉核准往外平移1.5 公尺在案（如附件2 ），考量增加之 樑、柱長度概估費用約14萬6295元承商願自行吸收（如附件 3 ），惟施作增加之碼頭長度…」，以及函稿所示：「至 堤端原設計內排基樁打設孔位緊鄰申油儲油槽，考慮往外平 移1.5 公尺，增加之樑、柱長度費用概由貴公司自行吸收」 等語。證人吳信璋則證稱：原設計碼頭面積為992 平方公尺 ，實際完成面積為1102.96 平方公尺，而由縣政府之公函表 示因有油槽，所以突堤往前延伸1.5 公尺，所以實際完成面 積有包含往前延伸之1.5 公尺，伊公司在驗收時才發現此問 題，究係何原因並未去探討等語（本院卷第130 頁反面）。 惟本件實設計長度為62公尺、寬度為16公尺，面積為992 平 方公尺，碼頭實際完工後，長度增加約2.2 平方公尺，寬度 增加約1.88平方公尺，面積為1102.96 平方公尺【（16.48 ＋17.88 ）×64.2÷2 ＝1102.96 ），面積增加110. 96 平 方公尺（詳鑑定報告E-1 ），惟若僅長度平移1.5 公尺，面 積應僅增加24平方公尺（1.5 ×16＝24）而已，兩者相距甚 鉅，可見面積增加應係放樣錯誤導致，而與平移1.5 公尺無 關，否則僅須增加24平方公尺，無須增加至110.96平方公尺 之多，況證人吳信璋亦表示其無法究明原因所在，自難認懋 丞公司上開主張為可採。是上開簽呈及函文並無法排除係因 放樣錯誤，而導致面積須增加之結果，自難認係澎湖縣政府 要求往前平移1.5 公尺始增加面積，尚不足採為有利之證據 。準此，懋承公司主張其應分擔之工程費用僅為11萬6209元 云云，尚不足取。 十、懋丞公司所指未能依限完工之事由（即中油公司油管及破除 碼頭工程妨礙施工、圓馥公司未將海床整平，致懋丞公司於 98年9 月24日至同年10月26日停工），是否有理由？懋丞公 司得否請求停工賠償？圓馥公司得否請求逾期罰款？ ㈠懋丞公司主張進場施工後，施工期間在該處之中油油管造成 施工阻礙，及圓馥公司破除碼頭工程妨礙施工，另圓馥公司 未依約將海床整平，致使懋丞公司於98年9 月24日至10月26 日停工，共計33日，依兩造契約第25條後段規定：「若有甲 方之因素，或不可抗拒之力量，所造成停工不能施作，甲方 應賠償乙方每日壹萬元。」故請求圓馥公司賠償33萬元；圓 馥公司就此予以否認，抗辯懋丞公司應於30日曆天內完工， 卻逾期完工27日，每日應罰款8000元，共應罰21萬6000元， 並自工程款中扣抵等情。 ㈡經查：觀諸證人陳玄虎證稱：工作期間有看到中油的油管在 碼頭，如果油管沒有移開的話，基樁打下去，漁船根本沒有 辦法靠近碼頭加油（原審卷二第154 頁）；證人陳有信證稱 ：在工作的時候，有看到中油的油管，中油油管會影響工作 ，船要進來加油的時候，工作會受影響等語（原審卷二第 155 頁）；證人吳信璋亦證稱：現場有2 個發油口，該2 個 發油口會影響基樁打設工程，突堤在施作時是先做一邊，尚 有另一邊可以加油，如做到另一邊時，就無法加油，後來是 設置臨時加油口，才繼續施工等語（本院卷第130 頁）；證 人蔡碧海證稱：施工中，加油口不會影響施工，因為南邊、 北邊都有加油口，做北邊時可以在南邊加油，如施作南邊加 油口時，是在臨時加油口加油，該臨時加油口是後來才設的 ，做北邊時該臨時加油口尚未設置，要做南邊前才設置等語 （本院卷第117 頁），由上開證述可知，懋丞公司進場施工 後，確因中油油管之設置造成施工阻礙，迄至中油公司於漁 港南側設置臨時加油口後，懋丞公司始得繼續施工。又參酌 澎湖縣政府98年9 月11日府工港字第0980701719號發函予中 油公司，內容略以：「本工程改建中之突堤碼頭，經查貴處 設有2 座漁船發油口，惟因刻正施作該堤兩側基樁打設，顧 及工安，本府將暫時停止船隻泊靠，為免影響停泊期間船隻 加油，惠請配合另覓地點設置臨時發油口，以符民需。」（ 原審卷二第63頁），及中油公司回覆原審略以：「本公司七 美漁船站原預埋發油口因漁民抗議該地點為漁船出入地點而 造成不便，因此將該發油口封閉而移往現有發油口發油。為 配合澎湖縣政府突堤碼頭拓寬工程，本公司七美漁船站98年 9 月30日將原封閉發油口啟用並試桶無誤後，於98年10月26 日供船隻加油」等語（原審卷二第188 頁），顯見原發油口 位置造成懋丞公司施工之阻礙，且直至98年10月26日上開障 礙始為排除。是故，懋丞公司主張自98年9 月24日起至10月 26日止，因中油油管之設置及堤頭工程致施工受阻，而致停 工一節，堪以採認。 ㈢圓馥雖抗辯：中油加油口及油管不影響懋丞公司施工，因證 人陳玄虎有看到懋丞公司在施工，證人蔡碧海並稱加油口不 會影響工程施工，因為南邊、北邊都有加油口，做南邊時可 以在北邊加油，做北邊時可以在南邊加油，證人陳維智亦表 示不會影響施工，況中油公司設置臨時加油口亦在98年9 月 30日就已施設完成云云。惟證人陳玄虎係證稱：「我所作的 工程內容，就是固定C 型鋼跟圓柱夾、工作台等，我在工作 的時候，有看到原告（即懋丞公司）在打設基樁，我在工作 期間也有看到中油的油管還在碼頭，中油的油管是否有妨害 工作，我不清楚，因為那不是我的工作……如果油管沒有移 開的話，基樁打下去，漁船根本沒有辦法靠近碼頭加油」等 語（原審卷二第154 頁），其僅表示有看到懋丞公司在打設 基樁，但並未證述懋丞公司在漁港南側加油口處施工，自不 足認定該加油口不影響施工，圓馥公司尚有誤認。又證人蔡 碧海雖證稱：加油口不會影響工程施工，因為南邊、北邊都 有加油口，做南邊時可以在北邊加油，做北邊時可以在南邊 加油等語（本院卷第117 頁正面），惟嗣經懋丞公司質以： 「你表示加油口不會影響工程施作，如施作南邊加油口時， 應如何加油？」，證人蔡碧海即修正其證述為：「是在臨時 加油口加油，該臨時加油口是後來才設的，做北邊時該臨時 加油口尚未設置，要做南邊前才設置」等語（本院卷第117 頁反面），是所述不會影響施工，係指臨時加油口設置完成 後，自不足證明原設置之加油口不致影響施工。另證人陳維 智雖證稱：中油加油口不會影響工程施作，因為船可以停在 別處加油，加油口只有2 個，1 個在北側，1 個在南側等語 （本院卷第118 頁），則其並無法說明施作北側時在南側加 油，而施作南側時，應在何處加油之疑問，不足採信。再者 ，中油公司七美漁船站於98年9 月30日將原封閉發油口啟用 並試桶無誤後，於98年10月26日始供船隻加油，業如前述， 圓馥公司仍抗辯臨時加油口於98年9 月30日已施設完成云云 ，自不足為其有利之證據。職是，圓馥公司上開抗辯核無足 採。 ㈣圓馥公司又抗辯：其於98年9 月15日即已整平海床，堤頭打 除工程雖至10月27日才完成，惟懋丞公司於98年9 月24日停 工時，編號62至79號基樁或無法安裝，得以展延工期，惟尚 有南側編號125 至139 號及23、36、39、46、58、80至88號 基樁未施作。當時圓馥公司曾向縣府口頭申請停工，但縣府 回覆尚有上開編號125 至139 號基樁可施作而未施作，而不 准申報停工，導致工期延誤，圓馥公司被縣府處以32天逾期 罰款，若懋丞公司有依約先行施作南側基樁，縣府就會因堤 頭未及時拆除而准予申報停工，圓馥公司就不會被處以逾期 罰款云云，並提出現場南側照片為據（本院卷第149 頁）， 為懋丞公司所否認，並稱：圓馥公司提出之照片無拍攝日期 ，無法證明圓馥公司所述等語。查系爭工程之工期30日曆天 ，懋丞公司自98年9 月3 日開始施作，至同月24日停工，又 自同年10月27日復工，於同月29日完工，而其間98年9 月24 日至10月26日停工，係因原發油口位置造成懋丞公司施工之 阻礙，直至98年10月26日上開障礙始為排除，前已述之，應 有正當理由，是懋丞公司前後施工僅24日曆天，並未逾30日 曆天之約定。又編號125 至139 號及23、36、39、46、58、 80至88號基樁既在南側，是否確與設置臨時加油口及堤頭打 除工程無關，圓馥公司並未提出證據以資證明，尚難採信。 至圓馥公司向業主申請停工而遭不准，並經罰款54萬0651元 ，乃圓馥公司與業主間之工程項目及法律關係，尚不得拘束 本件。 ㈤按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第25 2 條定有明文。經查，依兩造契約第25條後段規定：「若有 甲方之因素，或不可抗拒之力量，所造成停工不能施作，甲 方應賠償乙方每日壹萬元。」本件懋丞公司自98年9 月24 日至10月26日停工，雖有因圓馥公司堤頭打除工程至10月27 日完成，然另有中油公司加油口阻礙施工因素，而澎湖縣政 府業於98年9 月11日即函請中油公司另覓臨時發油口，已如 前述，是造成停工不能施作，自不得歸責於懋丞公司，則依 上開規定，圓馥公司應負賠償之責。惟參酌客觀環境、社會 經濟狀況及當事人所受損害情形，認上開約定圓馥公司每日 賠償1 萬元，尚屬過高，應核減為5000元為適當。從而，懋 丞公司停工33日，其請求圓馥公司賠償16萬5000元（含於原 審起訴請求逾期20日10萬元及本院追加請求逾期13日6 萬 5000元），應屬有據，至逾此所為之請求，即無所據，不應 准許。 ㈥至圓馥公司抗辯：懋丞公司逾期完工，應依系爭契約第25條 前段：「本工程如乙方未能於規定工期完工時，每逾一日， 乙方應罰新臺幣捌仟元整，其金額在乙方應得工款內扣除。 」之規定，應受每日罰款8000元，並自工程款中扣抵云云， 惟懋丞公司既已完工，為圓馥公司於原審表示不爭執（原審 卷二第21頁），且無遲延完工情事，圓馥公司請求懋丞公司 給付逾期完工27日，每日罰款8000元，共21萬6000元一節， 即屬無據。 、懋丞公司請求追加營業稅11萬元，是否有理由？ ㈠懋丞公司主張其與圓馥公司代理人陳清實洽商合約時，於工 程報價單內即已同意本件工程款之營業稅外加，是圓馥公司 自應加付5%營業稅即11萬元等情，業據提出工程報價單為證 （本院卷第50頁）。圓馥公司則抗辯該工程報價單並非契約 ，且懋丞公司未檢具發票請款，自不得請求營業稅云云。惟 查，圓馥公司對工程報價單之真正不爭執（本院卷第103 頁 ），該工程報價單並經圓馥公司代理人陳清實簽名認可，兩 造自應受其內容拘束，是工程報價單既約定「營業稅外加」 ，即表示工程款220 萬元係不含營業稅此項成本，應另行給 付之意。至圓馥公司抗辯懋丞公司應檢具發票始得請求營業 稅云云，然兩造契約並無此約定，尚不足取，自應與工程款 同時給付。 ㈡又圓馥公司主張上開扣抵部分應與懋丞公司工程款抵銷，且 兩造均同意先抵充本金部分（本院卷第102 頁）。據此，圓 馥公司應給付懋丞公司工程款應為193 萬0891元（即220 萬 －1 萬5827－10萬5000－14萬8282＝193 萬0891），其營業 稅5%，應為9 萬6545元（193 萬0891×5%＝9 萬6545，小數 點以下4 捨5 入）。 、綜上所述，懋丞公司依據系爭工程契約之法律關係，自得向 圓馥公司請求工程款83萬0891元（即110 萬－1 萬5827－10 萬5000－14萬8282＝83萬0891）、停工賠償16萬5000元（含 起訴請求10萬元及追加請求6 萬5000元）、營業稅9 萬6545 元（此為追加部分），合計為109 萬2436元（含起訴部分93 萬0891元及追加部分16萬1545元），及其中93萬0891元自請 求翌日即99年3 月25日起、其中16萬1545元自附帶上訴狀繕 本送達翌日即100 年6 月4 日起，均至清償日止，按年息5% 計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求即屬無 據，應予駁回。又上開應准許部分，兩造於原審均聲請宣告 附條件准免假執行，應分別核定相當擔保金額准免之。至於 敗訴部分，懋丞公司假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。 原審就超過上開應准許部分，為圓馥公司敗訴之判決，並為 假執行之宣告，自有未洽。圓馥公司上訴意旨就此部分指摘 原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。上開應准許部分， 原審判命圓馥公司給付，並為假執行之宣告，核無違誤，圓 馥公司上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當， 求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。至原審就懋丞公司敗 訴部分，並駁回其假執行之聲請，並無違誤，懋丞公司附帶 上訴論旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由， 應駁回其附帶上訴。另懋丞公司追加部分，其中16萬1545元 本息部分為有理由，應予准許，其餘部分洵屬無據，應予駁 回。本件事證已明，圓馥公司聲請再送高雄市水利技師公會 或行政院公共工程委員會鑑定，惟新北市土木技師公會前揭 鑑定已甚明確，尚無必要，此外，兩造其餘攻擊防禦方法及 所提證據，經核於判決結果不生影響，爰不予論述，併此敘 明。 據上論結：本件圓馥公司上訴為一部有理由、一部無理由，懋丞 公司附帶上訴為無理由，追加之訴為一部有理由、一部無理由， 依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第78條、第79條，判 決如主文。 中 華 民 國 101 年 3 月 30 日 民事第一庭 審判長法官 蔡明宛 法 官 曾錦昌 法 官 魏式璧 以上正本證明與原本無異。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 101 年 3 月 30 日 書 記 官 戴育婷