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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　100年度重上字第100號 上　訴　人　謝銘峻 　　　　　　吳博輝 　　　　　　梁登凱 上　一　人 法定代理人　李晴心 共　　　同 訴訟代理人　戴國石律師 被 上訴 人　王英彬 訴訟代理人　吳玉豐律師 上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於民國100 年9 月9 日臺灣高雄地方法院99年度重訴字第124 號第一審判決提起上訴 ，本院於103年2 月19日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實 及 理 由 一、上訴人梁登凱於民國100 年5 月18日經原審法院以100 年度 監宣字第78號裁定為受監護宣告之人，並選定其妻李晴心為 監護人，此有該裁定及確定證明書可稽（本院卷一第164 至 166 頁），並為被上訴人所不爭，梁登凱及李晴心聲明承受 訴訟，核無不合，自應准許。 二、被上訴人主張：兩造均為上盈健康管理股份有限公司（下稱 上盈公司）之股東，公司經營期間，為取得充足資金，提供 營業需求，經董事會決議，以公司為債務人，於民國97年7 月25日，向兆豐國際商業銀行（下稱兆豐銀行）借款新臺幣 （下同）1700萬元（下稱系爭借款），由時任上盈公司董事 長之被上訴人、董事及監察人之上訴人共4 人擔任系爭借款 之連帶保證人，並由被上訴人提供其所有坐落高雄市○○區 ○○段○○○號土地（下稱系爭土地）設定抵押權，以供擔保 。嗣被上訴人因故退出上盈公司之經營，由上訴人謝銘峻擔 任上盈公司董事長，詎98年6 月間，上盈公司未依約清償系 爭借款，兆豐銀行聲請查封系爭土地，被上訴人遂以連帶保 證人之身分，於99年2 月22日，向兆豐銀行清償借款1700萬 元。上訴人既為連帶保證人，自應平均分擔上開款項。爰依 民法第281 條、第749 條、第879 條規定，擇一求為命上訴 人各給付被上訴人425 萬元，及自清償翌日即99年2 月23日 起至清償日止，按年息5%計算利息，暨願供擔保請准宣告假 執行之判決。 三、上訴人則以：被上訴人擔任上盈公司負責人期間，非法挪用 及侵占公司建築款1657萬6408元、公司帳戶款項525 萬2000 元、積欠股款222 萬5000元、未向上盈公司客戶收取貨款 806 萬4000元，顯未盡善良管理人注意義務，自應對上盈公 司負賠償之責。嗣上盈公司召開股東會，決議將前開上盈公 司對被上訴人損害賠償債權其中之1275萬元讓與上訴人，上 訴人已將債權讓與通知被上訴人，應發生債權讓與之效力。 上訴人既受讓前揭債權，自可主張與被上訴人本件請求互為 抵銷，被上訴人不得再向上訴人請求給付等語，資為抗辯。 四、原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人提起上訴，其上訴聲明 ：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請 均駁回。㈢如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告 。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。 五、兩造不爭執事項： ㈠兩造共同於97年7 月25日，擔任上盈公司向兆豐銀行系爭借 款之連帶保證人，並由被上訴人提供其所有系爭土地全部設 定抵押權，擔保系爭借款之清償。 ㈡被上訴人已於99年5 月22日，向兆豐銀行清償系爭借款1700 萬元。 ㈢上訴人3 人依連帶保證之規定，應各分擔425 萬元。 六、兩造爭執事項： ㈠被上訴人向上訴人求償分擔部分，有無理由？ ㈡上盈公司對被上訴人有無損害賠償請求權存在？ ㈢上盈公司之債權讓與是否合法有效？上訴人得否以受讓自上 盈公司對被上訴人之債權主張抵銷？ 七、被上訴人向上訴人求償分擔部分，有無理由？ 按數人保證同一債務者，除契約另有訂定外，應連帶負保證 責任；又連帶債務人中之一人，因清償、代物清償、提存、 抵銷或混同，致他債務人同免責任者，得向他債務人請求償 還各自分擔之部分，並自免責時起之利息，民法第748 條、 第281 條第1 項分別定有明文。且所謂連帶保證仍為保證之 一種，祗保證人喪失檢索抗辯權而已。2 人以上共同為連帶 保證人時，對債權人言，依民法第748 條，應連帶負清償責 任，而其相互間，依同法第280 條前段規定，應平均分擔義 務（台灣高等法院暨所屬法院67年度法律座談會參照）。是 連帶保證人相互間，應平均分擔義務，而債務人應負最終給 付責任，並非與連帶保證人平均分擔，連帶保證人於內部分 擔後自得向債務人求償。本件兩造於97年7 月25日，擔任上 盈公司向兆豐銀行系爭借款之連帶保證人，並由被上訴人提 供其所有系爭土地全部設定抵押權，擔保系爭借款之清償。 被上訴人已於99年5 月22日，向兆豐銀行清償系爭借款1700 萬元。上訴人3 人依連帶保證之規定，應各分擔425 萬元， 為兩造所不爭執，是被上訴人依上開規定，請求上訴人各給 付其425 萬元，及自免責時起即99年2 月23日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息，應屬有據。至上訴人事後改以上盈 公司、被上訴人及上訴人5 人應負連帶責任，上訴人應分擔 之金額各為340 萬元云云，惟債務人即上盈公司應負最終給 付責任，而非與連帶保證人平均分擔，其所辯核不足採。又 被上訴人依民法第281 條規定請求上訴人給付，既有理由， 其另選擇合併依民法第749 條、第879 條規定請求，即無審 究之必要。 八、上盈公司對被上訴人有無損害賠償請求權存在？ 上訴人以：上盈公司分別於99年5 月22日下午4 時及99年6 月10日下午7 時30分，在高雄市○○區○○路文濱路口春天 音樂廳及高雄市○○區○○路○○○ 號上禾診所，召開臨時股 東會，會中皆經股東會決議將上盈公司對被上訴人之損害賠 償請求權讓與上訴人，並由監察人黃偉龍代表上盈公司簽訂 讓與契約等情，業據提出各該臨時股東會議事錄、出席簽到 簿、股東會議通知書暨掛號郵件收件回執、損害賠償請求權 讓渡書、公司變更登記表為證（原審卷一第78至80、81至84 、85至92、本院卷一第63頁、本院卷三第537 至548 頁）。 茲就上盈公司對被上訴人有無請求權存在分述之。 ㈠侵占建築款1657萬6408元部分： ⒈上訴人主張：上盈公司成立時，係向福醫有限公司（下稱福 醫公司）承租原高雄縣鳳山市○○○段○○○號土地及其上建 物，依租賃契約約定，建物部分（下稱系爭建物）由福醫公 司興建，上盈公司則給付福醫公司租賃保證金950 萬元，以 支付建築費用。上開建築業務均由被上訴人負責處理，被上 訴人並委請其弟王英民經營之啟欣營造工程股份有限公司（ 下稱啟欣公司）建造。而福醫公司以租賃保證金支付建築費 用共822 萬3021元，其中支付啟欣公司部分為360 萬9269元 。被上訴人竟又申報建築支出為1657萬6408元，顯有不符， 此1657萬6408元應係股款而遭被上訴人侵占，被上訴人應依 公司法第23條第1 項、民法第184 條第1 項、第544 條規定 負賠償責任等語，為被上訴人所否認，上訴人自應就被上訴 人有侵占建築款之事實負舉證責任。 ⒉經查：依上盈公司與福醫公司簽訂之土地建物租賃契約書第 5 條第1 款約定：「甲方（即福醫公司）為建築施工之需， 得依工程進度分期向乙方（即上盈公司）收取租賃保證金， 金額總計新台幣玖佰伍拾萬元整。本約屆滿，該項保證金免 予退還。」第7 條約定：「本約之租賃物由甲方負責營建， 並以甲方為起造人，其設計、建築費用由甲方收取之租賃保 證金支應。」且福醫公司表示其以租賃保證金支付建築費用 共822 萬3021元，並提出統一發票10張為憑，其中支付啟欣 公司部分為360 萬9269元，此固有土地建物租賃契約書、福 醫公司100 年10月24日函、啟欣公司101 年4 月16日函可稽 （本院卷一第92至94、103 至107 、122 至133 頁）。惟證 人王英民到庭證稱：系爭建物之建築工程以啟欣公司及伊個 人名義承攬，啟欣公司承攬部分有報稅，伊個人承攬部分未 報稅，啟欣公司101 年4 月16日函所附承攬契約及統一發票 係啟欣公司承攬部分，統一發票金額僅技術工資部分，不含 材料費，材料費由伊個人負責，伊個人尚承攬裝修部分，當 時施作一棟2 層建物，營建面積約200 多坪，該建物2 樓為 洗腎中心，屬公共場所，安全結構係數較一般住宅為高，啟 欣公司與伊個人承攬全部工程費約1000多萬元，800 多萬元 無法施工完成，報價係與梁醫師（即梁登凱）商談，平時與 伊接洽者為梁醫師，快完工時較常見到謝醫師（即謝銘峻） ，工程費係以匯款或現金交付伊或啟欣公司等語（本院卷三 第482 反面至484 頁）。證人王英民雖為被上訴人之兄弟， 惟參之被上訴人提出其分別於94年4 月14日由被上訴人匯款 125 萬8122元、94年5 月9 日以謝銘峻名義匯款128 萬2046 元、94年7 月8 日以福醫公司負責人傳以薰名義匯款297 萬 8809元、94年8 月1 日以梁登凱名義匯款235 萬5466元予王 英民之匯款單以觀（本院卷二第402 至405 頁），足見王英 民確有以其個人名義承攬系爭建物之部分工程，是證人王英 民所述應堪採信。上訴人僅依福醫公司及啟欣公司函文即認 系爭建物之建築費用僅822 萬3021元，自不足取。 ⒊上訴人固舉上盈公司日記帳、分類帳，證明上盈公司於94年 4 月10日給付福醫公司950 萬元租賃保證金，應由該款支付 營建費用，並無支出1657萬6408元云云（本院卷二第333 至 366 頁）。依上開租賃契約約定，上盈公司應將營建費用交 付福醫公司，再由福醫公司交付營造商，惟實則被上訴人於 94年5 月13日、同月16日、同月16日分別以福醫公司名義匯 款30萬元、50萬元、157 萬2651元予啟欣公司，有被上訴人 提出上訴人不爭執真正之匯款申請書可稽（本院卷二第399 至401 頁），此3 筆款項並與福醫公司100 年10月24日函提 出統一發票相符，堪認確係支付系爭建物建築費用無訛。佐 以證人即上盈公司會計許茗硯證稱：鳳山大貝湖段土地建屋 部分，若有款項要付，也是會跑請款流程，同樣要有發票收 據送管理部主管簽核用印才能付等語（本院卷四第665 頁） 。益見上盈公司並非僅於94年4 月10日給付福醫公司950 萬 元租賃保證金外，即無需再支出營建費用。再者，上盈公司 與福醫公司於94年4 月10日簽訂之土地建物租賃契約書之翌 日即同月11日，上訴人3 人即以上盈公司之關係企業狄米特 國際股份有限公司（下稱狄米特公司）簽立應絕對保密之承 諾書交予福醫公司，其中第4 點約定：「乙方（即承租人） 將租賃物之營運費用交付甲方（即出租人），甲方再將此費 用交付營造商。租賃物之營建及其衍生之一切費用、稅捐， 概由乙方負擔」；第5 點約定：「乙方建造地上物，不得申 報營建費用。」（本院卷二第293 頁）。上訴人雖以狄米特 公司名義簽立承諾書，惟當時福醫公司應僅與上盈公司間有 租賃關係存在，該承諾書應係上訴人承諾系爭建物之營建及 衍生費用均由承租人負擔，且營建費用應由福醫公司申報， 不得由狄米特公司或上盈公司申報。可見上盈公司日記帳、 分類帳僅記載於94年4 月10日給付福醫公司950 萬元租賃保 證金，並無記載支出營建費用1657萬6408元，應係基於上盈 公司與福醫公司之租賃契約約定福醫公司為系爭建物之起造 人及上訴人與福醫公司之承諾書約定承租人不得申報，始作 成之帳目，尚不得據此而謂被上訴人未實際支付營建費用 1657萬6408元。 ⒋上訴人又主張：被上訴人支付之營建費用1657萬6408元，其 中於94年5月9日以謝銘峻名義匯款128萬2046元予王英民、 94 年7月8日以傳以薰名義匯款297萬8809元予王英民、94年 8 月1日以梁登凱名義匯款235萬5466元予王英民，惟謝銘峻 、梁登凱本人並無此匯款，且福醫公司提出之統一發票亦無 上開匯款；又94年4月14日轉帳69萬4849元係匯入被上訴人 中國信託銀行三民分行帳戶、94年5月16日轉帳244萬1177元 匯至被上訴人土地銀行岡山分行軒軒餐飲店、94年5月20日 提領現金85萬9131元，再轉帳158萬2046元至被上訴人中國 商銀岡山分行私人帳戶，94年7月1日轉帳147萬7103元至被 上訴人中國商銀岡山分行私人帳戶，均非支付工程款，應屬 被上訴人侵占云云。查94年5月9日以謝銘峻名義匯款128萬 2046元予王英民、94年7月8日以傳以薰名義匯款297萬8809 元予王英民、94年8月1日以梁登凱名義匯款235萬5466元予 王英民，均係被上訴人以該等名義所匯，為被上訴人自認在 卷，惟系爭建物尚有王英民個人承建，該建物營建費用應為 1000多萬元，822 萬3021元無法施工完成，且上盈公司另有 將營建費用逕支付承攬廠商，均已認定如前，系爭建物營建 費用迄無未付清款項情事，上訴人既未具體舉證系爭建物工 程款為何及被上訴人如何支出不實，自難遽認被上訴人侵占 上盈公司財產。至被上訴人抗辯其先墊支營建款項，始將上 開款項匯至自己帳戶，並提出電匯申請書、存款憑條、客戶 歷史交易明細查詢、匯款申請書、存摺等為據（本院卷三第 443 至464 頁），並非無憑，縱令舉證尚有疵累，亦不能即 認被上訴人侵占該營建費用。 ⒌上訴人再主張：法院應依民事訴訟法第344條第1項、第345 條第1項規定，命被上訴人提出①被上訴人提出「鳳山市○ ○○段○○號段之建物三區結構暨水電等工程案件之工程報價 單（如附表一）、細項分析表（如附表二）、請款明細表（ 如下證據）」及王英民個人承包「裝修工程報價單及裝修細 項分析（如證九及證十）」之工程報價單、細項分析表、請 款明細表、裝修工程報價單、裝修細項分析等（下合稱單據 ）。②上盈公司94年、95年之帳冊云云。按當事人無正當理 由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書 之主張或依該文書應證之事實為真實，民事訴訟法第345 條 第1 項固有明文，惟此規定應於文書為該當事人所持有始有 適用。本件被上訴人雖提出「鳳山市○○○段○○號段之建物 三區結構暨水電等工程案件之工程報價單（如附表一）、細 項分析表（如附表二）、請款明細表（如下證據）」，以及 王英民個人承包「裝修工程報價單及裝修細項分析（如證九 及證十）」（本院卷一第80頁），惟表示：伊自94年起擔任 上盈公司負責人，於98年7 月16日卸任時即全部移交清楚， 並無持有上開文書等語，並提出上訴人出具之承諾書為證（ 原審卷一第98、99頁）。依承諾書第3 條所載，被上訴人僅 「需同時將上盈公司與狄米特公司變更登記所需之相關資料 文件及印章存簿與支票備妥移交，並將上盈公司與狄米特公 司之所有貨品回歸本址」，並無提及帳冊及單據之移交，難 認上盈公司之帳冊及單據為被上訴人持有。且上訴人吳博輝 於原審法院100 年度訴字第1273號損害賠償事件證稱：「（ 94年有無參與公司業務？）當時公司成立還有成立診所營運 ，我是當初診所負責人」、「（公司是否還有一個主要股東 梁登凱？是否是上盈公司成立時執行長？）是」、「（公司 成立當時梁登凱執行何業務？）不清楚。當時梁登凱擔任執 行長的時間大約只有1 年，後續營運就交由王英彬及曾威誠 」等語（該案卷一第89、90頁），證人即上盈公司94、95年 間會計人員許茗硯於該案證稱：「（在上盈公司擔任會計期 間，若要用錢的話是否都會經過你？）要買東西都會寫請款 單，我憑發票及請款單才做請款及付款的工作，並給主管蓋 章」、「（請款都會讓主管蓋章，你的主管是誰？）梁登凱 ，我都稱呼凱哥，之後主管是曾大哥，不知道全名」、「（ 上盈公司在94年時梁登凱擔任何職務？）他是我的主管，公 司的事務大部分都是他處理」（該案卷二第30、31頁），顯 見上盈公司除被上訴人為董事長外，尚有梁登凱為上訴人公 司執行長，曾威誠為總經理，吳博輝並為上盈公司經營之診 所負責人，均執行公司業務，自不得因被上訴人為公司董事 長即認公司帳冊及單據為被上訴人所持有。證人許茗硯又於 本院證稱：伊於94年10月或11月起至95年10月任職於上盈公 司，到職後被上訴人之妻有將土地銀行存摺交給伊，沒有帳 冊記載，後來有給一張明細單，要伊入帳鍵入會計系統，是 記錄各股東拿走多少錢，她說公司設立時需要添購設備等支 出，所以記錄每個股東領走的錢，伊離職時所有工作及資料 都有完整交接給下一任會計之其中一個，包含所有請款單據 等都有清楚交接等語（本院卷四第665 頁），則許茗硯到職 時，並無交付其帳冊，僅有交付其存摺及明細單，其離職時 有將工作資料包括請款單據均交接予下一任會計，並不足證 明許茗硯到職前及在職期間之帳冊單據均由被上訴人持有。 況上訴人嗣表示94年報稅帳冊及96至98年帳冊均已於上盈公 司倉庫尋得（本院卷二第262 頁反面、第323 頁反面），是 被上訴人所稱未持有公司帳冊，堪以採信。另證人黃偉龍雖 證稱：伊94年底加入上盈公司股東，股東會時有要求看帳冊 ，但被上訴人拿不出來，建造地上物，被上訴人有提出明細 ，但無收據及報表等語（本院卷一第190 頁正反面），惟此 充其量僅證明黃偉龍曾向被上訴人要求看帳冊而已，並不能 證明帳冊及單據即由被上訴人保管。準此，上訴人請求被上 訴人提出帳冊及單據，未證明為被上訴人所持有，尚不足取 。 ⒍據上，上訴人主張被上訴人侵占建築款1657萬6408元，應依 公司法第23條第1 項、民法第184 條第1 項、第544 條規定 負賠償責任，洵屬無據，自不足取。 ㈡侵占上盈公司帳戶款項525萬2000元部分： ⒈上訴人主張：⑴94年9 月12日被上訴人自上盈公司在兆豐銀 行岡山分行00000000000 號帳戶內，提領50萬0060元，其中 30萬元匯入被上訴人在中國信託商業銀行三民分行帳戶。 ⑵94年11月7 日被上訴人自上盈公司上開帳戶匯款244 萬 1011元，其中86萬元匯入被上訴人在兆豐銀行岡山分行0000 0000000 號帳戶內。⑶94年11月10日被上訴人自上盈公司上 開帳戶匯款127 萬2000元，其中9 萬2000元匯入被上訴人上 開兆豐銀行帳戶。⑷94年12月16日被上訴人自上盈公司股東 張弘昌兆豐銀行00000000000 號帳戶內，張弘昌借貸以供上 盈公司使用之200 萬元轉出，並匯入被上訴人上開兆豐銀行 帳戶內，再轉入周柏宇帳戶。 ⑸97年9 月24日被上訴人自上盈公司兆豐銀行上開帳戶，提 領200 萬元，存入被上訴人岡山農會帳戶內。以上上盈公司 帳戶款項匯入被上訴人個人帳戶共525 萬2000元，被上訴人 應依民法第184 條第1 項負賠償責任等語。被上訴人固不否 認有自上盈公司帳戶提領上開款項轉入其個人帳戶，惟否認 有侵權行為情事。 ⒉經查： ⑴就94年9 月12日匯款30萬元部分：被上訴人抗辯因上盈公司 於94年9 月5 日向伊借款30萬元，始於同月12日還款等語， 並舉上盈公司日記帳、分類帳於94年9 月5 日有入帳30萬元 為據（本院卷二第339 頁反面、第351 頁反面），經核相符 ，堪認被上訴人並無挪用此款。 ⑵就94年11月7 日匯款86萬元部分：被上訴人抗辯其於94年11 月10日轉帳予上盈公司兆豐銀行帳戶25萬元、同月15日轉帳 予上盈公司兆豐銀行帳戶40萬元、同月21日轉帳予上盈公司 兆豐銀行甲存帳戶50萬元，共計115 萬元等語，並提出其轉 帳帳戶資料為證（本院卷二第409 頁），核與上盈公司銀行 帳戶於同日有匯入上開款項相符（本院卷一第44頁、原審卷 三第12頁），是被上訴人已匯還115 萬元，上盈公司自無受 有損害。 ⑶94年11月10日匯款9 萬2000元部分：被上訴人抗辯因上盈公 司每月應給付租金予福醫公司，租金其中9 萬2000元係以開 立支票方式支付予福醫公司指定之傅以薰，94年11月10日匯 款9 萬2000元即為支付傅以薰之租金等語。依上盈公司與福 醫公司間租賃契約觀之（本院卷一第92頁），約定自94年4 月11日起至95年10月10日止，每月19萬2000元，而依上盈公 司兆豐銀行甲存帳戶及支票明細所示，自94年10月起，每月 10日均各有10萬元、9 萬2000元之支票分別給付福醫公司、 傅以薰（原審卷三第11至25、60至61頁），可見上開款項確 為支付租金之用。況被上訴人於94年11月10日尚存入上盈公 司帳戶25萬元，業如前述⑵所載，衡情應無侵占上盈公司9 萬2000元之必要，足徵被上訴人上開抗辯應堪採取。 ⑷94年12月16日匯款200 萬元部分：被上訴人抗辯訴外人周銘 德原擬加入上盈公司股東，而繳納股款200 萬元，後周銘德 又不願加入，上盈公司有資金需求而當作借款，經周銘德請 求返還，始向股東張弘昌借款200 萬元，匯入被上訴人帳戶 ，再由被上訴人匯還周銘德指定其子周柏宇帳戶等語。查被 上訴人土地銀行岡山分行000000000000帳號存摺，於94年7 月6 日確有周銘德匯入200 萬元（原審卷二第198 頁），而 被上訴人此存摺既係供上盈公司增資股東存入股款後，供上 盈公司業務之用，是被上訴人所辯周銘德匯款200 萬元，原 係繳納股款，因上盈公司有資金需求而改為借款，並非無稽 。嗣因周銘德請求清償，被上訴人乃向上盈公司股東張弘昌 借款，經張弘昌將200 萬元匯入被上訴人兆豐銀行帳戶內， 被上訴人再轉入周銘德指定其子周柏宇帳戶（本院卷一第53 至55頁、卷三第550 頁），自應為上盈公司清償債務，不得 認被上訴人有何侵占公司財產。 ⑸97年9 月24日提領200 萬元部分：被上訴人抗辯其以其私人 所有土地向改制前高雄縣岡山鎮農會（下稱岡山農會）貸款 700 萬元，並於97年7 月22日將其中200 萬元借予上盈公司 供資金周轉，上開97年9 月24日提領200 萬元乃清償此債務 ，並非侵占該款等語，並有被上訴人於97年7 月22日匯款 200 萬元之匯款回條可憑（本院卷二第413 頁），被上訴人 所辯應堪採取。則被上訴人於97年9 月24日自上盈公司兆豐 銀行帳戶提領200 萬元，存入被上訴人岡山農會帳戶，既係 清償上盈公司對其之借款債務，被上訴人自無侵占該款可言 。上訴人雖以：被上訴人於97年7 月22日匯入200 萬元後， 上盈公司即以借款列帳，並按月匯款手續費及利息至被上訴 人岡山農會帳戶，至謝銘峻接任董事長後始未支付此款云云 ，並提出存摺、轉帳傳票、支付憑單、匯款回條為據（本院 卷三第577 至618 頁）。惟被上訴人則辯稱：伊於97年9 月 24日又匯款100 萬元，於同年10月14日再匯款71萬2381元， 均供上盈公司周轉之用，迄未返還等語，並提出匯款回條2 紙可按（本院卷三第625 、626 頁），是被上訴人又借款予 上盈公司，始繼續收取手續費及利息，尚不得認被上訴人領 出之200 萬元非清償上盈公司積欠之200 萬元。至被上訴人 自97年9 月24日以後固仍以200 萬元為計算收取手續費及利 息，然或有其他借款關係，或有溢付情事（非本件抵銷範圍 ），究不得推翻上開認定。 ⒊據上，上訴人主張被上訴人侵占上盈公司帳戶款項525 萬 2000元，應依民法第184 條第1 項規定負賠償責任，應屬無 據，要不足取。 ㈢未給付上盈公司股款222萬5000元部分： ⒈上訴人主張：上盈公司於94年1 月10日設立登記，資本額 500 萬元，於94年10月11日股東會決議增資2750萬元，股款 共3250萬元。上開股款約定其中500 萬元匯入兆豐銀行岡山 分行00000000000 帳戶內，其餘2750萬元股款則匯入被上訴 人土地銀行岡山分行000000000000帳戶內。而被上訴人應繳 股款合計425 萬元，第一次股款45萬元有繳清，惟增資款則 僅於94年4 月6 日開戶時存入56萬2500元，94年5 月16日再 存入56萬2500元，94年7 月4 日再存入45萬元，合計為157 萬5000元，尚欠222 萬5000元，被上訴人應依公司法第139 條負給付責任等語。被上訴人則否認有未繳清股款情事。 ⒉經查：上盈公司原資本額500 萬元，被上訴人股數為4 萬 5000股，經增資後，資本總額為3250萬元，被上訴人總股數 為42萬5000股，此有公司變更登記表可稽（本院卷三第538 、539 頁），是被上訴人應繳股款425 萬元，被上訴人抗辯 其股款為225 萬元（本院卷三第632 頁），尚不足取。惟上 訴人就被上訴人於增資前有繳清股款45萬元，以及增資股款 僅於94年4 月6 日開戶時存入56萬2500元，94年5 月16日再 存入56萬2500元，94年7 月4 日再存入45萬元不爭執，有被 上訴人土地銀行岡山分行帳戶可佐（本院卷三第637 頁）。 則被上訴人於上開帳戶已繳202 萬5000元（45萬＋56萬2500 ＋56萬2500＋45萬元＝202 萬5000），固不足222 萬5000元 ，然被上訴人抗辯其向岡山農會貸款700 萬元，除上開97年 7 月22日匯款200 萬元、97年9 月24日匯款100 萬元、97年 10月14日匯款71萬2381元外，其餘328 萬多元均為支付上盈 公司營運周轉及支票款，上盈公司就此並未清償，自可扣抵 股款等語，並提出借據為證（本院卷四第710 、711 頁）， 上訴人則以：被上訴人於移交時表示其向岡山農會借貸400 萬元，借予上盈公司周轉，為兩造承諾書已載明「對於以下 所列債務款項如經查確為上盈公司或狄米特公司所借貸，且 係使用於上盈公司或狄米特公司營業必要之支出，接管經營 者承諾將竭盡所能，優先處理」，而上盈公司並無匯入400 萬元之紀錄，自無積欠被上訴人400 萬元云云，有該承諾書 可參（原審卷第98頁），惟上訴人於原審已自認：「原告（ 即被上訴人）於97年6 月23日向高雄縣岡山鎮農會借款7 百 萬元；97年7 月25日向兆豐銀行岡山分行借款1700萬元，供 上盈公司使用」等語，並提出岡山農會借據影本為憑（原審 卷二第67、75、76頁），應認被上訴人確有將岡山農會貸款 700 萬元供上盈公司使用，上訴人事後否認，未舉證撤銷自 認，即不足採。準此，被上訴人之貸款700 萬元，除其中 200 萬元業經清償外，其餘500 萬元扣抵尚不足之股款222 萬5000元，仍有賸餘，被上訴人請求以該債權抵銷其股款債 務（被上訴人誤引公司法第156 條第5 項、第43條等規定， 法院不受其法律見解拘束），核屬有據。 ⒊據上，上訴人主張被上訴人未給付上盈公司股款222 萬5000 元，應依公司法第139 條負給付責任，洵不足採。 ㈣未入帳貨款806萬4000元部分： ⒈上訴人主張：⑴96年12月25日上盈公司與訴外人宜泰企業社 1000萬元之交易，僅入帳700 萬元，缺少300 萬元。⑵97年 1 月21日上盈公司與訴外人東揚企業社720 萬元之交易，僅 入帳504 萬元，缺少216 萬元。⑶97年1 月21日上盈公司與 九陽企業社360 萬元之交易，僅入帳252 萬元，缺少108 萬 元。⑷97年1 月21日上盈公司與訴外人凱泰企業社320 萬元 之交易，僅入帳224 萬元，缺少96萬元。⑸97年4 月2 日上 盈公司與訴外人福進國際有限公司（下稱福進公司）43萬 2000元之交易，並未入帳。⑹97年4 月2 日上盈公司與訴外 人大星國際有限公司（下稱大星公司）43萬2000元之交易， 亦未入帳。以上共計806 萬4000元，被上訴人未向上開買受 人請求給付，未盡善良管理人之注意義務，致買受人已停業 ，無法追償，被上訴人自應依公司法第23條第1 項、民法第 544 條規定負賠償責任等語。 ⒉經查：上訴人主張之事實固提出會計師查核資料、統一發票 、上盈公司土地銀行存摺、上盈公司兆豐銀行存摺、宜泰、 東揚、九陽、凱泰企業社（下稱宜泰企業社等4 家廠商）商 業登記查詢明細、福進、大星公司及分公司基本資料查詢明 細（原審卷一第49、148 至152 頁、卷二第82至96頁）。惟 被上訴人抗辯：上開宜泰企業社等4 家廠商應收帳款均依發 票金額短少3 成，乃因上盈公司於廠商下訂時，均要求廠商 預付3 成定金，廠商於96年10月24日即將定金匯至上盈公司 土地銀行存摺，共匯入1440萬元等語，並提出上盈公司土地 銀行存摺備頁為據（本院卷二第417 頁）。依上盈公司土地 銀行存摺備頁所載，96年10月24日有「九陽企業社」轉帳 213 萬6000元、「東揚企業社」轉帳632 萬4000元、「官泰 企業社」轉帳386 萬4000元、「凱泰企業社」轉帳207 萬 6000元，雖與上開短缺金額不符，惟此金額既較短缺金額為 高，上訴人又未舉證上盈公司與該企業社另有符合上開金額 之買賣契約存在，自不能謂未包括短缺金額在內。至「宜泰 企業社」與「官泰企業社」名稱雖有異，惟「宜」與「官」 字形相似，極易誤繕，且宜泰企業社等4 家廠商分別設於台 北市○○區○○○路○○號6 樓之1 、同路86號6 樓之1 ，均 在國寶龍年大廈，此有商業登記基本資料、本院送達證書可 參（原審卷二第91至94頁、本院卷一第149 、151 、153 、 155 頁），可見該4 家廠商應屬關係企業，衡情應同時將價 金轉帳予上盈公司，上訴人又未能證明上盈公司有與「官泰 企業社」交易往來，應認上開「官泰企業社」與「宜泰企業 社」乃屬同一廠商。再者，福進公司係於96年11月8 日將43 萬2000元匯予上盈公司，有福進公司101 年6 月21日福字第 000000000 號函可憑（本院卷一第158 頁），核與上盈公司 土地銀行存摺所示當日確有福進公司匯入518 萬元相符（原 審卷二第84頁反面）。另大星公司則於96年11月8 日向狄米 特公司下訂時，已以匯款方式支付該筆43萬2000元，亦有大 星公司101 年6 月27日陳報狀可按（本院卷一第146 頁）， 是大星公司已支付價金，且大星公司係與狄米特公司為交易 行為，而非向上盈公司為之，上盈公司即不得據以主張有未 收價金情事。 ⒊據上，上訴人主張被上訴人有未入帳貨款806 萬4000元，應 依公司法第23條第1 項、民法第544 條規定負賠償責任，亦 不足採。 九、上盈公司對被上訴人既無上開請求權存在，自無從將債權讓 與上訴人，上盈公司之債權讓與是否合法有效即無論究之必 要，上訴人亦無對被上訴人行使抵銷權之餘地。 十、綜上所述，被上訴人依民法第281 條規定，請求上訴人3 人 各給付425 萬元，及均自99年2 月23日起至清償日止，按年 息5%計算之利息，為有理由，應予准許。是則原判決為上訴 人敗訴之判決，並依兩造之聲請為准免假執行之宣告，經核 並無不合。上訴論旨，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回 。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與 判決結果不生影響，爰不予論述，附此敘明。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、 第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 3 月 19 日 民事第三庭 審判長法官 蔡明宛 法 官 劉傑民 法 官 魏式璧 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 3 月 19 日 書 記 官 吳華榮 附註： 民事訴訟法第466 條之1 ： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。