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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　100年度重上字第107號 上　訴　人　捷立藥品股份有限公司 法定代理人　鄭正雄 訴訟代理人　駱怡雯律師 上　訴　人　芳鑫貿易有限公司 法定代理人　詹家甄 訴訟代理人　趙文銘律師 　　　　　　江東原律師 複 代理 人　黃毓棋律師 上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於民國100 年9 月29日 臺灣高雄地方法院100 年度重訴字第6 號第一審判決提起上訴， 本院於102 年6 月5 日辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命芳鑫貿易有限公司給付超過新台幣肆佰捌拾陸萬柒 仟肆佰參拾元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判 ，均廢棄。 上開廢棄部分，捷立藥品股份有限公司在第一審之訴及假執行之 聲請均駁回。 芳鑫貿易有限公司其餘上訴駁回。 捷立藥品股份有限公司之上訴駁回。 第一、二審訴訟費用由芳鑫貿易有限公司負擔四分之一，餘由捷 立藥品股份有限公司負擔。 事 實 及 理 由 一、上訴人捷立藥品股份有限公司（下稱捷立公司）主張：「HE P-FORTE SOFTGELS」為美國MARLYN公司所製造具有保肝功效 之軟膠囊產品，對造上訴人芳鑫貿易有限公司（下稱芳鑫公 司）於取得該產品之臺灣經銷權後，冠以中文名稱「HEP- FORTE 海補樂寶軟膠囊」藥品（下稱系爭藥品），經申請取 得行政院衛生署衛署藥輸字第12247 號藥品許可證（下稱系 爭許可證）憑以進口系爭藥品，於民國90年4 月11日與伊簽 訂經銷合約書（下稱系爭契約），授權伊在台、澎、金、馬 等地有獨家經銷權，經銷期間自90年4 月11日起至95年4 月 11日止。嗣因芳鑫公司疏未說明何時變更製造廠，亦未提出 變更事項申請，遭行政院衛生署於90年10月18日撤銷系爭許 可證。系爭藥品已陷於販賣不能，系爭契約因可歸責於芳鑫 公司之事由不能履行，此爭點業經原審法院91年度訴更㈠字 第8 號及鈞院93年度重上字第46號確定判決所審認而具爭點 效，伊受有自訂約日起第2 年度、第3 年度即自91年4 月11 日起至93年4 月10日止之預期營業利潤損失。依系爭契約約 定，伊自91年4 月11日起至92年4 月10日止之最低訂購數量 為2000萬粒，每瓶300 粒，相當於6 萬6666瓶，自92年4 月 11日起至93年4 月10日止之最低訂購數量為2400萬粒，相當 於8 萬瓶，以上共計14萬6666瓶，每瓶售價新臺幣（下同） 2240元，依財政部公告91至93年度西藥批發商之同業利潤標 準均為8%，伊所受營業利潤損失為2628萬2547元，僅先就其 中1840萬元為請求。爰依民法第226 條第1 項、第216 條規 定，求為命芳鑫公司給付伊1840萬元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨願供擔保，請 准宣告假執行之判決。 二、芳鑫公司則以：系爭契約僅係兩造就經銷權授與之協議，並 非個別之買賣契約，依系爭契約第3.4.條約定，捷立公司須 於每年之預訂購日前提出下半年度總預計採購量並訂購產品 ，始成立買賣契約。而捷立公司自90年11月22日起即未向伊 訂購產品，故未成立買賣契約，伊自無提供產品義務，更無 所謂提供系爭許可證之附隨義務，並無違約可言。且依系爭 契約第3.7.條約定，逾期3 個月以上未再度訂購產品，以自 行放棄經銷論，故捷立公司自91年2 月22日起已喪失經銷權 ，並經伊寄發存證信函終止系爭契約，捷立公司於91年4 月 14日收受，已發生終止契約效力。又捷立公司違反系爭契約 第2.4.條約定，在經銷期間藉訴外人即其關係企業台灣班總 企業有限公司（下稱班總公司）輸入與系爭藥品成分及名稱 相似之「HEP-LIFE捷立新海補軟膠囊」，並於取得衛生署核 備許可後，於91年3 月22日交由訴外人即捷立公司關係企業 百德實業有限公司（下稱百德公司）銷售，捷立公司並於91 年12月6 日、92年4 月9 日與班總公司共同銷售上開產品， 捷立公司於上開販賣期日已當然喪失經銷權，且伊於91年度 訴更㈠字第8 號案件審理中已提出上開主張，早已將經銷權 收回，伊自不負違約責任。另捷立公司既未向伊訂購系爭藥 品，自無任何損害可言，捷立公司亦未舉證有何已定之計劃 、設備或其他特別情事可得預期之利益，其請求預期營業利 潤損失，亦屬無據。縱認捷立公司得請求預期利益損失，惟 因捷立公司違反系爭契約第2.4.條約定及侵害伊商標權，捷 立公司應依債務不履行及侵權行為之法律關係，賠償伊之損 害，該訴訟由鈞院98年度重上字第19號審理中，並主張以之 與捷立公司本件請求之債權抵銷等語，資為抗辯。 三、原審判決芳鑫公司應給付捷立公司995 萬5456元，及自99年 4 月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回捷立 公司其餘之訴。兩造均就其敗訴部分提起上訴，捷立公司於 本院聲明：㈠原判決不利捷立公司部分廢棄。㈡上開廢棄部 分，芳鑫公司應再給付捷立公司844 萬4544元，及自起訴狀 繕本送達之日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供 擔保請准宣告假執行。㈣芳鑫公司之上訴駁回。芳鑫公司於 本院聲明：㈠原判決不利芳鑫公司部分廢棄。㈡上開廢棄部 分，捷立公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢捷立 公司之上訴駁回。㈣如受不利判決，願供擔保請准宣告免為 假執行。 四、兩造不爭執事項： ㈠兩造於90年4 月11日簽訂系爭契約，芳鑫公司授權捷立公司 就系爭藥品在台、澎、金、馬等地有獨家經銷權，經銷期間 自90年4 月11日起至95年4 月11日止，並有系爭契約為證（ 原審卷第10至14頁）。 ㈡芳鑫公司就系爭藥品原領有系爭許可證，經行政院衛生署於 90年10月18日以衛署藥字第0000000000號函文撤銷，系爭藥 品於2 年內不得申請藥品查驗登記，所有市售品於3 個月內 均須收回，連同庫存品沒入銷毀之，並有上開函文為證（原 審卷第15至18頁）。 ㈢芳鑫公司於91年4 月11日寄發台北112 支局第479 號存證信 函，以捷立公司違反系爭契約第3.4.條、第3.7.條約定為由 ，終止兩造契約，捷立公司於91年4 月14日收受，並有上開 存證信函為證（原審卷第201 至209 頁）。 ㈣捷立公司曾對芳鑫公司訴請確認系爭契約關係存在，經原審 法院91年度訴更㈠字第8 號判決捷立公司勝訴確定，有上開 判決為證（原審卷第29至32頁），並經調取上開民事卷宗核 閱無誤。 ㈤捷立公司曾對芳鑫公司訴請賠償回收系爭藥品1 萬1676瓶之 營業利潤損失及促銷費用、媒體廣告費用、印刷費用等損害 ，本院93年度重上字第46號判決捷立公司部分勝訴，捷立公 司不服，提起上訴，經最高法院96年度台上字第1424號裁定 駁回上訴確定，有上開判決、裁定為證（原審卷第19至28、 38頁），並經調取上開民事卷宗查閱屬實。 ㈥芳鑫公司曾以捷立公司違反系爭契約第2.4.條約定及捷立公 司與班總公司、百德公司共同侵害商標權為由，請求捷立公 司及班總公司、百德公司連帶賠償損害，經原審法院93年度 重訴字第217 號判決芳鑫公司敗訴，芳鑫公司不服，提起上 訴，經本院以98年度重上字第19號判決駁回其上訴，有原審 法院93年度重訴字第217 號、本院98年度重上字第19號判決 為證（原審卷第235 至239 頁、本院卷第118 至126 頁）。 五、兩造爭執事項： ㈠系爭契約是否因可歸責於芳鑫公司之事由，致不能履行？本 件有無爭點效之適用？ ㈡捷立公司是否因違反系爭契約第3.4.條、第3.7.條約定，於 91年2 月22日或91年4 月14日喪失經銷權？ ㈢捷立公司是否因違反系爭契約第2.4.條約定，而於91年3 月 22日或91年12月6 日或92年4 月9 日喪失經銷權？ ㈣捷立公司依民法第226 條第1 項、第216 條規定，請求芳鑫 公司賠償自91年4 月11日起至93年4 月10日止之營業利潤損 失，有無理由？數額為若干？芳鑫公司主張抵銷有無理由？ 六、本院之判斷： ㈠系爭契約是否因可歸責於芳鑫公司之事由，致不能履行？本 件有無爭點效之適用？ ⒈按所謂爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以 外，當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判 斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足 以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間就與該重要爭點有 關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相 反之判斷，以符民事訴訟上誠信原則而言。是爭點效之適用 ，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非 顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷 等情形始足當之（最高法院99年度台上字第1717號判決要旨 參照）。 ⒉經查，兩造簽訂之系爭契約前言即載明：「甲方（即芳鑫公 司）為美國HEP-FORTE 海補樂寶軟膠囊（衛署藥輸字第1224 7 號）在台灣之唯一合法總代理，負責辦理登記文件、進口 、授權販售等。乙方（即捷立公司）為在台之獨立經銷公司 ，負責藥品規劃、廣告、販賣等。甲方同意指定乙方為本約 產品海補樂寶軟膠囊在經銷地區、範圍內之唯一合法總經銷 商，有權在本約內所訂定之地區、範圍內自由行銷販賣本產 品。」於第1.1.條載明：「產品－美國HEP-FORTE 海補樂寶 軟膠囊（衛署藥輸字第12247 號）」，於第2.2.條載明：「 乙方保證遵守藥品管理法規及相關法規販賣本合約產品，乙 方願負一切違規責任。」又製造、輸入藥品，應將其成分、 規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證 件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納 費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許 可證後，始得製造或輸入，為藥事法第39條第1 項所明定， 足見兩造間系爭契約之標的為經我國主管機關行政院衛生署 核准自美國輸入之「HEP-FORTE 海補樂寶軟膠囊」藥品。且 藥品與食品之性質迥異，經銷管道、市場需求亦均不相同， 是藥品輸入許可證之有無，當然為芳鑫公司履行系爭契約之 重要契約附隨義務，芳鑫公司依系爭契約，自應提供經行政 院衛生署核准自美輸入之「HEP-FORTE 海補樂寶軟膠囊」藥 品，供捷立公司經銷，方符契約之本旨。 ⒊而系爭許可證因芳鑫公司逾期未補正製造廠實際生產之相關 資料，經行政院衛生署於90年10月18日撤銷系爭許可證，並 須在3 個月內自市場上全部回收不得販售，顯係因可歸責於 芳鑫公司之事由，致系爭契約不能履行，以上事實經原審法 院91年度訴更㈠字第8 號、本院93年度重上字第46號判決及 最高法院96年度台上字第1424號裁定，就捷立公司向芳鑫公 司請求債務不履行損害賠償所審認（原審卷第19至32、38頁 ）。本件訴訟與上開兩訴訟之當事人同一，且前案就重要爭 點之判斷非顯然違背法令，又芳鑫公司於本件審理中尚未能 提出新訴訟資料，足供本院判斷而得推翻前開確定判決所認 定因可歸責於芳鑫公司而給付不能之事實，揆諸前開說明， 芳鑫公司就此經法院確定判決判斷之重要爭點，不得再為相 反之主張，本院亦不得作相反之判斷，堪認系爭契約已因可 歸責於芳鑫公司之事由致不能履行。 ㈡捷立公司是否因違反系爭契約第3.4.條、第3.7.條約定，於 91年2 月22日或91年4 月14日喪失經銷權？ ⒈系爭契約第3.4.條、第3.7.條分別約定：「乙方（即捷立公 司）須於每年之預訂購日前提出下年度總預計採購量及希望 之每月/ 期交貨量，同時開立其總採購量金額之支票12張（ 1 月至12月各一）予甲方（即芳鑫公司）」、「乙方如未達 雙方同意之採購量、或逾期3 個月以上未再度訂購，而乙方 又未與甲方取得協議時，以乙方自行放棄經銷論，依法乙方 不得異議。」（原審卷第13頁），芳鑫公司辯稱：捷立公司 自90年11月22日起即未向芳鑫公司訂購產品，依上開約定， 捷立公司自91年2 月22日起已喪失經銷權，並經芳鑫公司發 函終止契約，已於91年4 月14日送達捷立公司等語，捷立公 司對於未再向芳鑫公司訂購系爭藥品及有收受終止信函等情 不爭執，然主張係因可歸責於芳鑫公司事由致不能履行等語 。 ⒉經查，捷立公司依系爭契約第3.4.條約定，雖有向芳鑫公司 訂購系爭藥品之契約義務，然係因可歸責於芳鑫公司之事由 ，致系爭許可證遭行政院衛生署撤銷，芳鑫公司已難依系爭 契約約定提供符合債之本旨之系爭藥品供捷立公司經銷，捷 立公司自有拒絕向芳鑫公司繼續訂購系爭藥品之權利，芳鑫 公司以捷立公司違反系爭契約第3.4.條為由，依系爭契約第 3.7.條約定主張捷立公司當然喪失經銷權或據此發函終止契 約，均屬無據。上開事實亦經捷立公司對芳鑫公司訴請確認 系爭契約關係存在，經原審法院91年度訴更㈠字第8 號判決 捷立公司勝訴確定，有上開判決為證（原審卷第29至32頁） 。準此，本件不因捷立公司未於3 個月內再度向芳鑫公司訂 購系爭藥品，而發生當然喪失經銷權或契約終止之效力。 ㈢捷立公司是否因違反系爭契約第2.4.條約定，而於91年3 月 22日或91年12月6 日或92年4 月9 日喪失經銷權？ ⒈系爭契約第2.4.條約定：「自合約簽訂日起，乙方（即捷立 公司）不得直接、間接、或委託製造、販賣、或借由其他公 司進口本合約之產品、水貨、仿冒品、或含有肝之成分產品 、或功效與本合約產品相同之藥、食品。違者甲方（即芳鑫 公司）將有權收回乙方經銷權，乙方並須賠償甲方本約內一 年訂購數量之金額，依法不得異議。」（原審卷第12頁）， 芳鑫公司辯稱：捷立公司在經銷期間藉班總公司輸入與系爭 藥品成分及名稱相似之產品，於91年3 月22日交由百德公司 銷售，捷立公司並於91年12月6 日、92年4 月9 日與班總公 司共同銷售上開產品，依上開約定，捷立公司已喪失經銷權 等語，此為捷立公司所否認，並主張班總公司與百德公司並 非捷立公司之關係企業，且上開約定僅限芳鑫公司有收回經 銷權之權利，經銷權並不因此當然喪失等語。 ⒉經查，班總公司分別於90年12月19日、91年8 月8 日申請「 捷立新海補」及「HEP-LIFE」商標註冊，並授權百德公司使 用，班總公司於91年間就美國MARLYN公司所製造之「HEP- FORTE SOFTGELS」保肝功效軟膠囊產品，以「捷立新海補軟 膠囊食品」之名稱向行政院衛生署申請取得食品核准函，並 購買進口該產品後，授權百德公司進行銷售，此為捷立公司 所自承（原審卷第232 頁）；且捷立公司亦於原審法院93年 度訴字第1100號審理中，以訴狀表明：該產品乃班總公司自 海外進口，在台灣交由百德公司銷售，而班總公司則是向外 國的貿易商EVERGROWTH公司，透過其關係企業ESMOND公司向 原廠美國MARLYN公司購買之真品，與芳鑫公司販賣者，實際 上都是一樣的東西等語，業據芳鑫公司提出捷立公司不爭執 真正之該書狀可參（原審卷第174 至175 頁）。可知班總公 司所進口交由百德公司銷售之產品乃含有肝之成分或功效之 食品，該產品與系爭藥品均由美國MARLYN公司所出產，名稱 均為「HEP-FORTE SOFTGELS」，應屬相同或類似之產品。又 班總公司所申請「捷立新海補」商標註冊，業由經濟部智慧 財產局於94年7 月4 日以（94）智商0870字第00000000000 號評定書，以「捷立新海補」商標與芳鑫公司之「海補－樂 寶」商標構成近似，且二商標指定之商品構成類似，極易使 消費者以為二者為系列商標，或者誤認二商標之商品為同一 來源而產生混淆誤認情事，因此撤銷班總公司「捷立新海補 」之商標註冊，並有上開評定書可稽（原審卷第138 至142 頁）。參以捷立公司與班總公司之負責人均為鄭正雄，公司 地址分別為高雄市○○區○○○路○○○ 號3 樓之2 及3 樓之 1 ，百德公司負責人為黃理明，公司地址為同號3 樓之1 ， 3 家公司均位於相同樓層，且百德公司負責人黃理明亦為捷 立公司之董事，有捷立公司100 年5 月30日民事聲請變更送 達地址狀及上開3 家公司變更登記表可參（原審卷第182 至 189 、250-1 頁），足見3 家公司關係非常密切，3 家公司 負責人均應知悉班總公司所進口交由百德公司銷售之產品與 系爭藥品相當類似，堪認捷立公司係以間接方式藉由其他公 司進口並販賣含有肝之成分或功效之食品。 ⒊惟芳鑫公司以捷立公司違反系爭契約2.4.條規定，依債務不 履行之法律關係請求損害賠償，經原審法院93年度重訴字第 217 號、本院98年度重上字第19號判決，認定芳鑫公司因海 補樂寶藥品許可被註銷，而未能提供該藥品予捷立公司經銷 、販售，其依附之從給付或附隨給付目的即失其單獨存在意 義與目的，方合於契約當事人締約意旨，故捷立公司自不受 系爭契約第2.4.條約定之拘束，乃駁回芳鑫公司之請求，此 有上開判決可憑（原審卷第235 至239 頁、本院卷第118 至 126 頁），且該判決已於101 年12月28日確定，業經本院查 明屬實（本院卷第127 頁），並經本院調取該卷核閱明確。 而此判斷非顯然違背法令，芳鑫公司亦未提出新訴訟資料， 以推翻前開確定判決所認定之事實，是芳鑫公司就該已經法 院確定判決判斷之重要爭點，不得再為相反之主張，本院亦 不得作相反之判斷，應認捷立公司於芳鑫公司給付不能後， 並無系爭契約第2.4.條所定不作為義務，芳鑫公司以捷立公 司違反系爭契約第2.4.條約定為由終止系爭契約，自不合法 ，捷立公司不因此而喪失經銷權。 ㈣捷立公司依民法第226 條第1 項、第216 條規定，請求芳鑫 公司賠償自91年4 月11日起至93年4 月10日止之營業利潤損 失，有無理由？數額為若干？芳鑫公司主張抵銷有無理由？ ⒈按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求 賠償損害；又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外 ，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；依通常情形， 或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益， 視為所失利益，民法第226 條第1 項、第216 條分別定有明 文。又民法第216 條規定，損害賠償除法律另有規定或契約 另有訂定外，應以填補債權人所受損害（積極損害）及所失 利益（消極損害）為限。既存利益減少所受之積極損害，須 與責任原因事實具有相當因果關係，始足當之。又依通常情 形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利 益，視為所失利益。該所失利益，固不以現實有此具體利益 為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或 可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其 他特別情事，具有客觀之確定性（最高法院95年台上字第28 95號判決意旨參照）。 ⒉經查，系爭契約既因可歸責於芳鑫公司之事由致不能履行， 芳鑫公司自應負債務不履行之損害賠償責任。芳鑫公司雖辯 稱：兩造所簽訂為經銷合約，個別買賣關係仍須捷立公司向 芳鑫公司訂購始發生，捷立公司既無訂購，芳鑫公司即無違 約，捷立公司自無損害，且捷立公司亦未舉證有何已定之計 畫、設備或其他特別情事可得預期之利益云云，然捷立公司 與芳鑫公司簽訂系爭契約後，業已依約建立銷售通路及投入 廣告促銷，並經本院93年度重上字第46號確定判決審認捷立 公司所支出總經銷系爭藥品期間之成本費用（見該判決第12 頁，原審卷第24頁背面），可知捷立公司已定相當計劃及設 備等行銷系爭藥品。又捷立公司於90年度向芳鑫公司進貨4 萬2233瓶，業已售出3 萬0557瓶，此為芳鑫公司於原審法院 91年度重訴字第352 號（即本院93年度重上字第46號之一審 部分）審理中提出之92年8 月21日答辯㈤狀所自承（見該案 卷㈠第239 頁），且芳鑫公司對於捷立公司以每瓶855 元向 芳鑫公司進貨，再以每瓶2240元銷售下游零售商等情亦不爭 執（原審卷第68、254 頁），可知捷立公司於簽訂系爭契約 後確實可獲取營業利潤，亦經本院93年度重上字第46號確定 判決審認屬實。倘若系爭許可證未經行政院衛生署撤銷，系 爭藥品仍可上架銷售，捷立公司自得依系爭契約繼續向芳鑫 公司訂購系爭藥品經銷，且於經銷期間內均可能獲取營業利 潤，並具有客觀之確定性，卻因可歸責於芳鑫公司之事由， 而不能依系爭契約約定提供系爭藥品供捷立公司經銷，芳鑫 公司自屬違反系爭契約之給付義務，並致捷立公司受有營業 利潤損失。此與捷立公司是否已實際向芳鑫公司訂購系爭產 品無涉，芳鑫公司上開所辯，委不足採。 ⒊又捷立公司請求自91年4 月11日起至93年4 月10日止之營業 利潤損失。按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證 明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其 數額，民事訴訟法第222 條第2 項定有明文。捷立公司固主 張依系爭契約第3.1.條約定，第2 年度即自91年4 月11日起 至92年4 月10日止之最低訂購數量為2000萬粒，第3 年度即 自92年4 月11日起至93年4 月10日止之最低訂購數量為2400 萬粒，此有系爭契約可憑（原審卷第12頁），而每瓶為300 粒，則其所失利益第2 年相當於6 萬6666瓶、第3 年相當於 8 萬瓶云云。惟捷立公司並未提出其能預期達到上開銷售數 量之相當證據，尚難僅憑契約約定即認具有喪失利益之客觀 確定性。而參之捷立公司於90年度向芳鑫公司進貨4 萬2233 瓶，業已售出3 萬0557瓶一節，已如前述，且為兩造所不爭 ，該數量衡情應係90年4 月10日起至91年1 月18日行政院衛 生署限期回收市售品前，共約9 個月內所出售，有行政院衛 生署90年10月18日衛署藥字第0000000000號函可按（原審卷 第17、18頁），是依此銷售數量計算，較為客觀公允。則自 91年4 月11日起至93年4 月10日止，捷立公司原本可預期出 售數量為8 萬1485瓶（計算式：3 萬0557瓶÷9 月×24月＝ 8 萬1485瓶，小數點以下4 捨5 入，下同）。再佐以因捷立 公司不受系爭契約第2.4.條不作為義務規定之拘束，且捷立 公司確有藉由班總公司以「捷立新海補軟膠囊食品」之名稱 ，向行政院衛生署申請取得食品核准，進口與系爭藥品相同 或類似之產品，交由百德公司銷售，業敘如前，自有以間接 方式販賣與系爭藥品相同或類似產品獲利情事。此原應受系 爭契約之限制而有不作為義務，然捷立公司既已不受契約該 規定拘束，是計算捷立公司所失利益自應扣除此部分之直接 或間接獲利，始符公平。至百德公司雖於91年1 月1 日起至 91年12月31日辦理停業，有捷立公司提出高雄市政府90年12 月30日高市府建二公字第00000000000 號函可按（本院卷第 38頁），惟尚難據此即認班總公司未銷售其他公司。又系爭 契約第3.7.條雖規定，捷立公司採購系爭藥品未達約定數量 ，且未與芳鑫公司取得協議時，以放棄經銷論，然捷立公司 依約應向芳鑫公司採購約定數量之藥品，與是否能將所採購 藥品全數出售，乃屬二事，自不得遽認捷立公司即有約定採 購數量之所失利益。並考量捷立公司依系爭契約為獨家銷售 ，嗣班總公司係以食品核准進口，並非獨家（如芳鑫公司亦 以食品方式進口），及藥品與食品具有不同市場需求，但決 定供需銷量之消費族群應有部分重疊，食品之銷售客戶應涵 蓋更廣等現實狀況，是捷立公司所失利益以上開數量3 分之 1 為當，即應為2 萬7162瓶（8 萬1485瓶÷3 ＝2 萬7162瓶 ）。另審酌經營商業，除進貨之直接成本外，其餘尚有設備 、人事、稅捐等間接費用，則計算營業利潤，應將此等成本 、費用扣除，而扣除標準參酌91至93年度西藥批發商之同業 利潤標準，稅捐機關核定為淨利率8%（原審卷第265 至273 頁），應為客觀可採。而芳鑫公司就捷立公司主張其係以每 瓶2240元之價格批發予下游零售業者並不爭執（原審卷第 254 頁），則捷立公司之營業利潤損失應為486 萬7430元（ 2240元×2 萬7162瓶×8%＝486 萬7430元），始為適當，逾 此部分之請求，洵屬無據，應不足採。 ⒋至芳鑫公司雖以：捷立公司違反系爭契約第2.4.條約定及侵 害伊商標權，捷立公司應依債務不履行及侵權行為之法律關 係，賠償伊之損害，該訴訟由本院98年度重上字第19號審理 中，並主張以之與捷立公司本件請求之債權抵銷云云。惟本 院98年度重上字第19號芳鑫公司請求捷立公司損害賠償訴訟 ，業經判決芳鑫公司全部敗訴確定，自具有既判力而應拘束 本件，是以芳鑫公司請求抵銷即不足採。芳鑫公司主張抵銷 既無理由，捷立公司以芳鑫公司為抵銷之抗辯係新攻擊防禦 方法，不得提出云云，即無審酌必要。 七、綜上所述，捷立公司並未違反系爭契約第3.4.條、第3.7 條 、第2.4 條約定，芳鑫公司終止契約為不合法，系爭契約仍 屬存在，系爭契約因可歸責於芳鑫公司之事由致不能履行， 捷立公司自得請求自91年4 月11日起至93年4 月10日止之營 業利潤損失。從而，捷立公司依民法第226 條第1 項、第21 6 條規定，請求芳鑫公司給付486 萬7430元，及自起訴狀繕 本送達翌日即99年4 月20日（原審卷第65頁）起至清償日止 ，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請 求，為無理由，應予駁回。又上開應准許部分，兩造各陳明 願供擔保請准、免為假執行，核無不合，自應酌定相當擔保 金額分別准免之。至於捷立公司敗訴部分，其假執行之聲請 失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為芳 鑫公司敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。芳鑫公 司上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有 理由。至於上開應准許部分，原審判命芳鑫公司給付，並為 假執行之宣告，核無違誤，芳鑫公司上訴意旨，仍執陳詞， 指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上 訴。又原審為捷立公司敗訴部分，並無不合，捷立公司提起 上訴，求予廢棄改判，為無理由，亦應駁回其上訴。本件事 證明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後認與判決 結果不生影響，自無逐予論駁之必要，併此敘明。 據上論結：本件捷立公司之上訴為無理由，芳鑫公司之上訴為一 部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第450 條、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 6 月 24 日 民事第一庭 審判長法官 蔡明宛 法 官 劉傑民 法 官 魏式璧 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 6 月 24 日 書 記 官 戴育婷 附註： 民事訴訟法第466 條之1 ： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。