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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 100年度重上字第19號 上　訴　人 即被上訴人　　高雄市政府 法定代理人　　陳菊 訴訟代理人　　林雪娟律師 被上訴人 即上訴人　　　瑞泰水泥製品股份有限公司 法定代理人　　楊贄嘉 訴訟代理人　　陳君聖律師 被上訴人　　　瑞華泰工程有限公司 即視為上訴人 法定代理人　　楊正隆 上列當事人間請求拆除地上物等事件，上訴人各對於民國100 年 1 月20日臺灣高雄地方法院98年度重訴字第308 號第一審判決提 起上訴，本院於101 年3 月13日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回高雄市政府後開第二項之訴部分，及訴訟費用之 裁判均廢棄。 瑞泰水泥製品股份有限公司及瑞華泰工程有限公司應再連帶給付 高雄市政府新台幣貳拾玖萬肆仟伍佰肆拾壹元，及自民國九十八 年十月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 高雄市政府其餘上訴駁回。 瑞泰水泥製品股份有限公司及瑞華泰工程有限公司上訴駁回。 第一、二審訴訟費用由高雄市政府負擔十分之一，餘由瑞泰水泥 製品股份有限公司及瑞華泰工程有限公司連帶負擔。 本判決第二項於高雄市政府以新台幣壹拾萬元供擔保後，得假執 行。 事實及理由 一、瑞泰水泥製品股份有限公司具狀提起上訴，其上訴之效力， 依民事訴訟法第56條第1 項第1 款之規定，效力及於瑞華泰 工程有限公司，故瑞華泰工程有限公司（下稱瑞華泰公司） 亦為本件之上訴人。又瑞華泰公司於言詞辯論期日未到場， 經核並無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依高雄市政 府之聲請，由其一造辯論而為判決。高雄市政府於原審原係 依系爭租賃契約、不當得利及連帶保證之法律關係請求，於 本院審理時，於100 年10月18日具狀追加主張民法第767 條 所有物返還請求權（本院卷第118-119 頁），係基於同一租 賃契約終止後，再本於所有權人之請求，基礎事實核屬同一 ，其訴之追加，自應准許。 二、高雄市政府主張：高雄市政府與瑞泰水泥製品股份有限公司 （下稱瑞泰公司）於民國93年12月9 日簽定高雄市灣市三十 八公有市場用地租賃契約（下稱系爭租賃契約），由瑞泰公 司向上訴人承租坐落高雄市○○區○○段六小段1127地號， 面積1980.56 平方公尺之土地（下稱系爭土地）以設置、經 營民有星光市場，租賃期間約定自94年1 月1 日起至103 年 10月31日，並由瑞華泰工程有限公司（下稱瑞華泰公司）擔 任瑞泰公司就系爭租賃契約所負義務之連帶保證人。高雄市 政府於94年10月間發現瑞泰公司未徵得其同意，擅自將系爭 租賃契約約定之「攤舖位分類分區配置圖」（下稱系爭配置 圖）中原規劃臨榮總路側部分之5 處固定攤位變更為7 處店 鋪，而原規劃之通道變更為飲食類舖位，與通道合併由統一 星巴克股份有限公司開設咖啡館（下稱星巴克咖啡館），另 於臨榮耀街側部分擅自增設5 家店鋪，瑞泰公司前揭行為已 違反系爭租賃契約第3 條第2 及4 款、第11條第2 項第3 、 4 、5 款之約定，故高雄市政府分別於94年12月21日、95年 3 月20日、同年6 月19日、7 月19日、7 月26日及8 月14日 函催瑞泰公司限期依系爭配置圖改善，然瑞泰公司均未有何 作為。高雄市政府乃於97年7 月21日函知瑞泰公司終止系爭 租賃契約，收回系爭土地，並依約沒收履約保證金，則系爭 租賃關係既已終止，而瑞泰公司迄今仍繼續無權占有使用系 爭土地，受有相當於租金之不當得利，致高雄市政府受有損 害，瑞泰公司自應返還此不當得利，瑞華泰公司為系爭租賃 契約之連帶保證人，自應與瑞泰公司負連帶責任，爰依系爭 租賃契約、不當得利、連帶保證及所有物返還之法律關係提 起本訴，求為命：㈠瑞泰公司及瑞華泰公司應連帶將坐落系 爭土地上之地上物拆除，騰空後返還系爭土地予高雄市政府 ，並自起訴狀繕本送達之翌日起至返還系爭土地止，按月給 付高雄市政府新台幣（下同）149,730 元。㈡瑞泰公司及瑞 華泰公司應連帶給付高雄市政府220 萬2480元及自起訴狀繕 本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供 擔保，請宣告准予假執行。 三、瑞泰公司則以：瑞泰公司經通知限期改善後，就臨榮耀街側 部分已拆除，完成改善，高雄市政府非以其名義終止系爭租 賃契約，故終止系爭租賃契約並非合法。縱認高雄市政府與 瑞泰公司間之租賃關係已於97年7 月23日終止，高雄市政府 應返還瑞泰公司履約保證金。又系爭租賃契約所約定之履約 保證金應屬違約金性質，高雄市政府主張沒收履約保證金金 額，實屬過高，應予酌減後，高雄市政府應返還之履約保證 金與其所得主張之不當得利金額相互抵銷等語，資以抗辯。 四、原審經審理後，判決：㈠瑞泰公司及瑞華泰公司應連帶將系 爭土地上之地上物拆除，並將該土地騰空返還予高雄市政府 ，及自98年10月23日起至交還上開土地之日止，按月連帶給 付高雄市政府149,730 元。㈡高雄市政府以2500萬元為瑞泰 公司及瑞華泰公司供擔保後得假執行；而駁回高雄市政府其 餘之訴。高雄市政府、瑞泰公司均不服，各提起上訴，高雄 市政府聲明：㈠原判決關於駁回後開第三項之訴部分廢棄。 ㈡上開廢棄部分，瑞泰公司及瑞華泰公司應再連帶給付高雄 市政府220 萬2480元，及自98年10月23日起至清償日止，按 年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准予宣告假執行。㈣瑞 泰公司之上訴駁回。瑞泰公司聲明：㈠原判決不利於瑞泰公 司部分廢棄；㈡上開廢棄部分，高雄市政府在第一審之訴及 假執行之聲請均駁回。㈢高雄市政府之上訴駁回。 五、兩造不爭執事項： ㈠兩造於93年12月9 日訂定系爭租賃租約，於同日經原審法院 公證處公證人以93年度雄院公字第009000579 號公證書公證 在案。嗣於94年4 月22日再公證修改後之系爭租賃契約第2 條，其第1 項為「租賃期間：自民國94年1 月1 日起至103 年10月31日止，共計9 年10個月，並自使用執照取得日起由 承租人依約繳納租金。」，公證書字號為94年度雄院公字第 002000300 號。系爭租約第4 條第1 項約定，每月租金為12 7 ,663元，瑞泰公司並依據系爭租約第5 條第1 項給付高雄 市政府5,723,818 元作為履約保證金。 ㈡於94年6 月17日取得高雄市政府核發之（94）高市工建築使 字第01658 號使用執照（使用執照之附件即為系爭配置圖） 。嗣後瑞泰公司未經高雄市政府同意，於94年8 月18日與訴 外人嵩禾國際開發有限公司（下簡稱嵩禾公司）訂立承攬契 約，將系爭契約之開發經營及招商等權利轉租予嵩禾公司， 每月金額為20萬元，並經認證字號為94年8 月18日94年度雄 院民認華字第009942號認證書。 ㈢高雄市政府轄下建設局市場管理處分別於94年12月21日、95 年3 月20日、同年6 月19日、7 月19日、7 月26日及8 月14 日以「未依原申請『攤舖位分類分區配置圖』規劃營業」為 由，行文瑞泰公司促其改善、回復原狀。 ㈣高雄市政府於97年7 月21日依據系爭租約第11條第3 、4 、 5 、7 款而以高市府建市字第0970036982號函向瑞泰公司為 終止系爭租約、收回系爭土地之意思表示，並沒入瑞泰公司 給付之履約保證金5,723,818 元，該函於同年月23日送達瑞 泰公司。 ㈤瑞泰公司現仍占有系爭土地，其上建物現有「統一便利超商 」一家、「星巴克咖啡店」一家、「杏一藥局」一家、「人 尚大保健」藥局、「安和」藥局、「雲鵬牛樟芝」店使用。 （本院卷第87頁） 六、兩造爭執之事項： ㈠高雄市政府於97年7 月23日向瑞泰公司所為意思表示是否即 生終止系爭租賃契約之效力？ ㈡系爭租賃契約約定瑞泰公司給付予高雄市政府之履約保證金 其性質為何？得否依據民法第252 條規定予以酌減？若得予 以酌減，數額如何始為適當？ ㈢高雄市政府請求瑞泰公司及瑞華泰公司按月連帶給付自起訴 狀繕本送達翌日起至返瑞泰還系爭土地之日止之相當於租金 之不當得利數額為何？ ㈣高雄市政府請求瑞泰公司及瑞華泰公司連帶給付自97年8 月 1 日起至起訴狀繕本送達之日期間之不當得利損害金額為何 ？高雄市政府有無債權得主張抵銷？若有，抵銷數額為何？ 七、本院之判斷： ㈠高雄市政府於97年7 月23日向瑞泰公司所為意思表示是否即 生終止系爭租賃契約之效力？ ⑴高雄市政府主張瑞泰公司未依向主管機關申請之「攤舖位 分類分區配置圖」規劃營業，瑞泰公司則抗辯系爭土地之 地上物，係符合系爭租賃契約附件之「開發經營計畫書」 之配置，亦無違反「高雄市零售場管理自治條例」或其他 相關法令，故縱使未符合系爭配置圖，然系爭配置圖並非 系爭租賃契約之附件，故無違約之情事云云。 ①按系爭租賃契約第3 條第1 項「本租約出租之用地，承 租目的係為設置『民有星光市場』之經營（乙方提送之 開發經營計畫書所列經營項目）... 未經甲方核准不得 經營上述設置經營項目以外之商業行為，並應接受甲方 業務之監督及輔導。」之語，並綜觀系爭契約全部條文 之文義得知，經營計畫書固為系爭租賃契約之附件，但 其意義應僅在於確認系爭星光市場之承租及經營。至於 瑞泰公司若欲興建地上物時，則於同條第2 項另有約定 「乙方如須興建建物營業時，建物應以乙方為起造人， 限興建地上三層以下建物，並依都市計畫法、建築法、 高雄市零售市場管理自治條例、高雄市攤販管理自治條 例及其他有關法令規定辦理」，因此，解釋上非謂高雄 市政府即同意瑞泰公司得逕依該經營計畫書興建建物， 因此締約當時高雄市政府及瑞泰公司之真意，應當在符 合前揭相關法令之前提下，得「興建地上三層以下建物 」，亦即瑞泰公司須另行擬定計畫並經主管機關所許可 建築者，始符合契約之約定。 ②況且自開發經營計畫書亦載有「本基地之初步規劃配置 圖如下圖所示」文句以觀（原審卷㈠第287 頁），益徵 開發經營計畫書僅為瑞泰公司就興建暨經營民有星光市 場之目標展望向高雄市政府所為之例示而已，非可僅憑 經營計畫書為系爭租賃契約之附件，瑞泰公司抗辯高雄 市政府係無條件同意瑞泰公司依該經營計畫書內容來興 建地上物云云，自無可採。此外，瑞泰公司於締約後尚 提出系爭配置圖向高雄市政府市場管理處申請開發許可 ，並經高雄市政府工務局核發使用執照在案，且該使用 執照上記載有：「附件所列建築物經查依核准圖說建築 完竣茲檢附竣工圖乙份准予給照使用」等語以觀（原審 卷㈠第26頁），則瑞泰公司既檢附系爭配置圖向高雄市 政府市場管理處申請開發許可，並經高雄市政府工務局 核發使用執照，則高雄市政府與瑞泰公司就系爭民有星 光市場之開發經營，簽立有系爭租賃契約，系爭配置圖 應屬系爭租賃契約之內容一部，瑞泰公司抗辯系爭配置 圖非系爭租賃契約內容云云，並不可採。 ③按系爭契約第11條第2 項第4 款約定，「乙方（瑞泰公 司）有下列情事者，經甲方（即高雄市政府）書面通知 乙方限期改善，逾期未改善時，甲方得解除或終止租約 」、「四、乙方違反本租約規定」（見原審卷㈠第19-2 0 頁）。系爭土地之地上物，經原審勘驗現場之結果， 系爭配置圖上之A2、A3通道已被改為店鋪，A3至A7也從 攤位改為店鋪，臨榮耀路側，依配置圖原應為空地，現 亦改為店鋪，區隔為數間店鋪，均與原核准使用之系爭 配置圖不相符合，有勘驗筆錄在卷可稽，此外，瑞泰公 司亦自承：鄰榮總路部分，星巴克咖啡館違建合併通道 ，及增設2 家店鋪等情（本院卷第86頁），復參照高雄 市政府97年7 月21日終止系爭租賃契約函文內容（原審 卷㈠第39頁），在系爭土地上建物位置，即鄰榮總路之 用地原規劃5 處固定攤位（A3-A7 ）改為7 家店鋪（含 通道違建1 家），另臨榮耀街之用地原申請之配置圖並 無任何店鋪及攤位，現況為5 家店鋪，原A2飲食類舖位 為合併通道規劃為「星巴克」咖啡，屢經高雄市政府限 期改善，後發函通知終止系爭契約，有前揭94年12月21 日、95年3 月20日、同年6 月19日、7 月19日、7 月26 日及8 月14日及97年7 月21日函文在卷可稽（原審卷㈠ 第33-40 頁），益徵瑞泰公司就系爭地上物有違反系爭 配置圖之情事。 ④另瑞泰公司自承於94年8 月18日與嵩禾公司訂立承攬契 約，將系爭契約之開發經營及招商等權利轉租予嵩禾公 司，每月收取金額為20萬元，並經94年8 月18日94年度 雄院民認華字第009942號認證書認證在案，有瑞泰公司 提出之認證書及承攬契約書影本在卷可稽（本院卷第13 0-134 頁），且按系爭租賃契約第3 條第4 款既約定「 乙方應整體開發及經營市場，且不得以任何理由要求改 變性質及用途，或將用地全部或部分權利轉租或轉讓他 人，以排除整體開發及經營‧‧」，然瑞泰公司既已將 系爭土地之權利轉由他人經營及管理，顯係排除整體開 發及經營，其所為即與系爭契約第3 條第4 款之約定有 所不符。 ⑵瑞泰公司抗辯以高雄市政府建設局管理處發函通知瑞泰公 司限期改善，而未依系爭租賃契約第11條第2 項應以「高 雄市政府」名義通知，不生終止契約效力云云（本院卷第 58 頁 ）。惟查： ①行政程序法第2 條第2 項就行政機關定義為本法所稱行 政機關，「係指代表國家、地方自治團體或其他行政主 體表示意思，從事公共事務，具有單獨法定地位之組織 。」，復參酌同法第148 條第2 項就行政契約之規定， 即「前項約定，締約之一方為中央行政機關時，應經主 管院、部或同等級機關之認可；締約之一方為地方自治 團體之行政機關時，應經該地方自治團體行政首長之認 可；契約內容涉及委辦事項者，並應經委辦機關之認可 ，始生效力。」之規定益明，基此，是行政機關雖不具 獨立法人格，非屬行政主體，亦無權利能力，然可代表 其所屬行政主體為意思表示或受意思表示，其所為或所 受意思表示均直接對其所屬行政主體生效，因此，無論 高雄市政府或高雄市政府轄下之建設局市場管理處，均 僅為行政機關，真正為權利主體者，乃高雄市此一公法 人，高雄市政府或高雄市政府轄下之建設局市場管理處 所為意思表示，均為高雄市之意思表示，況且直轄市政 府置市長一人對外代表該市，綜理事務，而市政府此地 方行政機關為處理事政，本於行政一體之原理乃再分設 各局處等行政機關，以代表地方自治團體對外為或受意 思表示。綜上說明，系爭租賃契約形式上之出租人雖為 高雄市政府，真正出租人乃為高雄市，此為法規解釋及 法理之當然。 ②從而，高雄市政府轄下行政機關之建設局市場管理處於 94年12月21日、95年3 月20日、同年6 月19日、同年7 月19日、同年7 月26日及同年8 月14日共計6 次，以「 未依原申請『攤舖位分類分區配置圖』規劃營業」為由 ，行文瑞泰公司促其改善、回復原狀，如前所述，此項 意思表示無論由高雄市政府親為或建設局市場管理處所 為，其意義均代表系爭租賃契約之真正出租人高雄市向 瑞泰公司為系爭租賃契約第11條第2 項「書面通知限期 改善程序」，故瑞泰公司抗辯高雄市政府未踐行此項程 序，其於97年7 月23日到達之終止系爭租賃契約之意思 表示不生效力云云，並不足採。 ⑶綜上所述，因瑞泰公司有違反系爭租賃契約第11條第2項 第4 款約定之情事，則高雄市政府於97年7 月21日終止系 爭租賃契約意思表示，於同年7 月23日到達瑞泰公司時即 生終止之效力，則瑞泰公司自斯時起即屬無權占有系爭土 地，並受有占有系爭土地期間相當於租金之利益，再依系 爭租賃契約第12條約定，瑞華泰公司為瑞泰公司不履行系 爭租約之各項約定時，就終止租約後發生之一切義務均負 連帶保證責任，是以高雄市政府依系爭租賃契約終止後之 租賃物返還請求權，主張瑞泰公司應拆除系爭土地上之地 上物並返還系爭土地，以及給付無權占用系爭土地期間所 獲相當於租金之不當得利，並請求瑞泰公司負連帶給付之 責，則屬有據。 ㈡系爭租賃契約約定瑞泰公司給付予高雄市政府之履約保證金 其性質為何？得否依據民法第252 條規定予以酌減？若得予 以酌減，數額如何始為適當？ ⑴「再按一般履約保證金乃契約當事人之一方，為確保其契 約之履行，交付於他方一定之金額，以為履行契約之擔保 。而履約保證金保證書，則在擔保上開保證金之給付，替 代履約保證金現金之提出。除此之外，該保證金或保證書 ，是否兼具於不履行契約或不依約履行時，充作違約金之 性質，應綜觀契約約定之內容定之。」（最高法院91年台 上字第901 號判決要旨參照）。從而，履約保證金之性質 ，由於法無明文，須依個案，由各該契約之文義解釋及締 約雙方當事人之真意予以推求，或為擔保契約履行之從契 約，或為一方債務不履行所致他方損害之賠償預備，或為 懲罰性違約金，或為違約定金。 ⑵系爭租賃契約第4 條約定「租金之繳納及逾期未繳納者違 約金計收之標準」，其第4 項約定「乙方（指瑞泰公司） 逾期繳納時應依下列各款規定加收違約金，承租人不得異 議‧‧，四、逾期三個月以上，一律照欠額加收百分之十 」；另參酌第5 條第3 項有關「履約保證金」尚且約定： 「租賃期間屆滿，扣除違反契約應扣之款項及其它必要費 用後，無息退還餘額。」，依系爭租賃契約第11條第2 項 ，約定在瑞泰公司有違約情事者，經書面通知限期改善， 逾期仍未改善時，高雄市政府得終止租約，收回租賃物， 「履約保證金沒入不予發還」（原審卷㈠第19頁），依上 開約定之文義，系爭租賃契約之履約保證金5,723,818 元 解釋上應為瑞泰公司違約時，高雄市政府之損害賠償總額 之預定，應可認定。 ⑶按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。故約 定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當 之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。 此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核 減。瑞泰公司興建未經核准建物，並將系爭土地開發及招 商等權利轉由嵩禾公司經營，並收取每月金額20萬元之利 益，地上物之現況與原核准使用之系爭配置圖顯有不符， 將攤位擅自違法改建，且將通道、空地違法增建，變更營 業種類，並按月繼續收取金額20萬元，顯大於繳付予高雄 市政府之租金，違約狀態仍屬繼續，進而增加高雄市政府 處理本件事件之困難度與時間及成本，造成高雄市政府之 損失，況且系爭土地面積為1980.56 平方公尺，位於榮民 總醫院旁之商圈，人潮眾多，瑞泰公司長期違約使用，嚴 重影響高雄市政府對民有市場之規劃及開發，違約情節嚴 重，其違約金之部分雖得予酌減，本院審酌瑞泰公司違約 之情節非屬輕微，但獲取利益為每月收取金額與交付租金 之差額等情，本院認高雄市政府得沒收之履約保證金，其 違約金應酌減為3 分之2 即381 萬5879元（5,723,818/3x 2=3,815,879，小數點以下四捨五入）始為適當。 ㈢高雄市政府請求瑞泰公司及瑞華泰公司按月連帶給付自起訴 狀繕本送達翌日起至返還系爭土地之日止之相當於租金之不 當得利數額為何？ ⑴按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行 債務時，由其代負履行責任之契約；保證債務，除契約另 有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他 從屬於主債務之負擔，亦為同法第739 條及第740 條所明 定。又保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同 一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此觀諸 民法第272 條第1 項規定連帶債務之文義即明（最高法院 45年台上字第1426號判例意旨參照）。依系爭租賃契約第 12條約定「本契約簽訂前，應由乙方（即瑞泰公司）覓妥 連帶保證人經甲方（即高雄市政府）同意後始得簽約。保 證事項如下：一、連帶保證人（即瑞華泰公司）對乙方如 有積欠租金，不繳納違約金或不履行本租約各項約定及因 解除、終止租約後發生之一切義務均負連帶保證責任。.. ..」，是高雄市政府於系爭租賃契約終止後拆除系爭土地 上之地上物，並返還系爭土地，及瑞泰公司無權占有使用 系爭土地期間所獲之不當利益，自得本於該條約定請求瑞 泰公司及瑞華泰公司按月連帶給付自起訴狀繕本送達翌日 起至返還系爭土地之日止之相當於租金之不當得利。 ⑵按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，雖有法律上原因，而其後已不存在者，亦同，民法第 179 條定有明文。得請求之不當得利範圍，應以他方所受 之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他 人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念 ；城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總 價額年息百分之十為限；所謂土地總價額，係以法定地價 為準，而法定地價係土地所有人依土地法規定所申報之地 價，在平均地權條例施行區域，係指土地所有權人於地政 機關舉辦規定地價或重新規定地價時之公告申報期間內自 行申報之地價，土地法第97條第1 項、第148 條固分別定 有明文，惟基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外 ，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用 基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較， 以為決定（最高法院61年台上字第1695號、68年台上字第 3071號判例意旨參照） ⑶本院審酌依系爭租賃契約每月租金費率已約定按申報地價 年息10％計收，如遇政府調整費率及公告地價時，租金隨 同調整（租約第4 條），終止租約後之不當得利數額不應 低於租金，否則無異鼓勵違約；以及系爭土地地目為「建 」，面積廣達1980.56 平方公尺，三面臨路，臨近高雄榮 民總醫院，人潮眾多，商業發達等情狀，有原審勘驗筆錄 在卷可稽，則依該區之開發現況、地處位置、使用限制、 公告現值及社會經濟狀況，況且瑞泰公司違約興建大量店 舖並將經營權利轉租予他人所獲取之金額遠高於付給高雄 市政府之租金，就系爭土地請求以土地96年度申報地價每 平方公尺9,072 元，年息10％之租金率計算其不當得利即 每月149,730 元（計算式為1980.56x9,072x10% ÷12=149 , 730 ），並無過高之情事。因此，高雄市政府請求瑞泰 公司及瑞華泰公司自起訴狀繕本送達翌日即98年10月23日 起至返還系爭土地之日止，按月連帶給付不當得利149,73 0 元，洵屬正當。 ㈣高雄市政府請求瑞泰公司及瑞華泰公司連帶給付自97年8 月 1 日起至起訴狀繕本送達之日期間之不當得利損害金額為何 ？高雄市政府有無債權得主張抵銷？若有，抵銷數額為何？ ⑴二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第344 條第 1 項前段定有明文。高雄市政府於97年7 月23日即終止系 爭租賃契約，而瑞泰公司業已預繳97年7 月之租金，為兩 造所不爭執（見本院卷第103 頁、第88頁），故高雄市政 府主張自98年8 月1 日至起訴狀繕本送達之日即98年10月 22日止，高雄市政府所受損害，即瑞泰公司所受有相當於 租金之不當得利數額應為220 萬2480元（149,730 ×14個 月又22/31 月＝2,202,480 元）。 ⑵承前所述，依系爭租賃契約第5 條第3 項約定，高雄市政 府應無息退還瑞泰公司履約保證金，而該履約保證金為損 害賠償總額預定之違約金，經酌減後應為3,815,879 元（ 前述㈡⑶），故高雄市政府應退還瑞泰公司之履約保證金 為1,907,939 元（計算式為：5,723,818-3,815,879 ＝19 07,939），瑞泰公司主張以應退還之履約保證金與高雄市 政府之上述請求不當得利金額（2,202,480 元）互為抵銷 ，則抵銷後，高雄市政府尚得請求瑞泰公司及瑞華泰公司 連帶給付相當於租金之不當得利金額應為294,541 元（計 算式為：2,202,480-1,907,939=294,541 ）。 八、綜上所述，高雄市政府本於系爭租賃契約、不當得利、連帶 保證之法律關係，請求瑞泰公司及瑞華泰公司應連帶將坐落 系爭土地上之地上物拆除，騰空後將系爭土地返還，並自起 訴狀繕本送達之翌日即98年10月23日起至返還系爭土地止， 按月給付高雄市政府149,730 元，為有理由，應予准許，高 雄市政府因依租賃契約已得請求，故其主張依所有物返還請 求權則不再審酌。原審判決就此為高雄市政府勝訴之判決， 並無不當，瑞泰公司、瑞華泰公司上訴意旨求予廢棄改判為 無理由，應駁回其上訴。至於高雄市政府請求瑞泰公司及瑞 華泰公司應再連帶給付相當於租金之不當得利294,541 元及 其遲延利息部分，為有理由，原審判決就此部分為高雄市政 府敗訴之判決，有所不當，高雄市政府上訴意旨求予廢棄改 判，為有理由，自應由本院將原判決此部分廢棄，改判如主 文第2 項所示，又高雄市政府陳明願供擔保，聲請宣告假執 行，爰酌定相當擔保金額宣告之。原審駁回高雄市政府其餘 之請求，並無不當，高雄市政府其餘上訴為無理由，應予駁 回。 九、據上論結，本件高雄市政府上訴為一部有理由，一部無理由 ，瑞泰公司、瑞華泰公司上訴為無理由，依民事訴訟法第46 3 條、第385 條第1 項前段，第450 條、第449 條第1 項、 第85條第2 項、第79條，第390條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 3 月 27 日 民事第五庭 審判長法官 簡色嬌 法 官 林紀元 法 官 郭慧珊 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 3 月 27 日 書 記 官 曾允志 附註： 民事訴訟法第466 條之1 ： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。