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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 100年度重上字第45號 上　訴　人　大發冷凍食品股份有限公司 法定代理人　黃碧霞 代　理　人　張簡吉世 訴訟代理人　施一帆律師 被上訴人　　張章龍 被上訴人　　伍國基 前列二人共同 訴訟代理人　林石猛律師 　　　　　　蔡坤展律師 　　　　　　黃綺雯律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國100年4月25日 臺灣高雄地方法院99年度重訴字第164號第一審判決提起上訴， 本院於101年4月25日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決廢棄。 被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣壹仟捌佰玖拾柒萬柒仟陸佰柒 拾貳元，及自民國九十九年三月二十二日起至清償日止，按年息 百分之五計算之利息。 第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。 本判決於上訴人提出新臺幣陸佰參拾貳萬元為被上訴人供擔保後 ，得假執行。 事實及理由 按於二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但被 告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同 意變更或追加，民事訴訟法第446 條第1 項但書、第255 條第 1 項但書第3 款、第2 項定有明文。上訴人原起訴聲明：被上 訴人應連帶給付18,977,672 元 及自起訴狀繕本送達翌日，即 99年3 月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見原審卷 ㈠第2 頁）。嗣於本院審理中追加備位聲明為：㈠被上訴人張 章龍應給付上訴人18,977,672 元 ，及自99年3 月22日起至清 償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡被上訴人伍國基應給付 上訴人18,977,672元，及自99年3 月22日起至清償日止，按週 年利率5%計算之利息；㈢前二項命給付，如被上訴人張章龍、 伍國基其中一人已履行給付，其他被上訴人在其給付範圍內免 給付義務等語（見本院卷㈡第265 頁至第266 頁），經被上訴 人於上訴人訴之變更無異議，而為本案之言詞辯論（見本院卷 ㈡第297 頁），乃合於上開規定，自應准許。 上訴人起訴主張：被上訴人張章龍任上訴人董事，本應忠實執 行業務並盡善良管理人注意義務，竟於民國97年1 月22日97年 度第二次臨時董監事聯席會議（下稱系爭會議）中，投票免除 訴外人慶鐘佳味食品股份有限公司（下稱慶鐘佳味公司）積欠 上訴人新臺幣（下同）18,977,672元（下稱系爭債權）債務， 致決議「拋棄對債務人慶鐘佳味公司之債權請求，免除其債務 負擔」（下稱系爭決議），上訴人乃受有損害，董事張章龍自 負有損害賠償責任。又被上訴人伍國基任上訴人監察人，竟於 系爭會議中表示贊成系爭決議，復未依公司法第218 條、第21 8 條之2 第2 項等規定，立即通知董事會或董事停止拋棄系爭 債權，上訴人遂於97年4 月22日通知慶鐘佳味公司系爭決議， 致慶鐘佳味公司獲得無須清償債務之利益，顯有怠忽其監察人 職務之情形，致生損害於上訴人及全體股東權益，亦應負連帶 損害賠償責任。為此，爰依公司法第23條第1 項、第193 條第 1 項、第2 項、第224 條、第226 條、民法第535 條及第544 條等規定，提起本件訴訟等語。求為判決：㈠被上訴人應連帶 給付18,977,672元及自起訴狀繕本送達翌日，即99年3 月22日 起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保准予宣告假 執行。（原審為上訴人全部敗訴之判決，經上訴人聲明不服） 於本院先位聲明如主文所示；備位聲明為：㈠被上訴人張章龍 應給付上訴人18,977,672元，及自99年3 月22日起至清償日止 ，按週年利率5%計算之利息；㈡被上訴人伍國基應給付上訴人 18,977,672元，及自99年3 月22日起至清償日止，按週年利率 5%計算之利息；㈢前二項命給付，如被上訴人張章龍、伍國基 其中一人已履行給付，其他被上訴人在其給付範圍內免給付義 務。㈣願供擔保准予假執行。 被上訴人則以：伍國基為上訴人監察人，僅得列席董事會，對 於董事會決議事項無表決權，其於上開議案加入表決，顯見系 爭會議之決議方法已有重大瑕疵，系爭決議當然無效，上訴人 自無損害。又上訴人與慶鐘佳味公司形式上雖屬不同之法人格 ，然實質上係隸屬於同一總管理處下之2 間工廠，且人員互通 、資金互用，統一由總管理處之總經理張簡吉世調度運用，系 爭債權僅為內部資金流通，實無債權債務關係存在，上訴人自 無拋棄債權、免除債務之必要。況公司法並無明文拋棄債權、 免除債務等事項應由股東會決議，依公司法第202 條規定，即 屬董事會職權，則張章龍於系爭會議投票同意並通過系爭決議 ，並未違反公司法第193 條規定，且伍國基亦無怠忽職務之行 為。縱被上訴人同意拋棄系爭債權，因依喬治亞聯合會計師事 務所查核報告內容，會計師僅依傳票、帳簿之記載做為查核依 據，未見有任何債權憑證，亦未實際對上訴人與慶鐘佳味公司 於該期間之資金總往來及淨往來情形進行檢查，故上訴人對慶 鐘佳味公司是否具有系爭債權，顯有疑義，且該債權已罹於時 效而消滅等語置辯。於本院聲明：上訴駁回。 兩造所不爭執之事項： ㈠自80年3 月5 日起迄81年4 月27日止上訴人董事長為蔡文德、 董事為張章龍、伍國基、監察人為黃碧霞、總經理為張章龍。 於97年1 月22日97年度召開第二次臨時董監事聯席會議時，依 公司變更事項登記資料所載上訴人之董事長為黃碧霞（持有股 份7000股）、董事張章龍（持有股份6400股）、李福賞（持有 股份4320股）、監察人伍國基（持有股份7470股），且當時張 章龍乃任慶鐘佳味公司之董事長。 ㈡系爭會議議事錄記載董事張章龍、李福賞同意免除對慶鐘佳味 公司之18,977,672元債務，董事長黃碧霞反對，當時並未決議 董事長應即代表上訴人發函向慶鐘佳味公司為免除債務之意思 表示，而上訴人於97年4 月22日由法定代理人黃碧霞以（97） 碧發字第970402號函知慶鐘佳味公司「免除貴公司前欠借款計 18,977,672元整之債務負擔，並拋棄本公司之債權請求」，併 副知被上訴人張章龍、伍國基。 ㈢大發公司與慶鐘佳味公司自80年3 月起試辦「總管理處」，目 的在整合2 公司之業務資源、行銷配合、資金互助調度等資源 協調運用，而自80年3 月5 日至81年2 月9 日總管理處的總經 理是張簡吉世，副總經理是侯福嘉，生產部經理黃德福、研發 部經理徐聰明、管理部經理是朱中祿，業務部經理是羅建文。 ㈣上訴人先於98年7 月13日提起相同訴訟後，經原審以98年度審 重訴字第296 號損害賠償事件受理。兩造曾於原審98年度審重 訴字第296 號損害賠償事件中同意由高雄市會計師公會鑑定， 經該會輪派喬治亞聯合會計師事務所張玲玲會計師擔任查核彙 整報告，張玲玲會計師乃於99年1 月4 日提出查核報告表示： 其查核上訴人提供之80年至96年內帳相關之會計憑證後，意見 為：86年11月15日至88年7 月26日，上訴人為慶鐘佳味公司 暫付款帳列借方餘額1035萬元。本項暫付款於96年11月30日轉 列為股東往來帳。80年1 月1 日至96年12月30日上訴人為慶 鐘佳味公司墊付或借貸之股東往來帳上借方餘額18,977,672元 。而資產負債表簽章人員於上開期間，83年至88年均由張章龍 核章。又經上訴人之法定代理人黃碧霞告知上訴人與慶鐘佳味 公司於80年至96年間為兄弟公司，雙方股東交叉持股，兩造公 司成立總管理處。 ㈤慶鐘佳味公司自89年度起迄96年度止之資產負債表上均列帳有 股東往來款8,627,672 元、短期借款（大發冷凍）1035萬元。 另上訴人97年度會計師查核報告之財務報表乃就97、96年度資 產負債表、96年1 月1 日至12月31日及97年1 月1 日至12月31 日之損益表、股東權益變動表、現金流量表查核；慶鐘佳味公 司95年度96年度會計師查核報告之財務報表亦同，而系爭債權 未顯示於上開兩家公司財務報表資料中。 ㈥張玲玲會計師於99年1 月4 日提出之查核報告另表示：無法核 對上訴人於80年3 月5 日起迄81年4 月27日間與慶鐘佳味公司 股東往來款8,627,672 元；而原審向臺灣中小企業銀行大發分 行調取帳號00000-000000、00000000000 、00000000000 、向 高雄銀行三民分行調取帳號000000000000、向第一商業銀行鳳 山分行調取甲存帳號22786 、乙存帳號064041等帳戶交易明細 中，僅有比對出上開轉帳傳票中交付之7 筆款項。又張玲玲會 計師查核時發現雙方往來事項有：⒈慶鐘佳味公司每月例行原 物料採購均由上訴人簽發上訴人彰銀甲存帳戶支票給供應商， 其後慶鐘佳味公司將資金歸還上訴人；⒉慶鐘佳味公司每月發 放員工薪資，包含上訴人之員工薪資，亦帳列分錄；⒊上訴人 零星支付屬慶鐘佳味公司應負擔之零用金；⒋上訴人以暫付款 帳列，融通資金與慶鐘佳味公司。 協商整理兩造爭點如下： ㈠上訴人與慶鐘佳味公司間有無於80年間經上訴人法定代理人蔡 文德與慶鐘佳味公司法定代理人張章龍成立消費借貸契約？若 有，契約內容約定如何？上訴人是否曾向慶鐘佳味公司催告清 償消費借貸款？ ㈡上訴人法定代理人黃碧霞於97年4 月22日發函與慶鐘佳味公司 免除系爭債權，是否因系爭會議曾由監察人伍國基參與討論同 意，經董事張章龍、李福賞決議「拋棄對債務人慶鐘佳味公司 之債權請求，免除其債務負擔」所致？系爭決議是否因身為慶 鐘佳味公司法定代理人張章龍未依公司法第206 條第3 項準用 第178 條迴避而參與系爭會議表決而無效？系爭會議中為反對 之董事長即法定代理人黃碧霞是否應盡善良管理人注意義務， 於確定系爭決議之效力前不予發函通知？發函前有無告知監察 人伍國基？若未通知，伍國基有無違反行使監察權之義務？ ㈢若董事張章龍確有贊成系爭決議、伍國基亦違反行使監察權之 義務，致上訴人需為拋棄系爭債權之意思表示，因而受有喪失 系爭債權之損害，則是否應依公司法第23條第1 項、第193 條 第1 項、第2 項、第224 條、第226 條、或民法第535 條及第 544 條，負連帶賠償18,977,672 元本息債務？ 上訴人與慶鐘佳味公司間有無於80年間經上訴人法定代理人蔡 文德與慶鐘佳味公司法定代理人張章龍成立消費借貸契約？若 有，契約內容約定如何？上訴人是否曾向慶鐘佳味公司催告清 償消費借貸款？ ㈠按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移 轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以 消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須 本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有 消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款 業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付， 未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在 （參見最高法院98年度台上字第1045號裁判要旨）。是以，主 張借款返還請求權之人，必須舉證證明兩造間有消費借貸之意 思合致及交付借款之事實。又股份有限公司間之借貸往來固需 依公司法相關規定記載於資產負債表或相關財務報表，惟依目 前臺灣現況，公司之帳冊常有外帳與內帳之分，外帳係依審計 準則由會計師查核而對一般交易第三人呈現之帳務說明，並常 供稅賦課徵之用；內帳則係公司內部會計或財務人員之記帳資 料，因會計師查核之資料來源仍由公司自行提供，是以是否確 有公司間之借貸，並非如實地記載於外帳。但內帳既僅為公司 內部資金控管記錄之用，無供第三人查核或作為稅賦證明，若 內帳之記帳資料可資證明公司間消費借貸意思合致且有交付借 款之事實，則消費借貸之事實即已明確證實，非謂公司間之借 貸須僅以外帳之記載始得證明。 ㈡經查：慶鐘佳味公司自89年度起迄96年度止之資產負債表上均 列帳有股東往來款8,627,672 元、短期借款（大發冷凍）1035 萬元。另上訴人97年度會計師查核報告之財務報表乃就97、96 年度資產負債表、96年1 月1 日至12月31日及97年1 月1 日至 12月31日之損益表、股東權益變動表、現金流量表查核；慶鐘 佳味公司95年度96年度會計師查核報告之財務報表亦同，而系 爭債權未顯示於上開兩家公司財務報表資料中。惟兩造於原審 98年度審重訴字第296 號損害賠償事件中曾同意由張玲玲會計 師查核相關帳冊，經張會計師查核表示：無法核對上訴人於80 年3 月5 日起迄81年4 月27日間與慶鐘佳味公司股東往來款8, 627,672 元；但原審向臺灣中小企業銀行大發分行調取帳號00 000-000000、00000000000 、00000000000 、向高雄銀行三民 分行調取帳號000000000000、向第一商業銀行鳳山分行調取甲 存帳號22786 、乙存帳號064041等帳戶交易明細中，有比對出 上開轉帳傳票中交付之7 筆款項。又發現慶鐘佳味公司每月例 行原物料採購均由上訴人簽發上訴人彰銀甲存帳戶支票給供應 商，其後慶鐘佳味公司將資金歸還上訴人；慶鐘佳味公司每月 發放員工薪資，包含上訴人之員工薪資，亦帳列分錄；上訴人 零星支付屬慶鐘佳味公司應負擔之零用金；上訴人以暫付款帳 列，融通資金與慶鐘佳味公司等節，為兩造所不爭執（見本院 卷㈡第97頁、第125 頁），且彰化商業銀行函覆已銷毀80年3 月5 日起迄81年4 月27日止之交易往來明細帳資料等語，有該 行99年11月30日彰大發字第0992418 號函在卷可按（見原審卷 ㈡第31頁），足認上訴人之內帳及部分資金流向確有記錄與慶 鐘佳味公司來往情事，僅部分資金流向，因銀行未保存早期帳 戶往來明細而無法核對。 ㈢次查：張會計師查核報告中綜合意見第3 點「資金融通」部分 記載：「其中大發冷凍食品公司資金融通於慶鐘佳味公司帳列 『暫付款』10,350,000元應無爭議」；「公司融通資金給慶鐘 佳味公司8,627,672 元部分，雖80年度至81年度之帳戶存摺未 保留，惟本科目餘額本會計師從傳票逐筆勾稽至明細帳以至資 產債表，帳列數額均吻合」等語，復經本院勘驗無訛，有相關 傳票及勘驗筆錄附卷可憑（見本院卷㈡第214 頁至第225 頁、 第243 頁至第246 頁）。且鑑定證人張玲玲復結證稱：經核對 大發公司內帳，帳戶裡面有1035萬元金額，是轉到慶鐘佳味公 司，而且慶鐘佳味公司內帳中資產負債表也有一筆1035萬元， 若該資產負債表為真實，確定他們兩者間有這筆借款等語相符 ，並有慶鐘佳味公司89年至96年資產負債表「短期借款--大發 冷凍」科目列載1035萬元可佐（見本院卷㈡第191 頁至第213 頁）。此外，證人即曾任職慶鐘佳味公司會計亦為張章龍堂姪 之張宏如結證稱：其所製作轉帳傳票上記載科目為「股東往來 」、「慶鐘公司」、貸方是彰銀大發帳戶之銀行存款，確實是 有此資金流動，這些一般都是其親自去銀行辦轉帳手續等語（ 見本院卷㈡第93頁至第94頁）；證人即曾任職慶鐘佳味公司會 計林淑媛結證稱：80年10月3 日、5 日、15日之轉帳傳票確為 其書寫用印，應有該項資金流動才會製會計傳票，且傳票內容 都屬正確等語（見本院卷㈡第95頁至第96頁），復有其等製作 之轉帳傳票影本在卷可憑（見本院卷㈡第217 頁至第225 頁） 。另證人即現任職慶鐘佳味公司出納郭照娘結證稱：其製作慶 鐘佳味公司95年至96年之資產負債表內容都依公司會計流程製 作，並且有各部門提供相關會計憑證予以彙整，再由董事長張 章龍、總經理黃碧霞覆核決行等語（見本院卷㈡第252 頁至第 253 頁）；證人即曾任職慶鐘佳味公司會計簡美芳結證稱：曾 於81年至95年2 月任慶鐘佳味公司會計，負責製作該公司89年 至94年之資產負債表，其內容是自總分類帳抄錄過來，而總分 類帳內容是從傳票記載登錄上去，內容均無虛偽，確實根據公 司交易事實記於會計帳冊憑證，並經董事長張章龍覆核決行相 關表單，及於94年間經董事長張章龍指示將原列股東往來科目 7,871,683 元轉為同業往來科目，該等資料均為慶鐘佳味公司 內帳，且與外帳不同等語（見本院卷㈡第254 頁至第256 頁） ，並有證人郭照娘、簡美芳辨識為真正之慶鐘佳味公司89年至 96年資產負債表影本在卷可稽（見本院卷㈡第252 頁至第253 頁、第254 頁、第191 頁至第223 頁）。亦即依上訴人及慶鐘 佳味公司所設內帳資料所示系爭債權，雖除轉帳傳票中交付之 7 筆款項（詳如本院卷㈡第244 頁至第256 頁101 年3 月7 日 勘驗筆錄附表編號⒈⒊⒋⒌⒏所示）外，查無銀行資金流 向證明文件，惟製作其餘16筆轉帳傳票及資產負債表之會計人 員均已結證表示確有其上所示上訴人之資金流入慶鐘佳味公司 情事始記載於會計憑證。如此應認確有系爭債權之金額往來。 ㈣又查：大發公司與慶鐘佳味公司間資金往來情形，在內帳上就 資金流動之會計科目不一致，有載為短期借款、有暫借款、有 同業往來、有股東往來，還有暫付款，但是最後都轉為股東往 來，這些科目實質上都是一樣，若以製作外帳之審計原則需重 新分類，但在內帳僅需股東同意即可，因最後清理結果是轉到 股東往來科目，因此依審計原則而言，即為債權債務關係等節 ，業據鑑定證人張玲玲結證綦詳（見本院卷㈡第131 頁），是 以依現行審計原則，應認上訴人與慶鐘佳味公司間確有系爭債 權之消費借貸關係存在。且因屬於慶鐘佳味公司內帳之會計帳 冊及相關憑證之記載，確有資金互相調度後，再為沖銷或轉帳 清償情事，又未見載有已受催告清償或應清償期日系爭債權之 記錄，則上訴人主張當時兩公司董事長就資金調度借貸係約定 由慶鐘佳味公司於資金寬裕時清償等語，即為可採。 ㈤至被上訴人主張：上訴人與慶鐘佳味公司係四大股東互相持股 ，並設有總管理處，由總管理處調度兩家公司之資金，因此， 上訴人與慶鐘佳味公司間並無消費借貸之合意等語，惟： ⒈按公司之資金，除有左列各款情形外，不得貸與股東或任何他 人：公司間或與行號間有業務往來者。公司間或與行號間 有短期融通資金之必要者。融資金額不得超過貸與企業淨值的 百分之四十，公司法第15條第1 項定有明文。其規範目的在考 量資金是企業經營之命脈，企業要擴張與發展，資金靈活通暢 之調度更不可或缺。是以，特開放公司法第15條第1 項第1 款 、第2 款所示例外，使資金取得更多元化，俾利企業有充裕資 金將有利於整體經濟發展。惟須注意者係，資金調度須以「借 貸」方式為之，以維持公司法第15條第1 項前段「公司之資金 ，除有下列各款情形外，不得貸與股東或任何他人」之「維持 公司資本之充實，以保障股東及債權人權益」之重要原則，俾 利公司得回收資金。據此，公司資金之流向就借貸部分已明文 限制，且依前述之審計原則，上訴人與慶鐘佳味公司間應屬有 系爭債權之消費借貸關係存在。若系爭債權資金調度非屬借貸 ，則為符審計原則及上開公司法之規定，顯難予以說明其法律 關係為何。 ⒉經查：大發公司與慶鐘佳味公司自80年3 月起試辦「總管理處 」，目的在整合2 公司之業務資源、行銷配合、資金互助調度 等資源協調運用，且慶鐘佳味公司96年12月31日股東名簿中張 章龍及黃碧霞均為參與系爭會議之董事，另蔡三吉、張聯豐、 張簡吉世、伍國基均為參與系爭會議之列席股東；此外，張玲 玲會計師查核時發現雙方往來事項有：⒈慶鐘佳味公司每月例 行原物料採購均由上訴人簽發上訴人彰銀甲存帳戶支票給供應 商，其後慶鐘佳味公司將資金歸還上訴人；⒉慶鐘佳味公司每 月發放員工薪資，包含上訴人之員工薪資，亦帳列分錄；⒊上 訴人零星支付屬慶鐘佳味公司應負擔之零用金；⒋上訴人以暫 付款帳列，融通資金與慶鐘佳味公司等節，為兩造所不爭執（ 見本院卷㈡第14頁、第88頁、第97頁至第98頁、第125 頁）， 足認上訴人與慶鐘佳味公司間為有業務往來之公司，而符合公 司法第15條第1 項第1 款之要件，可為資金之借貸。惟此必須 以「借貸」方式為之，否則即不符合公司法第15條第1 項前段 「維持公司資本之充實，以保障股東及債權人權益」之重要原 則。因此，被上訴人所謂「資金調度」無關借貸等語，除與上 述公司法第15條之規範目的不符外，亦有害上訴人股東及債權 人之權益。又上訴人與慶鐘佳味公司之股東互相持股，固為事 實，惟公司資本有公司資本維持原則之適用，以保護公司股東 之股本及公司債權人之債權擔保，是以，公司資金並非經全體 股東同意，即不得任意無償給付與他有業務往來之公司，蓋公 司資金尚涉及公司債權人之債權擔保，此觀公司法第232 條第 1 項「公司非彌補虧損及依本法規定提出法定盈餘公積後，不 得分派股息及紅利。」第2 項「公司無盈餘時，不得分派股息 及紅利。」在於表彰公司資本維持原則自明，從而，上訴人與 慶鐘佳味公司間之資金調度須以「借貸」方式為之，否則，即 違反公司法第15條。是以，上訴人此一主張，並不足採。 ⒊再查：會計科目載為短期借款、暫借款、同業往來、股東往來 、暫付款之實質均為借款一節，業如前述，且張章龍確有決行 慶鐘佳味公司資產負債表上關於系爭債權之記載，亦據其自認 （見本院卷㈡第7 頁），核與證人郭照娘、簡美芳前揭證述相 符，再佐以慶鐘佳味公司於96年12月22日召開96年度臨時股東 會時，曾就「向大發公司短期借款1035萬元追認案」決議由張 章龍董事長負責提出資金流程明細報告等語，亦經證人即當日 負責會議記錄之李金地結證該會議內容係經與會股東確認無訛 等語明確（見本院卷㈡第126 頁至第128 頁），並有該日手寫 會議紀錄附卷可憑（見本院卷㈡第138 頁），而系爭會議係於 97年1 月22日召開，當日復就系爭債權提案決議，有系爭會議 議事錄在卷可參（見本院卷㈠第51頁），足認被上訴人經前後 兩次會議，均已明瞭上訴人催討系爭債權之意思表示，慶鐘佳 味公司亦於斯時受領該意思表示。況且，若系爭債權確不存在 ，則被上訴人應於兩次會議中予以否認，而非於系爭會議決議 拋棄系爭債權。因張章龍當時為慶鐘佳味公司之董事長，職故 ，尚難謂上訴人與慶鐘佳味公司間並無消費借貸之合意及不知 已受催告返還消費借貸款。 ⒋又資金調度必有其背後之民事法律關係，除上訴人與慶鐘佳味 公司間有贈與契約關係違反公司法第15條而不足採外，應有其 他法律關係存在，而上訴人既已證明其與慶鐘佳味公司間消費 借貸契約存在，若被上訴人否認而主張其他法律關係，自應負 舉證責任，否則慶鐘佳味公司即應負返還消費借貸款之責。因 被上訴人僅稱系爭債權金額為兩公司之資金調度，未曾就兩公 司系爭債權之法律關係為任何舉證，故被上訴人否認上訴人與 慶鐘佳味公司間有系爭債權之消費借貸契約合意，自不足採。 上訴人法定代理人黃碧霞於97年4 月22日發函與慶鐘佳味公司 免除系爭債權，是否因系爭會議曾由監察人伍國基參與討論同 意，經董事張章龍、李福賞決議「拋棄對債務人慶鐘佳味公司 之債權請求，免除其債務負擔」所致？系爭決議是否因身為慶 鐘佳味公司法定代理人張章龍（上訴人之董事）未依公司法第 206 條第3 項準用第178 條迴避而參與系爭會議表決而無效？ 系爭會議中為反對之董事長即法定代理人黃碧霞是否應盡善良 管理人注意義務，於確定系爭決議之效力前不予發函通知？發 函前有無告知監察人伍國基？若未通知，伍國基有無違反行使 監察權之義務？ ㈠按公司法第206 條第2 項（現行法第3 項）所準用之第178 條 規定：「股東對於會議之事項有自身利害關係，致有害於公司 利益之虞時，不得加入表決」，其準用之結果，亦僅董事對於 會議（指董事會）之事項，有自身利害關係，致有害於公司利 益之虞時，不得加入表決而已，非謂董事會之召集權人，享有 不通知有利害關係之董事出席之權限。（參照最高法院70年度 台上字第3410號裁判意旨）亦即，依上述準用之結果，僅董事 對會議之事項有自身利害關係，始有公司法第178 條迴避之適 用，若會議之事項涉及免除對他公司之債務，而表決之董事身 分為他公司之董事長（代表人、法定代理人），因公司有其獨 立人格，該會議之事項僅涉及該他公司之利益，與該董事之自 身利害關係無涉，並不符合公司法第206 條第3 項準用第178 條「董事對會議之事項有自身利害關係」之要件，是以該董事 無庸迴避該會議事項之表決。又董事會之決議，除本法另有規 定外，應有過半數董事之出席，出席董事過半數之同意行之， 公司法第206 條第1 項定有明文。因此，董事會之決議縱有未 具表決權之監察人參與表決，若該次會議有過半數董事出席， 且經出席董事過半數之同意表決，該議案表決結果仍應解為有 效。若無表決權人自行投票表示意見，即致除去該無效票後仍 屬有效之決議失其效力，則無異使無表決權人得左右會議決議 之有效性，顯有違事理。末按公司負責人應忠實執行業務並盡 善良管理人之注意義務，如有違反致公司受有損害者，負損害 賠償責任，公司法第23條第1 項亦定有明文。 ㈡經查：系爭會議召開時，上訴人向經濟部登記之董事僅為3 位 ，即董事長為黃碧霞、董事張章龍、李福賞，其等均有出席， 且系爭議案經董事張章龍、李福賞表示贊同，董事長黃碧霞表 示反對而表決通過系爭決議，且上訴人向經濟部登記之唯一監 察人伍國基亦參與表決表示贊同一節，有上訴人變更登記表、 系爭會議議事錄附卷可憑（見原審卷㈠第102 頁至第103 頁、 本院卷㈠第51頁）。足認系爭決議之成立已達公司法第206 條 第1 項之最低出席人數及最低表決人數，縱無表決權之監察人 伍國基參與系爭決議之表決，亦無影響系爭決議為有效通過之 效力。 ㈢又查：張章龍為慶鐘佳味公司之董事長，同時為上訴人之董事 ，依公司法第8 條之規定乃為公司負責人，而系爭決議乃「拋 棄對債務人慶鐘佳味公司之債權請求，免除其債務負擔」等語 ，有上揭系爭會議議事錄可憑。因慶鐘佳味公司為獨立之法人 ，其債務與張章龍個人無關，從而慶鐘佳味公司之債務即與身 為慶鐘佳味公司之董事長之張章龍無涉。而上訴人免除慶鐘佳 味公司之債務致其受有免除債務之利益，即難認張章龍為公司 法第206 條第3 項準用第178 條所稱「董事對會議之事項有自 身利害關係」之董事。況且，上訴人向經濟部登記之3 位董事 黃碧霞、張章龍、李福賞中，黃碧霞、張章龍乃為慶鐘佳味公 司之股東，為兩造所不爭（見本院卷㈡第125 頁），若謂屬慶 鐘佳味公司之股東黃碧霞、張章龍對系爭會議之決議事項有利 害關係而不得參與上訴人之董事會議及投票表決，則上訴人對 慶鐘佳味公司之系爭債權議案即將因董事會無法組成而永無可 能討論表決，此顯與公司法人財產與個人分離之精神有違。是 以，張章龍應無庸迴避系爭會議關於系爭債權之議案討論及表 決，系爭決議因仍符合公司法第206 條第1 項最低出席人數， 仍為有效。 ㈣又按公司業務之執行，除本法或章程規定應由股東會決議之事 項外，均應由董事會決議行之；董事會由董事長召集之，公司 法第202 條、第203 條第1 項前段定有明文。亦即，股份有限 公司之董事長僅有召集董事會之權，公司業務之執行應由董事 全體組成董事會，以會議體方式決議之。董事長僅有依決議內 容執行業務之職權，尚無未經董事會決議而自行執行業務之權 力。經查：系爭會議既經合法程序召開，且具有法定最低出席 人數及出席人數中過半數表決人數，系爭決議即為有效，業如 前述。又黃碧霞為上訴人之董事長，依上開說明，其僅有召集 董事會之權力，並有遵循董事會決議內容執行業務之義務，黃 碧霞並無違反決議之權力。是以，黃碧霞依循系爭決議，發函 通知免除慶鐘佳味公司之債務，即無過失可言。至張章龍主張 其參與表決而生系爭決議，與行使董事職務無關，董事長即得 直接向慶鐘佳味公司催討系爭債權等語。惟張章龍併為上訴人 之負責人之一，依前開公司法第23條第1 項之規定，乃應忠實 執行業務並盡善良管理人之注意義務，且於參與系爭會議時未 曾主張黃碧霞應逕行催討系爭債權，而係參與討論及表決免除 系爭債權，況且，依上述董事長僅有召集董事會之權，公司業 務之執行應由董事全體組成董事會，以會議體方式決議之，於 董事會中討論系爭債權並決議處理方式，乃合於上開意旨，且 張章龍作成系爭決議致上訴人受有損害，依首揭說明，應有違 反董事義務之過失。是以張章龍之主張並不可採。 ㈤再按股份有限公司之監察人，在執行職務範圍內，亦為公司負 責人。監察人應監督公司業務之執行，並得隨時調查公司業務 及財務狀況，查核簿冊文件，並得請求董事會或經理人提出報 告；監察人得列席董事會陳述意見。董事會或董事執行業務有 違反法令、章程或股東會決議之行為者，監察人應即通知董事 會或董事停止其行為；監察人各得單獨行使監察權，公司法第 8 條第2 項、第218 條第1 項、第218 條之2 、第221 條定有 明文。復參酌公司法第218 條之1 規定：「董事發現公司有受 重大損害之虞時，應立即向監察人報告」，可知監察人之監察 權行使範圍不限於公司法第218 條之2 第2 項所稱「董事會或 董事執行業務有違反法令、章程或股東會決議之行為者」，尚 包括致公司受有重大損害之事項。因查：伍國基為上訴人之監 察人，曾列席系爭會議一節，有上訴人變更登記表、系爭會議 議事錄附卷可憑（見原審卷㈠第102 頁至第103 頁、本院卷㈠ 第51頁），足認伍國基於系爭會議進行中，已明知上訴人之董 事討論系爭債權之處理，竟決議免除上訴人對慶鐘佳味公司之 債務，而系爭決議顯會使上訴人受有系爭債權無法回收之損害 ，詎未適時行使監察權制止，竟尚當場表示同意，依上開說明 ，自屬違反行使監察權之義務而有公司法第23條第1 項之情事 。是以伍國基否認有違背監察人職務之行為，並不足採。 ㈥至被上訴人否認系爭會議議事錄所載有系爭決議等語。惟查： 系爭會議議事錄係當場由上訴人員工簡美芳記錄繕打，且於會 議結束後由列席者閱後簽名，此外，被上訴人開會簽到之文件 即已載有系爭債權應如何處理之議案一節，業據證人簡美芳結 證綦詳（見原審卷㈠第266 頁至第267 頁），復為兩造所不爭 執（見原審卷㈠第267 頁、本院卷㈠第114 頁），並有簽到單 及系爭會議議事錄附卷可資比對無訛（見原審卷㈠第6 頁至第 7 頁、第272 頁）。足認系爭會議確排有系爭債權應如何處理 之議案，且經參與者作成系爭決議。是以被上訴人上開主張， 亦不可採。 被上訴人是否應依公司法第23條第1 項、第193 條第1 項、第 2 項、第224 條、第226 條、或民法第535 條及第544 條規定 ，負連帶賠償18,977,672元本息債務？ ㈠按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者， 為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規 定者為限，民法第272 條定有明文。又監察人對公司或第三人 負損害賠償責任，而董事亦負其責任時，該監察人及董事為連 帶債務人，公司法第226 條亦有明文。亦即，連帶債務於契約 約定或法律規定時得成立，而董事與監察人對公司負連帶責任 之法律明文即為公司法第226 條。 ㈡經查：因張章龍作成系爭決議、伍國基對系爭決議未行使監察 權制止，致上訴人之董事長黃碧霞需依循系爭決議，發函通知 免除慶鐘佳味公司之債務，上訴人因而受有系爭債權無法收取 之損害，亦即被上訴人確有公司法第23條第1 項所定義務之違 反，已如前述，足認張章龍需依公司法第193 條第1 項對上訴 人負損害賠償責任、伍國基需依公司法第224 條對上訴人負損 害賠償責任，且合於公司法第226 條之規定，是以上訴人主張 張章龍、伍國基均應對上訴人負連帶損害賠償責任等語，即為 可採。至上訴人復主張依民法第535 條及第544 條規定為本件 請求，因公司法已有特別規定，此應屬法規競合，無庸再予論 述。另上訴人所為備位聲明部分亦無審酌之必要，併予敘明。 ㈢至被上訴人主張：系爭債權已罹於時效消滅，縱系爭決議免除 系爭債權，上訴人亦無損害可言等語。惟按民法第478 條後段 規定：消費借貸未定返還期限者，貸與人得定一個月以上之相 當期限，催告返還。貸與人經向借用人催告（或起訴）請求返 還，其消費借貸關係即行終止，而法律為使借用人便於準備起 見，因設「一個月以上相當期限」之準備猶豫期間，故貸與人 須俟該期間屆滿，始得請求返還。準此，貸與人為終止契約之 通知或請求後，於其一個月以上之相當期間屆滿時，其消滅時 效始開始進行。（參照最高法院99年度台上字第1954號、97年 度台上字第2654號裁判意旨）。因查：上訴人與慶鐘佳味公司 就資金調度借貸並未約定明確之清償期，慶鐘佳味公司係於96 年12月22日始受催告返還消費借貸款，業如上述，亦即系爭債 權為不定期消費借貸，則揆諸上開說明，其消滅時效之起算點 ，應自上訴人為終止契約之通知，或於96年12月22日受請求時 ，於其一個月以上之相當期間屆滿時，始足當之。而上訴人於 系爭債權免除前，何時曾為終止契約之通知；或於96年12月22 日請求前，何時曾定一個月以上之相當期間催告，被上訴人均 未舉證以實其說。因上訴人先於98年7 月13日提起相同訴訟後 ，經原審以98年度審重訴字第296 號損害賠償事件受理，嗣於 99年1 月21日具狀撤回起訴，再於同日提起本訴一節，為被上 訴人所不爭執（見本院卷㈡第14頁至第15頁、第88頁），足認 系爭債權之時效尚未罹於15年而消滅。是以，被上訴人上開主 張即不足採。 綜上所述，上訴人本於公司法第23條第1 項、第193 條第2 項 前段、第224 條、第226 條之法律關係，請求被上訴人連帶給 付18,977,672元及自99年3 月22日起算之法定遲延利息，為有 理由，應予准許。上訴人陳明願供擔保聲請宣告假執行，核無 不合，爰酌定相當擔保金額准許之。原審為上訴人敗訴之判決 ，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有 理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78 條、第85條第2項、第463 條、第390 條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 5 月 9 日 民事第四庭 審判長法官 蔡文貴 法 官 李昭彥 法 官 謝靜雯 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 5 月 14 日 書 記 官 吳新貞 附註： 民事訴訟法第466 條之1： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。