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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　 100年度重上更㈢字第15號 上　訴　人　交通部觀光局大鵬灣國家風景區管理處 法定代理人　簡慶發 上　訴　人　空軍防空砲兵指揮部（原名空軍防砲警衛司令部） 法定代理人　廖榮鑫 共　　　同 訴訟代理人　周中臣律師 　　　　　　黃錫耀律師 被　上訴人　環球水泥股份有限公司 法定代理人　侯博義 訴訟代理人　蔡祥銘律師 　　　　　　蔡晉祐律師 參　加　人　馥立營造股份有限公司 法定代理人　王明良 訴訟代理人　蔡瑜真律師 上列當事人間請求確認債權存在事件，上訴人對於民國91年7 月 31日台灣屏東地方法院91年度訴字第253 號第一審判決提起上訴 經最高法院第三次發回更審，本院於102 年1 月23日言詞辯論終 結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實 及 理 由 一、本件上訴人空軍防空砲兵指揮部（下稱防空砲指部）之法定 代理人已由熊湘台變更為廖榮鑫，有國防部100 年2 月23日 國人管理字第0000000000號令附卷可稽；另上訴人交通部觀 光局大鵬灣國家風景區管理處之法定代理人亦已由吳茂盛變 更為簡慶發，此亦有交通部101 年9 月26日交人字第000000 0000號令在卷足憑，茲廖榮鑫、簡慶發分別具狀聲明承受訴 訟，核無不合，應予准許。 二、原審原告高雄混凝土工業股份有限公司（因合併而由合併後 存續之被上訴人承受訴訟。下稱高雄混凝土公司）起訴主張 ：參加人積欠伊貨款新台幣（下同）465 萬3450元，而參加 人承攬上訴人之大鵬專案工程Ａ區第八標、第九標工程（下 稱系爭第八標、第九標工程，合稱系爭工程），並訂立工程 契約（下稱系爭工程契約，見本院上字卷㈠第152 頁至第17 9 頁）。就系爭第八標工程之第7 期估驗款505 萬1755元、 第8 期估驗款714 萬5707元及系爭第八標、第九標工程之保 留款442 萬0482元、77萬4528元均未領取。嗣伊執台灣屏東 地方法院（下稱原法院）91年度裁全字第464 號假扣押裁定 ，聲請就參加人對上訴人之工程款債權實施假扣押，經原法 院於91年2 月25日核發扣押命令，命參加人對上訴人之工程 債權在465 萬3450元之範圍內，禁止參加人收取或為其他處 分，並禁止上訴人向參加人清償（下稱系爭扣押命令），乃 上訴人竟聲明異議等情，爰依強制執行法第120 條第2 項規 定提起本件訴訟。聲明求為判決確認參加人對於上訴人之債 權在465 萬3450元範圍存在。 三、參加人主張：系爭第八標工程第八期估驗後，參加人有繼續 施工至91年1 月11日止，始因財務發生問題而停工，工程進 度為52.74451/100，已施作之工程價值為1 億1333萬7403元 ，嗣經上訴人於91年4 月25日終止工程契約，迄未結算。然 參加人對於上訴人確有工程款債權存在，雙方自應進行結算 。而上訴人得主張參加人逾期抵銷之罰款僅832 萬6493元， 上訴人於收受系爭扣押命令後所生之重新發包價差損失，不 得主張抵銷。縱依上訴人主張抵銷，參加人所餘債權仍高於 被上訴人請求確認之數額等語。 四、上訴人則以：系爭扣押命令明載扣押範圍為參加人對上訴人 之系爭第八標、第九標工程款之押標金及工程完工後結算款 債權。惟參加人無故停工，經上訴人終止工程契約，自無所 謂完工結算款。且依系爭扣押命令，發生扣押效力之時點亦 應為工程完工結算之時。然由於系爭扣押命令於91年3 月1 日送達時，根本無「工程完工後結算款債權」，自無可供扣 押之債權存在。又系爭第八標工程之第7 期、第8 期估驗款 ，未經上訴人防空砲指部之上級機關即空軍總部複核完成， 依系爭工程契約第5 條第18項第2 款第⑴目規定，應認未屆 履行期；縱已完成估驗程序，上訴人亦得以系爭工程實際進 度僅41.14373/100，落後預定進度達5/100 以上而暫停付款 ；而保留款則於完工驗收合格，參加人繳納保固金後，始於 15日內一次無息給付保留款。因本件保留款未達返還條件， 參加人不得向上訴人請求。又因參加人違約，依約應給付上 訴人逾期罰款1762萬0160元；且上訴人重新發包未完成之工 程，受有差價損失627 萬0718元，應由參加人賠償，經抵銷 後，參加人對上訴人已無債權存在等語，資為抗辯。並答辯 聲明：被上訴人之訴駁回。 五、本件原審對於被上訴人之請求，判決：㈠確認參加人對上訴 人之債權在465 萬3450元之金額範圍內存在。㈡訴訟費用由 上訴人連帶負擔。上訴人聲明不服，上訴聲明求為判決：㈠ 原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二、 三審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上 訴駁回。㈡第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 六、兩造不爭執之事項如下，並有系爭工程契約，系爭第八標工 程監工日報表、系爭第八標工程請款通知書、系爭第八標工 程數量差異10/100說明。欣榮保險公證人有限公司函、大夏 建築事務所函、原法院91年度執全字第293 號扣押命令、泰 安產物保險股份有限公司（下稱泰安產險公司）函覆與上訴 人之和解筆錄、工程履約保證保險單附卷可稽，堪予採信： ㈠上訴人之系爭工程由參加人以工程總價2 億1488萬元於89年 10月30日得標，應完工期限為91年2 月2 日。參加人於91年 1 月11日因財務發生問題，無工人進場施作而停工。而參加 人於90年11月間即因無力支付被上訴人貨款465 萬3450元， 遭被上訴人執原法院91年度裁全字第464 號假扣押裁定，聲 請就參加人對上訴人之工程款債權實施假扣押，執行法院於 91年2 月25日核發系爭扣押命令，上訴人於91年3 月1 日收 受系爭扣押命令，並聲明異議，被上訴人乃提起本件確認債 權存在訴訟。 ㈡上訴人與參加人間之系爭工程契約，業經上訴人於91年4 月 25日終止，惟雙方迄未結算。 ㈢參加人依系爭工程契約第18條第1 項約定，已向上訴人申領 契約總價20% 之預付款4297萬6000元（即工程總價00000000 0 元×20% ＝00000000元），惟預付款依約須併隨估驗計價 平均扣回償還。 ㈣參加人截至91年1 月11日止，已領得工程款5664萬7155元（ 即第1 期至第6 期實付估驗款，不含併隨估驗計價平均扣回 償還之預付款）。 ㈤依上訴人防空砲指部所轄空軍防空砲兵部隊訓練中心所製作 之大鵬專案Ａ區第八標計價單所載為：系爭第八標工程之第 7 期估驗款505 萬1755元及第8 期估驗款714 萬5707元，合 計1219萬7462元尚未領取。系爭第八標工程經8 次估驗，工 程保留款累計為442 萬0482元。 ㈥依91年1 月9 日上訴人之監造單位大夏建築師事務所與參加 人共同簽核之「大鵬灣專案工程Ａ區第八標」監工日報表所 載，截至91年1 月9 日工程進度（累計完成數量）為52.744 51/100。 ㈦上訴人所提出之91年2 月2 日（與91年1 月12日記載相同） 及3 月20日之監工日報表上僅有上訴人方面人員之用印，而 無參加人人員會簽。其上所載進度各為0000000/100 及0000 000/100。 ㈧關於系爭第八標工程預付款投保之保險金額為4297萬6000元 ，上訴人已向泰安產物保險公司領得3442萬4672元。 ㈨系爭第八標工程之履約保證保險金2148萬8000元，上訴人業 與泰安產險公司成立訴訟上和解，並由泰安產險公司給付18 6 萬4629元。 ㈩預付工程款併隨估驗計價至第6 期估驗款時，已累計扣還85 5 萬1328元。 七、兩造爭執之事項為：㈠參加人就系爭第八標工程已施作之工 程價值若干？即參加人就系爭第八標工程之施工進度為何？ 上訴人主張依系爭工程契約第5 條第2 項、第3 項調整工程 進度，有無理由？如有理由，其因調整而可扣除之金額為何 ？調整後之工程進度為何？㈡扣押之債權範圍為何？系爭扣 押命令記載「工程完工後結算款債權」之意義為何？上訴人 得否主張抵銷？抵銷之金額若干？參加人對於上訴人是否有 工程款債權465萬3450元存在？其金額為何？ 八、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不 明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險 得以對於被告之確認判決除去者而言（最高法院42年台上字 第1031號判例參照）。本件被上訴人主張債務人即參加人對 上訴人465 萬3450元之工程款債權存在，然為上訴人所否認 ，是參加人與上訴人間之工程款債權存在與否不明確，已影 響被上訴人得否據以對之實施假扣押之權利，致使被上訴人 在私法上之地位受有侵害之危險，而此危險得以對於上訴人 之確認判決除去。揆諸前開說明，被上訴人提起本件確認之 訴，自有即受確認判決之法律上利益，應准予提起，合先敍 明。 九、參加人就系爭第八標工程已施作之工程價值若干？即參加人 就系爭第八標工程之施工進度如何？上訴人主張依系爭工程 契約第5 條第2 項、第3 項調整工程進度，有無理由？如有 理由，其因調整而可扣除之金額為何？調整後之工程進度為 何？ ㈠被上訴人主張參加人施作系爭第八標工程進度為52.74451/1 00，上訴人則辯以參加人施作之工程進度僅41.14373/100。 經查，依據上訴人與參加人共同簽核之91年1 月9 日「大鵬 灣專案工程Ａ區第八標」監工日報表所載，截至91年1 月9 日之工程進度（累計完成數量）為52.74451/100，此有參加 人提出之「大鵬灣專案工程Ａ區第八標」監工日報表在卷可 稽（見本院上字卷㈡第459 頁、第460 頁、上更㈡卷㈠第88 頁、第89頁）。上訴人雖辯稱該工程監工日報表所載進度， 乃粗估之進度，因有錯誤，而於91年2 月3 日修正為44.447 84/100，且本件工程已進場尚未施工之材料，因參加人財務 變故，已由其下游協力廠商運離工地。經扣除已列計進度之 材料比例，重新核算實際工程進度後，業於91年3 月20日監 工日報表上，修正為41.14373/100云，並提出91年3 月20日 監工日報表為證（見本院上字卷㈡第281 頁）。然查系爭工 程之監工日報表乃係由上訴人工地人員參加人代表逐日會簽 ，所填載之工作進度、工程項目及數量，為每日累計調整製 作而成，可反映施工之實情。此與系爭工程契約第10條第2 項第3 款約定之按上訴人同意之格式，約定時間，填寫工作 報表送請上訴人核備之情形亦相符合。而上訴人以有錯誤為 由，而於91年2 月3 日修正施工進度為44.44784/100，並未 據其提出證據證明。又91年3 月20日修正施工進度為41.143 73/100之監工日報表，僅有上訴人方面人員之用印，並無參 加人方面人員之會簽，尚難認內容為真實。縱參加人當時為 躲債而行蹤不明，亦不得僅憑此上訴人片面製作之監工日報 表，即得推翻先前雙方每日累計會簽之監工日報表所載之施 工進度。是上訴人所辯參加人當時為躲債藏匿無蹤，當然只 有伊自行依實際情況修正監工日報表。乃參加人予以否認， 無異從自己先前可非議行為中獲利云云，即無可採。況依上 訴人所提出空軍防砲警衛司令部就系爭第八標工程分期付款 內部資料有關辦理成果（進度）說明欄內之記載，截至第5 次計價為止，實際進度為42.30903/100；截至第6 次計價為 止，實際進度為51.81021/100。參加人並陸續進行第7 期及 第8 期估驗等情，已為兩造所不爭執，則至91年1 月9 日止 ，工程進度如依上訴人所修正之監工日報表所載，反而大幅 縮減為41.14373 /100 ，亦與常理有悖，尚難採信。 ㈡上訴人雖提出欣榮保險公證人有限公司（下稱欣榮公司）製 作之工程預付款保證保險賠案處理中間報告（見本院上字卷 ㈡第351 頁至第357 頁、本院上更㈠卷第181 頁以下），主 張依該報告所載：至90年12月19日止，系爭第八標工程實際 完工價值8840萬9648元。清點參加人遺留現場之工程材料金 額242 萬3110元，依一般工程慣例，承商運抵工地之工程材 料經業主檢驗合格，得依70/100算為工程進度。參加人於90 年12月19日至91年1 月11日零星施工金額為115 萬2617元， 故截至91年1 月11日止，系爭工程之實際進度應為42.469/1 00等語。因欣榮公司乃受泰安產險公司之委託負責查定系爭 第八標工程之進度，欣榮公司不可能低估工程進度，讓保險 公司多賠保險金。由欣榮公司查定之工程進度僅有42.469/1 00，被上訴人主張系爭第八標之工程進度為52.74451/100， 絕非可採云云。然查上訴人所提出前揭欣榮公司於91年5 月 28日出具之中間報告，係欣榮公司與泰安產險公司間之內部 往來文件，既為被上訴人所否認，自不足採為本案證據證明 之用。且欣榮公司並未就系爭第八標工程出具公證報告等情 ，亦有欣榮公司函文2 件在卷足憑（見本院上更㈠字第108 頁、第186 頁），再參以系爭工程係採施工進度分期估驗方 式，而上訴人與參加人既於91年1 月9 日共同簽核之系爭第 八標監工日報表已載明截至91年1 月9 日累計完成數量為52 .74451/100，此工程進度既經兩造簽核認定，自堪採信。欣 榮公司所出具之前揭中間報告所稱系爭工程進度為42.469/1 00，顯與兩造所簽核之91年1 月9 日監工日報表所載不符， 上訴人主張以之為參加人施工進度之判斷依據，尚無足採。 ㈢又上訴人雖主張參加人因財務發生變故，系爭工程已進場尚 未施工之材料，已由其各下游廠商運離工地。經扣除已列計 進度之材料比例，重新核算實際工程進度為41.14373/100云 云。然被上訴人及參加人均否認系爭工程有「已進場尚未施 工之材料」得計入施工進度計算之約定。經查系爭工程契約 之內容確查無「已進場尚未施工之材料，得計入施工進度計 算標準」之約定，此亦有系爭工程契約1 份附卷可稽（見原 審卷第97頁至第155 頁）。而上訴人所稱參加人之下游廠商 將已進場尚未施工之材料運離工地云云，固據其舉證人即空 軍防砲指揮部派駐系爭工地現場之工程官陳建兆為證。然證 人陳建兆於本院到庭僅證稱：照明器具開關動力設備數量均 有減少，伊不清楚是何人去搬運的，當時現場伊沒有看到等 語（見本院更㈡卷第105 頁），而此並不能證明尚未施工之 材料有計入施工進度，及該材料究係何時或是否確遭參加人 之下游廠商取走搬離之事實，。況出售「點銲鋼絲網予參加 人之下游廠商大中鋼鐵股份有限公司並未曾前往工地將已交 貨之「點銲鋼絲網」拆動搬走等情，亦經該公司函覆本院屬 實（見本院卷㈡第148 頁），且系爭工程之施工現場係屬軍 方營地，尚非一般下游廠商所得任意將未施工之材料任意搬 離運出。是上訴人對於已進場材料業已計入施工進度及該材 料嗣被運離等情，顯未能盡舉證責任。從而其主張已進場材 料被運離，乃應扣除該材料作為施工進度云云，尚難認有據 ，應不足採信。 ㈣至於上訴人雖有辯稱：系爭第八標工程之工程進度，嗣經上 訴人將91年1 月9 日、1 月12日及3 月20日等3 份監工日報 之數量加以重新計算更正91年1 月9 日之監工日報表所載之 進度52.77451/100為49.226/100；91年1 月9 日之數量，依 系爭契約總價決標，總價決算之規定，將超出合約之數量扣 除而調整為91年1 月12日之數量（即工程進度為44.44784/1 00）；而91年1 月12日之數量調整為91年3 月20日之數量（ 即工程進度為41.14373/100），則係因協力廠商將到場之材 料搬走後所為進度之調整云云（見本院重上更㈡卷㈠第134 頁）。然為被上訴人及參加人所否認。經查： ⒈依系爭工程契約第五條第一項約定：「本工程契約總價計 新台幣2 億1488萬元。」第二項約定：「本工程契約價金 結算方式：本工程按照契約總額結算。因契約變更致履約 標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算。 若有相關項目如稅捐、利潤或管理費另列一式列計者，應 依結算總價與契約價金總額比例增減之。」、第三項約定 ：「採契約價金總額結算給付者，工程之實作數量如較契 約所訂數量增減達百分之十以上時，其逾百分之十之部分 ，得以契約變更增減契約價金。未達百分之十者，契約價 金不予增減。」（見原審卷第98頁）。 ⒉系爭工程實作數量超出系爭工程契約數量之金額共為962 萬1541元，超出系爭工程契約數量10/100以上之金額為62 3 萬6410元（即未超出系爭工程契約數量10/100之金額為 0000000 元-0000000元=0000000元）等事實，已為兩造所 不爭執（見本院重上更㈢卷㈡第199 頁、第277 頁背面、 第278 頁、第262 之1 頁），雖上訴人主張超出系爭工程 契約數量10/100以上之金額623 萬6410元部分，因參加人 並未依約辦理契約變更，而亦應併同未達10/100者予以扣 除云云（見同上卷第278 頁背面）。惟上訴人之履行輔助 人大夏建築師事務所業於90年10月30日以90鵬建字第297 號函大鵬專案監造工務所轉函第七至十二標承商（即含參 加人），略以「有關本案工程『契約價金』（即系爭工程 契約第五條）結算方式（含變更致數量有所變更）及「實 作數量」較契約數量增減達10/100以上者，應依本工程契 約「契約價金」第二、三項規定辦理」等語。參加人並據 而於90年12月13日以馥工大鵬字第00000000號函向上訴人 提出增加項目數量表之申請工程變更作業備忘錄（見同上 卷第234 頁至第238 頁）。又系爭工程契約第五條第二項 已約定就履約項目與數量有增減時，係以「加減結算方式 」辦理付款，而非另簽訂契約方式辦理。是上訴人前揭主 張，尚屬無據。從而上訴人主張依系爭工程契約第5 條第 2 項、第3 項調整扣減系爭工程實作數量較系爭工程契約 所訂數量增加未運10/100部分金額338 萬5131元〔此部分 之工程進度為1.57536/100 （即0000000 元工程總價00 0000000 元=1.57536/100）〕部分為有理由，逾此部分（ 即623 萬6410元部分）之請求扣減，即為無理由。此外， 參以上訴人並未能舉證證明尚未施工之材料有計入施工進 度，及已進場之材料有被運離等事實，且系爭第八標工程 之91年1 月9 日施工日報表所載工程進度為52.74451/100 曾經上訴人及參加人共同簽核；而上訴人其後將之更改為 49.226/100或44.44784/100或41.14373/100均係上訴人單 方面為之，應不足採等情亦如前述，是系爭第八標工程之 工程進度經依系爭工程契約第五條第二項、第三項規定調 整後之工程進度為51.16915/100（即52.74451/100-1.575 36/100=51.16915/100 ）。則參加人就第八標工程已施作 之工程價值為1 億0995萬2269元（即工程總價000000000 51.16915/100=109,952,269元）。 十、扣押之債權範圍為何？系爭扣押命令記載「工程完工後結算 款債權」之意義為何？上訴人得否主張抵銷？抵銷之金額若 干？參加人對於上訴人是否有工程款債權465 萬3450元存？ 其金額為何？ ㈠按扣押債權之範圍，應以扣押命令之記載為準。查系爭扣押 命令主旨記載：「債務人（即參加人）對於第三人（即上訴 人交通部觀光局大鵬灣國家風景區管理處）之大鵬專案Ａ區 第八、九標工程工程款之押標金及工程完工後結算款債權在 如說明一所示範圍內，禁止債務人收取或為其他處分，第三 人亦不得對債務人清償」等語；其「說明一」則記載：「本 院91年度執全字第293 號強制執行事件，債權人（即高雄混 凝土公司）依據臺灣屏東地方法院91年度裁全字第464 號民 事裁定為執行名義請求就債務人對第三人之債權，在新台幣 465 萬3450元之範圍內，予以假扣押」等語（見原審卷第8 頁）。則已載明所扣押之債權系爭第八、九標工程之押標金 及工程完工後結算款債權。而依上訴人交通部觀光局大鵬灣 風景區管理處89年10月30日之開標記錄所示，僅記載系爭第 八標工程，參加人以2 億1488萬元得標（見本院上字卷㈠第 114 頁），並未記載「押標金」金額為多少。至系爭扣押命 令所稱「工程完工後結算款債權」究何所指？按依民法第50 5 條規定，承攬報酬本係以後付為原則。現今工程實務雖多 採用分期估驗付款及結算工程款給付方式，惟承攬契約之工 程款債權仍為一體，僅係其付款方式可分期給付而已。所謂 工程估驗款，係承攬人就已施作完成之工作分期請求估驗計 價，經業主核實後付款，不涉及工程驗收交付，僅在確認估 驗期內已完成工程之數量與價值。倘工程契約因故無法繼續 履行而消滅時，已施作工程尚未估驗部分，自須經結算確認 已完成工程之數量與價值，始得確定應付工程款數額。因之 ，關於系爭扣押命令所稱「工程完工後結算款債權」之認定 ，即不能單純僅以字面文義解釋。而應就系爭工程契約於完 工前是否消滅分別斷之。如系爭工程契約於完工前未消滅， 所稱「工程完工後結算款債權」，當係指參加人承作之工程 完工後，雙方結算之金額。如系爭工程契約於完工前已消滅 ，所稱「工程完工後結算款債權」，應係指系爭工程契約消 滅後，雙方就已完成工程之數量及價值結算之金額。系爭本 件第八標工程經8 次估驗後，參加人繼續施作至91年1 月11 日因財務發生困難而停工，該工程完工前既經上訴人終止契 約，自應進行結算。則系爭扣押命令所稱「工程完工後結算 款債權」，自係指系爭工程契約消滅後，上訴人與參加人結 算已完成工程之數量及價值，並以結算之工程款金額作為扣 押之債權範圍。上訴人主張系爭扣押命令，發生扣押效力之 時點應為工程完工結算之時，惟參加人無故停工，經伊終止 工程契約，自無所謂完工結算款，不生扣押債權之效力；且 扣押命令於91年3 月1 日送達時，根本無「工程完工後結算 款債權」，故無可供扣押之債權存在云云，即不足採。 ㈡又依系爭工程契約第5 條第18項第2 款第1 、2 目約定：本 工程自開工日起，每十五日估驗計價撥付估驗款一次，估驗 時應由乙方（即參加人）提出估價明細單，經甲方（即上訴 人）核符簽認，並轉呈甲方上級主管機關完成複核後，於5 日內付款。估驗以已施工完成者為限，如另有規定其半成品 、或進場材料得以估驗計價者，從其規定。該項估驗款每期 均應扣除百分之五作為保留款，並於該工程完成，甲方驗收 合格印發驗證，廠商繳納保固金保證金後，於15日內一次無 息結付尾款等情（見原審卷第100 頁），觀之，系爭工程款 係按施工進度分期給付，參加人每15日即可就施工完成部分 ，請求上訴人按估驗計價結果給付估驗款，並未附條件或期 限；至於約定須經上訴人核符簽認，並轉呈其上級主管機關 完成複核後5 日內給付，實乃慮及上訴人為行政機關，有關 付款事宜須循一定流程，經相當時間始能完成，非謂上訴人 或其上級機關不為簽認或複核，參加人就其已施工完成部分 即無請求權。是上訴人以系爭第八標工程之第7 、8 期估驗 款，未經其上級機關複核完成為由，主張該估驗款未屆履行 期，參加人並無此債權存在云云，即非可採。另同條項第3 款第1 目固約定：工程實際進度，非歸責於甲方（即上訴人 ）之事由，落後預定進度達百分之五以上者，甲方得暫停給 付前款之估驗款至停止付款原因消除為止。惟暫停給付僅係 付款時期延後，非謂工程款債權不存在。況參加人就系爭第 八標工程施作進度為52.16915/100，已如前述，上訴人主張 系爭工程實際進度僅41.14373/100，落後預定進度達5/100 以上，上訴人得停止付款為由，主張參加人之工程債權不存 在云云，亦非可採。 ㈢參加人就系爭第八標工程已施作之工程進度為51.16915/100 ，已施作之工程價值為1 億0995萬2269元，已如前述；而參 加人已領取之工程款為5664萬7155元；已領取之工程預付款 為4297萬6000元，惟已併隨估驗款扣還855 萬1328元，泰安 產險公司亦代還3442萬4672元；上訴人尚不得領取之工程保 留款為442 萬0482元；泰安產險公司已代付履約保證金186 萬4629元等事實，已為兩造所不爭執。是在不抵扣重新發包 差價及逾期罰款之情形下，參加人已施作而未領取之工程款 金額為5330萬5114元〔即參加人就系爭第八標工程已施作之 工程款價值00000000 0元－已領取之工程款00000000元－（ 參加人已領之預付款00000000元－保險公司已代還預付款00 000000元－已併隨估驗款扣還0000000 元）＝000000000 元 －00000000元－0 元＝00000000元〕，堪予認定。上訴人雖 主張工程保留款未達返還條件，參加人不得向其請求云云， 縱認屬實，然則上訴人依系爭工程契約第八標工程計價單第 三項「減除5/100 保留款」之約定，就系爭第八標工程經8 次估驗暫予比例保留之保留款，累計442 萬0482元部分（見 本院上更㈠字卷第33頁），經扣除後，參加人已施作而得領 取之工程款金額亦有4888萬4632元（即00000000元－000000 0 元＝00000000元）應無疑義。 ㈣另上訴人主張參加人係違約停工，依約應給付上訴人逾期罰 款1762萬0160元；且上訴人因重新發包未完成之工程，受有 差價損失627 萬0718元，應由參加人賠償，故結算過程中， 上訴人得將重新發包差價及參加人逾期罰款予以扣減云云。 惟被上訴人則主張上訴人所主張扣減之逾期罰款應計算至上 訴人收受扣押命令之日（即91年3 月1 日）止計28日，金額 共601 萬6640元；上訴人於收受扣押命令後（即91年3 月2 日）始對參加人取得之逾期罰款債權及重新發包價差損害賠 償請求權，均不得主張抵銷等語。參加人則主張上訴人得抵 銷之逾期罰款僅832 萬6493元；而重新發包價差損失不得主 張抵銷，縱得抵銷，其金額應為57萬8239元。且即使依上訴 人主張之抵銷金額，參加人所餘債權仍高於被上訴人主張確 認之數額等語。經查，兩造本件係被上訴人提起訴訟，求為 確認參加人對於上訴人之工程款債權在465 萬3450元範圍內 存在。依前所述，參加人已施作而得再領取之工程款金額為 4888萬4632元，縱依上訴人之主張，逾期罰款債權1762萬01 60元，及重新發包差價之損害賠償債權627 萬0718元〔按應 係440 萬6089元（即0000000 元－保險公司已代付履約保證 金0000000 元＝0000000 元）〕，均應於結算過程中列入抵 扣工程款，則參加人已施作而得再領取之工程款4888萬4632 元減除逾期罰款債權1762萬0160元及重新發包差價之損害賠 償債權627 萬0718元後，為2499萬3754元，亦逾465 萬3450 元。從而被上訴人主張參加人對於上訴人有465 萬3450元工 程債權存在，自屬有據。其執此請求確認該部分之債權存在 ，即屬有理由，法院即可得就此訴訟標的予以認定而為判決 ，至於上訴人主張對其債權人即參加人抵銷部分，固屬其抗 辯，法院應予斟酌，但並非本案所應確定之訴訟標的範圍。 本件倘可得確定被上訴人起訴請求確認之債權額存在即已足 夠，尚不須就非本件標的之上訴人主張抵銷之金額加以認定 。 十一、綜上所述，被上訴人訴請確認參加人對於上訴人之債權在 465 萬3450元之金額範圍內存在，為有理由，應予准許。 原審就此數額予以確認而為上訴人敗訴之判決，經核尚無 不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理 由，應予駁回。 十二、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之 結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。 十三、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第 1 項、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 2 月 6 日 民事第三庭 審判長法官 張國彬 法 官 洪能超 法 官 吳登輝 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 2 月 8 日 書 記 官 魏文常 附註： 民事訴訟法第466 條之1 ： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。