裁判書系統

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　101年度上字第153號 上　訴　人　美嘉生電股份有限公司 法定代理人　李政嶽 訴訟代理人　柳聰賢律師 被上訴人　　汰盛科技有限公司 法定代理人　張鴻達 訴訟代理人　陳文欽律師 上列當事人間請求返還價金事件，上訴人對於民國101 年4 月23 日臺灣高雄地方法院100 年度訴字第1439號第一審判決提起上訴 後為訴之追加，本院於102 年4 月10日言詞辯論終結，判決如下 ： 主 文 上訴及追加之訴均駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之； 但民事訴訟法第255 條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此 限。此觀民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項規定 即明。上訴人於第二審為訴之追加，苟其請求之基礎事實同 一者，即非法所不許。所謂請求之基礎事實同一，係指變更 或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主 張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證 據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一 體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同 一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者 ，即屬之。查上訴人於本院追加主張被上訴人所提供軟體之 設計、生產、製造有瑕疵，被上訴人並未依債之本旨給付， 依民法第191 條之1 規定，應負損害賠償責任，及追加主張 被上訴人就所提供之軟體應負瑕疵擔保責任，上訴人已依法 解除契約，被上訴人依民法第359 條規定應返還買賣價金等 語，上訴人於本院追加依民法第191 條之1 、第359 條之規 定請求被上訴人返還買賣價金，核上訴人所為訴之追加，與 原訴之主要爭點：「被上訴人有無債務不履行之情事、系爭 契約是否經上訴人合法解除」有其共同性，前後訴請求之基 礎事實同一，證據資料具有共通性，為免重複審理，俾統一 解決紛爭，揆諸前開說明，上訴人所為訴之追加，應予准許 。又上訴人訴之追加既屬合法，若不允許上訴人就所追加之 請求權基礎，提出新攻擊方法，上訴人顯無法就所追加之訴 訟標的為主張，對上訴人顯失公平，是被上訴人援引民事訴 訟法第447 條規定，請求駁回上訴人於本院提出新攻擊方法 云云，尚屬無據 二、上訴人起訴主張：兩造於民國98年11月26日簽立買賣契約， 雙方約定買賣價金為新台幣（下同）1,575,000 元，被上訴 人應於99年1 月10日前交付伊eMeeting Server 視訊會議系 統1 套，提供「eMeeting Server 視訊會議系統－SUN Java VM特製版，單機無限人版」之軟體規劃服務（以下合稱系爭 軟體），並應於98年12月1 日收受定金630,000 元後15個工 作天內，交付含第一階段客制軟體服務在內之系統軟體供上 訴人進行線上測試，於上訴人繳納30% 買賣款後25個工作天 內，交付含第二階段客製軟體服務在內之系統軟體供上訴人 進行線上測試（下稱系爭契約）。上訴人業於99年5 月6 日 繳清全部買賣款。詎被上訴人所提供之V2系統，並非無限人 版之軟體，且該軟體迄99年8 月4 日即上訴人開設Mega 歡 樂世界台（網址www.mega88.com，下稱歡樂台）營運之日止 ，仍未能通過線上測試，而有不完全給付情事。上訴人依民 法第227 條、第226 條、第256 條規定，已於99年12月15日 以存證信函向被上訴人為解除系爭契約之意思表示。為此， 依民法第259 條規定、系爭契約第2 條第8 項約定，先位聲 明請求：㈠被上訴人應於上訴人返還V2系統之同時，給付上 訴人1,575,000 元（即系爭契約買賣價金）；㈡被上訴人應 給付上訴人1,260,000 元（即相當於簽約金2 倍之懲罰性違 約金），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5% 計算之利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行。如認上訴人解 除契約為不合法，系爭契約亦因可歸責於被上訴人之事由， 致逾期15日以上不能提出無瑕疵之系爭軟體，上訴人已於99 年12月15日以存證信函向被上訴人為終止系爭契約之意思表 示。為此，依民法第263 條準用民法第260 條規定，備位聲 明請求：㈠被上訴人應給付上訴人2,835,000 元（即1,575, 000 元+1,260,000元=2,835,000元），及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈡願供擔保，請准 宣告假執行。 三、被上訴人則以：系爭軟體業於98年12月22日完成第一階段測 試，於99年1 月29日完成第二階段測試，上訴人並於99年5 月6 日付清尾款，足認被上訴人已於99年1 月29日依契約本 旨提出無瑕疵之系爭軟體，並無債務不履行情事；至上訴人 指摘系爭軟體有畫面遲延之瑕疵，係肇因於上訴人之網頁、 網路故障，或誤用軟體新、舊版本，或受限於系爭軟體原廠 伺服器所致，均非可歸責於伊；又系爭軟體雖因被上訴人錯 匯款項，致原廠以未能取得尾款為由，拒絕延展系爭軟體許 可證使用期限，然而兩造已於99年7 月9 日合意由被上訴人 另提出可供400 人同時上線之beta版V2 conference 系統（ 下稱V2系統）取代系爭軟體，並經安裝測試無誤後，由上訴 人於99年8 月2 日受領完畢，自難認被上訴人有何債務不履 行情事，上訴人以被上訴人不完全給付為由，解除系爭契約 均屬無據；此外，上訴人自承歡樂台如期開台營運迄今，可 見被上訴人提出之給付並無瑕疵，且足供上訴人營運使用， 上訴人並無損害可言等語，資為抗辯。並聲明：㈠上訴人之 訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。 四、原審經審理後，為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上 訴，並於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡ ㈢項之訴部分廢棄；㈡被上訴人應於上訴人返還V2系統同時 ，給付上訴人1,575,000 元；㈢被上訴人應給付上訴人126 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計 算之利息；㈣願供擔保，請准宣告假執行（原審為上訴人先 、後位聲明敗訴判決，上訴人撤回後位聲明部分）。被上訴 人則於本院答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不 利判決，願供擔保，請准免為假執行。 五、兩造不爭執事項： ㈠上訴人為於99年8 月4 日設立之歡樂台經營即時視訊線上遊 戲，而向被上訴人購買系爭軟體，兩造於98年11月26日簽立 系爭契約，雙方約定買賣價金為1,575,000 元，被上訴人應 於98年12月22日交付含第一階段客製軟體服務在內之系統軟 體供上訴人線上測試，應於99年1 月20日交付含第二階段客 製軟體服務在內之系統軟體供上訴人線上測試。 ㈡上訴人於98年12月1 日給付被上訴人定金630,000 元，於98 年12月23日給付買賣價金472,500 元，於99年3 月17日給付 買賣價金236,250 元，再於99年5 月6 日給付尾款236,250 元，合計1,575,000 元。 ㈢系爭軟體之原廠許可證業於99年4 月17日到期，經上訴人與 原廠聯繫後，原廠同意展期至99年7月10日。 ㈣被上訴人迄99年7 月5 日止，均未向原廠給付費用以取得系 爭軟體使用許可證。 ㈤歡樂台於99年8 月4 日如期開台營運。 五、本件之爭點： ㈠上訴人依照民法227 條、226 條、256 條、359 條、191 條 之1 之規定，請求被上訴人返還價金1,575,000 元，有無理 由？ ㈡上訴人依系爭契約第2 條第8 項之約定，請求被上訴人給付 違約金126 萬元，有無理由？ 六、上訴人依照民法227 條、226 條、256 條、359 條、191 條 之1 之規定，請求被上訴人返還價金，有無理由？ ㈠按所謂債之更改，乃當事人間互相同意以新債務替代舊債務 之契約。是以契約為債之變更時，應依當事人之意思及經濟 意義定其性質，倘就債之給付內容發生重要部分之變更，依 一般交易觀念已失債之同一性者，為債之要素有變更，即應 認為債之更改。又依民法第157 條、第160 條第2 項規定， 非對話為要約者，依通常情形可期待承諾之達到時期內，相 對人不為承諾時，其要約失其拘束力。將要約擴張、限制或 為其他變更而承諾者，視為拒絕原要約而為新要約。次按所 謂默示之承諾，必依要約受領人之舉動，或其他情事足以間 接推知其有承諾之意思者，始得認之，此有最高法院21年上 字第1598號要旨可資參照。經查： ⒈系爭軟體因原廠以未收受尾款為由，在伺服器端中斷上訴 人之使用權限後，被上訴人乃於99年7 月9 日上午7 時16 分以電子郵件向上訴人提議改以客製化之V2系統取代系爭 軟體，並於同年月17日以前提供完整之客製化系統等語， 向上訴人為變更系爭契約給付標的要約之事實，有電子郵 件及報價單為憑（見原審被證一卷第278 頁）。惟訴外人 即上訴人承辦人孫玉龍於同日上午10時以電子郵件函覆， 不同意被上訴人增加從伺服器之報價，並要求被上訴人於 V2系統附加雙機熱備源功能，對被上訴人提出新要約（見 原審被證一卷第279 頁），被上訴人則於同日上午11時25 分以電子郵件覆稱：V2系統的價格100 人標準版的原價為 180 萬元、旁聽用戶原價為7500/USER 、從伺服器原價為 5 萬/SEVER，並表示依系爭契約原約定價格無法同意附加 雙機熱備源功能等語，拒絕上訴人之新要約（見原審被證 一卷笫280 頁）後，另於99年7 月9 日下午4 時19分以電 子郵件附加檔案，向上訴人提出V2系統之線上賭博系統定 製的相關資料與程式之新要約（見原審被證一卷第284 頁 ），並於同日下午5 時10分以電子郵件向上訴人提出V2系 統程式及安裝說明（見原審被證一卷第290 頁），於同日 下午7 時19分以電子郵件提供上訴人密碼及伺服器位址， 在伺服器上為上訴人設立會議室，俾利進行測試（見原審 被證一卷第285 頁）等情，有卷附往來電子郵件內容在卷 可佐，足認被上訴人業已向上訴人提出V2系統程式供其安 裝，並進行線上測試之方式，向上訴人提出新要約，以取 代系爭軟體。上訴人就被上訴人之前開新要約雖未以口頭 、電子郵件或其他相類之對話或非對話方式為承諾，但由 上訴人分別於99年7 月10日、99年7 月11日以電子郵件向 被上訴人反映其所提供之V2系統有flash 視訊無影像出現 ，及進入遊戲會議室之訊息設定語法等問題（見原審被證 一卷第288 頁、第290 頁），顯見上訴人已受領被上訴人 所提供之V2系統，並於安裝完成後，開始進行相關測試， 而有默示承諾之意思行為外觀，被上訴人辯稱兩造已達成 以V2系統替代系爭軟體之意思合致，堪以採信。 ⒉上訴人固主張未曾同意被上訴人以V2系統替代系爭軟體， 被上訴人係依系爭契約第5.2 ㈡項「…遇有無法立即排除 或需要送回甲方（即被上訴人）處理之問題，保修期間甲 方應提供與本契約標的同牌同質之軟體代替，相關運費概 由甲方負責」之約定，以V2系統暫代，並非合意變更買賣 標的物為V2系統，且孫玉龍僅係上訴人公司線上遊戲處經 理，無權代表公司為債之更改等語。惟查： ⑴證人孫玉龍於原審證稱：伊當時沒有同意改用V2系統， 而是被上訴人主動報價讓伊參考，伊接獲被上訴人報價 後，以99年7 月9 日電子郵件要求增加V2系統功能（即 雙機熱備源功能），如果被上訴人可以提出我方所要求 之功能，上訴人才有可能考慮要否更換軟體，被上訴人 也有完成V2系統相關程式，但要先進行測試，才能知道 可否改用系統，當時只有做單機測試，從單機所顯示的 畫面來看，畫面是可以接受的，然因尚未進行多人上線 測試，所以還未同意是否要改用，事後伊有要求被上訴 人交付V2系統程式及帳號密碼以供測試使用，當時因為 上訴人已付清全部買賣款，所以被上訴人的意思是不再 加價，照原來價錢來處理等語（見原審卷二第32至33頁 ），由前揭證詞可知，上訴人雖未明示同意更換系爭軟 體，但未拒絕在不另加價之條件下，由被上訴人安裝V2 系統以代系爭軟體進行最終測試。參諸被上訴人主張其 於99年7 月8 日與孫玉龍在台北會商後（見原審被證一 卷第271 頁電子郵件通知），雙方達成改用V2系統之合 意，被上訴人自99年7 月9 日起進行V2系統之客製化作 業，雙方約定被上訴人要在17個日曆天完成客製化作業 （見原審被證一第283 頁電子郵件通知），亦即被上訴 人應於99年7 月26日以前提出給付，而被上訴人於99年 7 月19日即提出給付，並由上訴人自99年7 月19日起至 99年8 月1 日止進行使用測試，於99年8 月2 日提出最 終完成版等節，核與兩造往來電子郵件內容顯示，被上 訴人業以99年7 月9 日上午7 時16分之電子郵件，通知 上訴人將在17日以前提供V2系統之完整客製系統（見原 審被證一卷第283 頁），並以99年7 月19日下午5 時38 分之電子郵件向上訴人提出V2系統完整程式之下載鏈結 及安裝說明，供上訴人下載安裝（見原審被證一卷第29 1 頁），再以99年8 月2 日上午5 時8 分之電子郵件向 上訴人提出V2系統之加密鎖（見原審被證一卷第295 頁 ）等情相符，上訴人亦不否認確已安裝V2系統並取得2 個加密鎖（見原審卷二第102 頁），且據證人即被上訴 人工程師黃家暉於原審證稱：伊於99年8 月2 日攜V2系 統正式軟體光碟給上訴人，並由孫玉龍載伊到上訴人機 房安裝V2系統，於安裝完成後，孫玉龍曾反應聲音設定 有問題，伊旋於99年8 月4 日至上訴人機房更換1 個加 密鎖，更換之後即無問題等語（見原審卷二第58至59頁 ），可知兩造不僅就V2系統之給付期限、價金及客製化 內容已達成合意，被上訴人復已遵期於99年7 月19日提 出客製化程式，於99年8 月4 日上訴人開台前完成安裝 、測試、修正，並經上訴人受領，足認上訴人已默示承 諾同意變更系爭契約標的為V2系統。上訴人事後以其未 同意被上訴人以V2系統替代系爭軟體，被上訴人係依系 爭契約第5.2 ㈡項之約定，因系爭軟體有無法即時處理 之問題，由被上訴人提供V2系統暫代，並非合意變更買 賣標的物為V2系統云云，顯與前揭證據所示事實不符， 不足採信。 ⑵又系爭契約接洽訂約之過程，上訴人均係由孫玉龍與被 上訴人總經理張鴻達、工程師黃家暉、員工李靜佳等人 聯繫，有上訴人所提出之買賣過程及瑕疵明細表（電子 郵件）在卷可佐（見原審卷一第6 至13頁），且孫玉龍 於原審證稱：伊協助上訴人處理系爭契約相關事務，99 年7 月間被上訴人建議改用V2系統，當時伊並未同意等 語（見原審卷二第32頁），依上開證詞觀之，孫玉龍雖 證稱其未同意改用V2系統，惟不否認其有同意改用V2 系統之權限，且上訴人於原審均未爭執孫玉龍有同意改 用V2系統之權限，於提起上訴後，始據此主張，亦與常 情有違，顯見孫玉龍為上訴人簽訂系爭契約之代理人， 其所為行為之效力及於上訴人本人，是上訴人主張孫玉 龍並無同意改用V2系統之權限云云，不足採信。況證人 黃家暉於原審證稱：伊於99年8 月2 日攜V2系統正式軟 體光碟給上訴人，並由孫玉龍載伊到上訴人機房安裝V2 系統，於安裝完成後，孫玉龍曾反應聲音設定有問題， 伊旋於99年8 月4 日至上訴人機房更換1 個加密鎖，更 換之後即無問題等語（見原審卷二第58至59頁），顯見 被上訴人係將V2系統交付「上訴人」，黃家暉並於99年 8 月4 日至「上訴人機房」更換1 個加密鎖，且歡樂台 亦於同日如期開台營運，「上訴人」以默示承諾之意思 行為外觀，同意改用V2系統，而非僅孫玉龍同意變更使 用V2系統，亦無疑義。 ⒊從而，兩造既已合意由被上訴人給付V2系統，被上訴人是 否應負不完全給付、物之瑕疵擔保及商品製作人責任，應 視被上訴人所提出之V2系統是否合於契約本旨、有無瑕疵 及瑕疵發生緣由為斷，而與被上訴人所提出之系爭軟體無 涉，要無疑義。 ㈡上訴人依民法第227 條、226 條、256 條規定解除契約，請 求被上訴人返還買賣價金1,575,000 元，有無理由？ ⒈按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請 求賠償損害；因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付 者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權 利；債權人於有第226 之情形時，得解除其契約。民法第 226 條第1 項、227 條第1 項、第256 條分別定有明文。 又債務人不完全給付，債權人固得類推適用民法第256 條 之規定解除契約，但必以該不完全給付因可歸責於債務人 之事由致不能補正，而陷於給付不能者始得為之（最高法 院84年度台上字第2887號判決參照）。 ⒉被上訴人辯稱其已於99年8 月2 日交付完整之V2系統及加 密鎖，並完成測試，可供上訴人開台營運，其並於歡樂台 順利開台後，再為上訴人架設1 台從伺服器乙節（見原審 卷二第105 頁），有99年8 月2 日、99年8 月5 日電子郵 件在卷可稽（見原審被證一卷第295 頁、第296 頁），亦 據證人黃家暉於原審證述明確（見原審卷二第58至59頁） ，而兩造對歡樂台已如期開台營運之事實，亦不爭執，並 有歡樂台網頁為憑（見原審卷一第225 至231 頁），應屬 可採，足認被上訴人已遵期依系爭契約本旨提出給付。上 訴人固主張歡樂台為求於99年8 月4 日如期開台營運，乃 向亞捷數位科技股份有限公司（下稱亞捷公司）購買 Adobe 軟體公司之Adobe FMS INTERACT EDTN/4/ INTERNATIONAL ENGLISH /AOO LICENSE商業版授權軟體（ 下稱Adobe 軟體）云云。惟亞捷公司固於99年間以每套 165,000 元出售前開軟體2 套予上訴人，惟出貨時間為99 年10月11日，有亞捷公司102 年1 月22日亞捷(102）字第 001008號函及出貨簽收單在卷可佐（見本院卷第170 、 166 頁），則上訴人係於歡樂台開台後逾2 月始購入 Adobe 軟體，豈可能於99年8 月4 日開台時即使用該軟體 ？顯見上訴人主張其向亞捷公司購買Adobe 軟體供歡樂台 於99年8 月4 日開台使用云云，顯屬無據，益徵被上訴人 主張上訴人係以其所提供之V2軟體供上訴人歡樂台開台使 用乙節，堪以採信。 ⒊上訴人另主張被上訴人所提出之V2系統有畫面延遲之瑕疵 ，而有不完全給付之情事乙節，固據上訴人提出簡訊以證 明被上訴人於99年8 月20日已接獲上訴人通知改用其他軟 體營運（見原審卷一第223 頁），並有99年8 月22日電子 郵件可證明V2系統在歡樂台開台後，確有系統問題仍待被 上訴人處理等情（見原審卷被證一卷第297 頁）。惟觀諸 99年8 月22日電子郵件內容載稱「不知道是否可以讓家暉 去看一下你說的系統問題」等語，僅能推知上訴人曾向被 上訴人為V2系統有瑕疵之通知，惟究係何瑕疵及該瑕疵所 生緣由，均仍屬未明，已難認上訴人所稱之瑕疵係V2系統 所造成；且上訴人歡樂台既已於99年8 月4 日如期營運， 迄99年12月31日止仍正常營運，有上訴人所提出之上線人 數對照表在卷可稽（見本院卷第102 頁），縱上訴人所主 張之瑕疵確存在，亦已經補正，否則歡樂台如何能於99年 8 月20日上訴人主張瑕疵後，仍能正常營運？顯見，上訴 人主張V2系統有可歸責於被上訴人之瑕疵，該瑕疵不能補 正，依民法第227 條、226 條及256 條規定解除系爭契約 ，請求被上訴人返還買賣價金1,575,000元，並無理由。 ⒋至上訴人另主張被上訴人所提供之軟體為400 人可同時上 線，其中100 人可在線上互動之V2系統版本，並非無限人 次同時上線之版本，未依債之本旨給付云云，惟兩造已達 成以V2系統替代系爭軟體之意思合致，已如前述，且被上 訴人所提供之V2系統，係100 人標準版，有電子郵件在卷 可稽（見原審被證一卷第280 頁），上訴人再執原契約之 約定，主張被上訴人應提供無限人版之系爭軟體，上訴人 未依債之本旨給付，依民法第227 條、22 6條及256 條規 定解除契約，請求被上訴人返還買賣價金1,575,000 元， 亦屬無據。又V2系統固可同時100 人上線互動，400 人同 時上線，而非無限人版，惟於歡樂台營運前，上訴人無法 掌握消費者對歡樂台接受程度，俾正確評估上線互動、旁 聽人數，上訴人基於經營策略及成品規劃以獲取利潤，而 決定投入適當之成本，獲取足供使用之適當軟硬體設備， 均需經企業經營者納入全盤考量，則上訴人投入適當成本 購置V2系統，而V2系統於開台之初是否足供使用？或嗣因 歡樂台營運量增加致不敷使用，需再提昇歡樂台之軟硬體 設施？係上訴人所需承擔之營運風險，不影響兩造已達成 以V2系統代替系爭軟體之合意，而有利於上訴人之認定， 附此敘明。 ㈢上訴人依民法第359 條規定解除契約，請求被上訴人返還買 賣價金1,575,000 元，有無理由？ ⒈按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373 條之規定 危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅 失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵；買賣因物有 瑕疵，而出賣人依前5 條之規定，應負擔保之責者，買受 人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約 顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第354 條第 1 項本文、第359 條本文定有明文。次按凡依通常交易觀 念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品 質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為 限。若出賣之特定物所含數量缺少，足使物之價值、效用 或品質有欠缺者，亦屬之，最高法院73年台上字第1173號 判例足資參照。又買賣因物有瑕疵，而出賣人依民法第35 4 條至第358 條之規定應負擔保之責者，為保護買受人之 利益，買受人固得退還原物而解除買賣契約，亦得受領其 物而請求減少價金。惟依買賣之情形，解除契約顯失公平 者，為兼顧出賣人之利益，買受人僅得請求減少價金，以 免出賣人因此受有重大損失；又所謂買受人解除契約顯失 公平，係指瑕疵對買受人所生之損害，與解除契約對出賣 人所生之損害，有失平衡而言（最高法院90年度台上字第 1460號判決、88年度台上字第1438號判決參照）。 ⒉上訴人主張被上訴人所提出之V2系統有畫面延遲之瑕疵， 應負物之瑕疵擔保責任乙節，固據上訴人提出99年8 月20 日簡訊及同年月22日電子郵件為證，惟前開事證僅能推知 上訴人曾向被上訴人為V2系統有瑕疵之通知，惟究係何瑕 疵及該瑕疵所生緣由，均仍屬未明，已難認係V2系統所造 成，已如前述；且上訴人歡樂台既已於99年8 月4 日如期 營運，迄99年12月31日止仍正常營運，亦如前述，縱該瑕 疵確係存在，瑕疵情節應屬輕微，並不影響歡樂台之營運 使用，上訴人因該瑕疵所受之損害輕微，而被上訴人因該 畫面遲延之輕微瑕疵，即遭上訴人解除契約，致無法收取 1,575,000 元價金，實有礙於交易安全之維護，對被上訴 人顯失公平，是上訴人主張解除系爭契約，為無理由。 ⒊至上訴人另主張被上訴人所提供之軟體為400 人可同時上 線，其中100 人可在線上互動之V2系統版本，並非無限人 次之版本，所提供之物有瑕疪云云，惟兩造已達成以V2系 統替代系爭軟體之意思合致，業如前述，則上訴人再執原 契約之約定，主張被上訴人應提供無限人版之系爭軟體， 被上訴人所提供之物有瑕疵，應負瑕疵擔保責任，依民法 第359 條規定解除契約，請求被上訴人返還買賣價金 1,575,000 元，亦屬無據。 ㈣上訴人依民法第191 條之1 規定，請求被上訴人負損害賠償 責任，返還買賣價金1,575,000 元，有無理由？ 按商品製造人因其商品之通常使用或消費所致他人之損害， 負賠償責任。但其對於商品之生產、製造或加工、設計並無 欠缺或其損害非因該項欠缺所致或於防止損害之發生，已盡 相當之注意者，不在此限，民法第191 條之1 定有明文。本 條係於88年4 月21日增訂，依其立法理由二所載：「商品製 造人之責任，宜採侵權行為說。對其商品所生之損害，應負 賠償責任，以保護消費者之利益。欲免除其責任須證明對商 品之生產、製造（包括設計）、加工，並無欠缺或其損害非 因該項欠缺所致或防止損害之發生，已盡相當之注意。商品 之經過品質管制或已送政府機關檢驗合格，不能謂為已盡防 止損害發生之注意，不得以此免責。商品製造人於此係負中 間責任」等語，本條規定係因商品製造人所製造之商品，因 商品之通常使用或消費致使他人之權利或利益受損害而發生 損害，此係因商品製造人製造商品「欠缺一般交易安全之注 意義務」，生產或製造有瑕疵之商品，致他人受損害而負賠 償責任，乃規範商品製造人應提供一般人所得期待之「產品 安全性」，以維護使用或消費者之生命、身體及其他權益之 安全為目的；此與民法第359 條、360 條物之瑕疵擔保及民 法第227 條、226 條不完全給付，係基於締結契約所得期待 物之通常效用或契約預訂之效用或價值，以保護當事人本於 對待給付所能獲得經濟上之相當利益為目的之規範目的不同 ，是出賣人與商品製造人所負賠償責任，其法律關係仍屬有 別。查上訴人係主張被上訴人未提供無限人版之系爭軟體， 且所提供之軟體有畫面遲延等瑕疵，被上訴人有不完全給付 及應負物之瑕疵擔保情事，主張依民法第227 條、226 條、 256 條規定，及民法第359 條規定解除契約，請求被上訴人 返還買賣價金等語，本件情形，核與民法第191 條之1 係規 範商品製造人應提供一般人所得期待之「產品安全性」，以 維護消費者之生命、身體及其他權益之安全為目的迥異，本 件情形並無民法第191 條之1 之適用，上訴人主張依民法第 191 條之1 規定，被上訴人應返還價金云云，洵屬無據。 七、上訴人依系爭契約第2 條第8 項之約定，請求被上訴人給付 違約金126 萬元，有無理由？ 按系爭契約第2 條第8 項約定：甲乙雙方本誠信原則善盡合 約責任，若任一方蓄意或意圖以其他理由藉口以達到不履行 合約之事實時，經他方訂一定期限要求改善而逾期未改善者 ，他方有權以書面要求終止合約且得向違約方請求簽約訂金 為違約懲罰金，違約方不得異議（見原審卷一第16頁）。查 兩造已合意變更，被上訴人應提供V2系統供上訴人歡樂台開 台營運，被上訴人已依債之本旨給付，並無不完全給付之情 事，亦無庸負擔物之瑕疵擔保責任，均如前述，且上訴人未 就被上訴人有何蓄意或意圖以其他理由藉口以達到不履行合 約之事實，舉證以實其說，則上訴人依系爭契約第2 條第8 項之約定，請求被上訴人給付違約金126 萬元，自屬無據。 八、本院事證已臻明確，上訴人請求鑑定被上訴人所提供之系爭 軟體能同時提供上線之人數、有無進行客製化服務及有無瑕 疵乙節，因兩造已合意債之更改，由被上訴人交付V2系統， 則上訴人請求鑑定上開事項，即無鑑定之必要。另上訴人請 求鑑定V2系統能否提供400 人同時上線、其中100 人可在線 上互動，並聲請傳訊證人孫玉龍乙節，惟V2系統確能提供40 0 人同時上線、其中100 人可在線上互動乙節，為兩造所不 爭執（見本院卷第71頁反面、100 頁），自無再送鑑定及傳 訊證人之必要。又上訴人另請求鑑定V2系統有無畫面遲延之 瑕疵乙節，因上訴人歡樂台已於98年8 月4 日以V2系統正常 開台營運，且至99年12月31日止仍正常營運，已如前述，縱 有畫面遲延之情形，上訴人亦不得主張解除契約及要求損害 賠償，而影響本院之判斷，自無再送鑑定之必要；另上訴人 請求鑑定V2軟體是否已完成客製化服務乙節，因上訴人歡樂 台已於98年8 月4 日以V2系統正常開台營運，被上訴人已依 債之本旨給付，上訴人請求鑑定是否已完成客製化服務乙節 ，亦無必要，均附此敘明。 九、綜上所述，上訴人主張依民法第227 條、226 條、256 條、 359 條、第191 條之1 規定解除契約，請求被上訴人返還買 賣價金1,575,000 元，並依系爭契約第2 條第8 項約定，請 求被上訴人給付違約金126 萬元，均不足採，被上訴人抗辯 ，尚屬可信。則上訴人請求被上訴人應於上訴人返還V2系統 之同時，給付上訴人1,575,000 元，及請求被上訴人給付上 訴人1,260,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息，均無理由，不應准許。其假執行之 聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決， 及駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴意旨指摘原判決不 當，求予廢棄改判，為無理由；上訴人所為訴之追加，亦無 理由，均應予駁回。 十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 4 月 24 日 民事第三庭 審判長法官 張國彬 法 官 吳登輝 法 官 洪能超 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 4 月 25 日 書 記 官 林家煜 附註： 民事訴訟法第466 條之1 ： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。