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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　 101年度上字第88號 上　訴　人　徐萬居 訴訟代理人　周春米律師 　　　　　　黃偉倫律師 被 上訴 人　興詠股份有限公司 法定代理人　游清雲 訴訟代理人　廖于清律師 上列當事人間因請求返還不當得利事件，對於民國101 年2 月17 日臺灣屏東地方法院99年度訴字第697 號第一審判決提起上訴， 本院於101 年7 月11日辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實 及 理 由 一、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造 辯論而為判決。 二、被上訴人主張：伊為Panasonic 事務機之代理商，上訴人於 民國98年2 月間向伊表示其可為伊推廣台東地區之業務，即 介紹客戶向伊購置影印機等，伊遂與上訴人約定以客戶下單 金額之40% 作為上訴人可得之業務推廣費（即佣金），並由 伊預估客戶下單金額而計算業務推廣費預付予上訴人，待成 交後，再以實際下單金額核算，由上訴人退還溢付之業務推 廣費。又伊與訴外人喬富科技資訊有限公司（下稱喬富公司 ）之實際負責人前均為羅義翔（原名羅達坤，於98年10月21 日死亡）、游清雲夫妻，客戶係向喬富公司下單，由喬富公 司向伊訂貨後再出貨予客戶。嗣伊於98年2 月24日給付上訴 人第1 次業務推廣費新台幣（下同）277 萬元，該次由上訴 人推廣之客戶下單金額為606 萬8500元，伊則於同年7 月30 日出貨，是上訴人應得之業務推廣費為242 萬7400元，即應 退還伊34萬2600元（計算式：277 萬－606 萬8500×40% ＝ 34 萬2600 ）。伊又於同年8 月18日給付上訴人第2 次業務 推廣費250 萬元，該次由上訴人推廣之客戶下單金額為480 萬9000元，伊則於同年11月17日出貨，是上訴人應得之業務 推廣費為192 萬3600元，即應退還伊57萬6400元（計算式： 250 萬－480 萬9000×40% ＝57萬6400）。伊再於同年11月 17日給付上訴人第3 次業務推廣費200 萬元，上訴人並以書 面承諾：本次業務推廣預計於同年12月5 日與使用單位簽訂 銷售合約，否則其將於同年12月30日前將200 萬元現金及前 2 次業務推廣費結餘款91萬9000元，一併以現金歸還等語（ 下稱系爭承諾書）。伊給付上訴人前揭3 次業務推廣費，均 係在伊公司內以現金給付，上訴人亦同時簽發同額本票予伊 作為收受證明。惟上訴人並未於同年12月5 日與使用單位即 客戶簽訂銷售合約，則依系爭承諾書之約定，上訴人應於同 月30日前返還伊291 萬9000元，然上訴人僅於99年5 月10日 返還30萬元，尚積欠261 萬9000元迄未返還，伊自得依系爭 承諾書之約定，求為命上訴人應給付伊261 萬9000元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息， 暨願供擔保，請准宣告假執行之判決。 三、上訴人則以：伊對於第1 、2 次業務推廣時之實際成交金額 並無從查悉，且伊與羅義翔議定應以新機型出貨予客戶，惟 被上訴人竟以舊機型出貨，所為有損伊之信譽及利益。又伊 與羅義翔先前約定伊為被上訴人推廣台東地區業務可得之佣 金，為客戶下單金額之47.5 %，且如客戶不要求被上訴人提 供碳粉，伊可再得2.5%，倘被上訴人預付之業務推廣費不足 ，則待交易完成後再結算補發予伊。詎羅義翔死亡後，游清 雲表示佣金成數應以40% 計算，而要求伊退還前2 次業務推 廣費結餘款共91萬9000元，尚屬無據。至伊於98年11月17日 至被上訴人公司開會，因趕搭高鐵之故，乃依游清雲之意思 書立系爭承諾書，惟伊認佣金成數應折衷以45% 計算，是伊 應退還之數額僅30萬元，伊並已於99年5 月10日如數退還， 即未再積欠被上訴人業務推廣費結餘款。再伊簽發本票予被 上訴人，僅係為表示伊有交易之誠意，並為確保伊之貨源充 裕，而非作為伊已收受業務推廣費之證明，伊未取得第3 次 業務推廣費200 萬元，自無返還之義務。且第3 次業務推廣 係因被上訴人未先給付佣金予中間介紹人，始致伊無法完成 ，被上訴人自不得請求伊返還業務推廣費。是被上訴人請求 伊再返還第1 、2 次業務推廣費之結餘款及第3 次業務推廣 費共261 萬9000元，自無理由等語，資為抗辯。 四、原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人不服，提起上訴，其上 訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行 之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。 五、兩造對以下事實不爭執（本院卷第19頁反面、第29頁反面） ，並有系爭承諾書、本票在卷可證〔見台灣士林地方法院99 年度訴字第1119號卷（下稱士林地院卷）第11頁、原審卷第 22頁〕，堪信為真實： ㈠被上訴人經營事務機之批發、銷售，兩造於98年2 月間約定 ，由上訴人為被上訴人推展台東地區之業務，並於同年2 月 24日、8 月18日分別就第1 次、第2 次推廣條件達成協議， 上訴人並分別簽發277 萬元（第1 次）、250 萬元（第2次 ）之本票各1 紙交付被上訴人收執。 ㈡兩造又於98年11月17日第3 次就推廣條件達成協議，約定： 上訴人應於98年12月5 日前與客戶簽訂廠牌Panasonic 、型 號C-263 之彩色複合機（單價為32萬9800元）12台及同廠牌 、型號Dp-8020E之複合機（單價為14萬9800元）55台之銷售 合約，若未能達成，即應於同年12月30日前將此次業務推廣 費200 萬元及前2 次業務推廣費之結餘（即溢領）部分共91 萬9000元，合計291 萬9000元以現金返還被上訴人。上訴人 並同時簽發200 萬元之本票1 紙及書立系爭承諾書交付被上 訴人收執。惟上訴人並未達成前揭業務推廣條件，嗣僅於99 年5 月10日返還業務推廣費結餘款30萬元予上訴人。 六、兩造爭執事項： ㈠兩造約定業務推廣費成數為何？ ㈡上訴人有無收受第3次業務推廣費200萬元？ ㈢被上訴人依系爭承諾書之約定，請求上訴人返還業務推廣費 ，有無理由？應返還數額為何？ 七、兩造約定業務推廣費成數為何？ ㈠被上訴人主張兩造約定以客戶下單金額之40% 作為上訴人可 得之業務推廣費，為上訴人所否認，並抗辯其可得之佣金成 數為47.5% 云云。惟依系爭承諾書所載：「……本次業務推 動預計12月5 日將與使用單位（即客戶）簽定銷售合約，若 業務推展不成，本人將於12月30日前將200 萬現金及前期推 動結餘款91萬9 千元一併以現金歸還給興詠公司」等語（士 林地院卷第11頁），而上訴人對系爭承諾書為其於98年11月 17日所書立及簽名並不爭執（原審卷第50、157 頁），則據 其內容可知，上訴人同意第1 、2 次業務推廣費尚應歸還被 上訴人91萬9000元無訛。 ㈡又上訴人為被上訴人進行第1 、2 次業務推廣，其客戶分別 為台東縣台東市建和國民小學、康樂國民小學，渠等均係委 託台灣銀行採購部向喬富公司下單，金額分別為606 萬8500 元及480 萬9000元，喬富公司再向被上訴人訂貨交付客戶， 又喬富公司於98年11月19日前之法定代理人與被上訴人之法 定代理人均為游清雲等事實，有訂購單、統一發票存根聯、 經濟部98年11月19日經授中字第09833470020 號函、公司變 更登記表在卷可稽（原審卷第151 、165 至172 、181 頁） ，是上訴人為被上訴人進行第1 、2 次業務推廣，其客戶下 單金額分別為606 萬8500元、480 萬9000元之事實，堪信為 真實。則被上訴人主張兩造約定以客戶下單金額之40% 作為 上訴人可得之業務推廣費，依此成數計算結果，被上訴人於 98年2 月24日預付上訴人第1 次業務推廣費277 萬元，該次 成交金額為606 萬8500元，上訴人應退還被上訴人34萬2600 元（計算式：277 萬－606 萬8500×40% ＝34萬2600），被 上訴人於98年8 月18日預付上訴人第2 次業務推廣費250 萬 元，該次成交金額為480 萬9000元，上訴人應退還被上訴人 57萬6400元（計算式：250 萬－480 萬9000×40% ＝57萬 6400），2 次合計即為91萬9000元等情，符合系爭承諾書所 載上訴人應退還數額，堪認被上訴人之主張應屬可採。 ㈢至上訴人先稱其佣金成數為49.5% （原審卷第72頁），嗣又 改稱為47.5% （原審卷第115 頁），已前後不符，且所辯為 47.5% ，如客戶不要求被上訴人提供碳粉，伊可再得2.5%云 云（原審卷第115 頁），固提出合約書、傳真文件、報價單 及其與羅義翔之討論紀錄為證（原審卷第126 至131 頁）， 惟上訴人已自承兩造合作10幾年，該合約書與本件3 次業務 推廣無關等語（原審卷第48、115 頁），又經核閱其餘傳真 文件、報價單及討論紀錄之內容，或未見署名，或多為算式 ，僅夾雜片段字句，意涵不明，均不能認與本件3 次業務推 廣協議有關，自不足據以認定上訴人此部分抗辯為真實。又 上訴人抗辯：如以47.5% 計算伊之佣金，則被上訴人前2 次 所給付之業務推廣費即屬不足云云（原審卷第136 頁反面） ，惟如以47.5% 計算，上訴人於第1 、2 次業務推廣可得之 佣金亦僅516 萬6813元〔計算式：（606 萬8500＋480 萬 9000) ×47.5% ＝516 萬6812.5，元以下4 捨5 入〕，仍應 退還被上訴人溢領之業務推廣費10萬3187元（計算式：277 萬＋250 萬－516 萬6813＝10萬3187），並無給付不足情事 。上訴人再抗辯：伊係退讓後改以45% 計算，故僅溢領30萬 元云云（原審卷第48頁反面），則以45% 計算，其應退還被 上訴人之業務推廣費結餘款為37萬5125元〔計算式：277 萬 ＋250 萬－（606 萬8500＋480 萬9000) ×45% ＝37萬5125 〕，亦非上訴人所稱之30萬元，足見上訴人所言自相矛盾， 並無可採。上訴人復抗辯：系爭承諾書係伊於趕車倉促下聽 從游清雲之指示而書寫云云（原審卷第50頁），惟觀諸系爭 承諾書之內容，上訴人除將第3 次業務推廣之廠牌、機型、 單價、數量詳加載明，並於文首附加：「預祝本次業務推動 預算總金額共1212萬元」等字句，殊難認為係其於趕車倉促 下聽從游清雲之指示而書寫。是上訴人於98年11月17日，即 對其應返還被上訴人之業務推動費結餘款為91萬9000元，已 明確認識並加以承諾。從而，自應認上訴人第1 、2 次業務 推廣費確有溢領91萬9000元情事。 八、上訴人有無收受第3 次業務推廣費200 萬元？ ㈠被上訴人主張其已給付被上訴人第1 次業務推廣費277 萬元 、第2 次業務推廣費250 萬元、第3 次業務推廣費200 萬元 等情，上訴人固不否認被上訴人已給付第1 次及第2 次業務 推廣費分別為277 萬元、250 萬元（原審卷第157 頁反面） ，惟抗辯其未收到第3 次業務推廣費200 萬元云云。然上訴 人起初稱其不確定是否收到系爭承諾書所載之200 萬元（原 審卷第10頁反面），嗣又堅稱其未收到云云，說詞已屬反覆 ，且證人即被上訴人公司副總經理李佳明於原審證稱：上訴 人於98年11月17日在伊公司書立系爭承諾書時，伊與游清雲 均在場，上訴人表示其欲預支業務推廣費200 萬元，伊公司 評估後，同意給付上訴人200 萬元，惟要求上訴人須達成系 爭承諾書上之條件，否則應於同年12月30日前將該日受領之 200 萬元現金及前期業務推廣費結餘款91萬9000元一併以現 金返還予伊公司，91萬9000元之數額則是經雙方當面計算同 意而得，嗣上訴人並未達成系爭承諾書上之條件，卻僅返還 30萬元，尚欠伊公司261 萬9000元，被上訴人以現金交付上 訴人有領款之存摺可證等語（原審卷第16頁）；被上訴人法 定代理人游清雲亦於原審證稱：98年11月17日上訴人至伊公 司時，伊公司再以現金預付上訴人業務推廣費200 萬元，伊 並要求上訴人應將前揭91萬9000元返還，上訴人亦同意，故 上訴人除簽發同額本票作為收據外，並書立系爭承諾書等語 （原審卷第69至72頁）。證人李佳明、游清雲雖分別為被上 訴人之副總經理、負責人，惟其2 人所述互核相符，並有卷 附之本票3 紙，面額分別為277 萬元、250 萬元、200 萬元 ，及提領200 萬元現金之存摺及各金融機構函送之取款憑條 可憑（原審卷第22、27、35至42、94至105 、109 至112 頁 ）。而該200 萬元之取款時間均係在98年11月17日上午，則 上訴人若未收受第3 次業務推廣費200 萬元，焉有交付被上 訴人本票之理，可見證人所述與事實相符，應堪採信。 ㈡上訴人固抗辯：伊簽發本票予被上訴人，係為展現誠意並確 保貨源云云（原審卷第49頁），惟上訴人係為被上訴人推廣 業務，而按成交金額收取固定比例之佣金，並非向被上訴人 購買商品，當無簽發本票以展現誠意、確保貨源之必要。參 以上訴人自承兩造間業務推廣費係預付，並於簽立本票後付 款，僅爭執第3 次之200 萬元尚未交付（原審卷第116 頁） ，堪認上訴人簽發本票之原因關係，即係收受被上訴人預付 業務推廣費之證明，是上訴人上開所辯要無可採。 ㈢上訴人又抗辯：伊於98年11月17日當日下午2 時已搭乘高鐵 離開台北，證人李佳明證述係當日下午簽立系爭承諾書，證 人游清雲證述伊當日下午3 、4 點到場開會，至晚上6 、7 點始結束，會議結束後尚至隔壁吃火鍋，均與事實不符云云 ，並提出高鐵車票、國泰世華銀行信用卡帳單為證（原審卷 第160 、181-3 頁）。惟上訴人就其確於當日至被上訴人公 司開會，並書立系爭承諾書、簽發本票等節，既不爭執，則 當日會議時間為何，原即無關重要。況上訴人於原審表示當 日會議係於下午2 點至2 點30分間結束（原審卷第116 頁） ，亦與其撘乘高鐵時間不符，而證人游清雲於本院復改稱： 當天上訴人係早上到伊公司，沒有注意其何時離開，伊於原 審記錯時間，且會議結束後並無至隔壁吃火鍋，是以前曾經 有此情形，伊記憶有誤等語（本院卷第38、39頁），益見兩 造因見面多次，而對時間記憶有所模糊，致所述與車票時間 不一致，尚不足以推翻證人所述上訴人當日有收受被上訴人 交付之現金200 萬元。 ㈣上訴人再抗辯：被上訴人就前兩次給付業務推動費，第1 次 業務推動費277 萬元，係分27萬元及250 萬元兩筆提領，第 2 次業務推動費250 萬元，係分200 萬元及50萬元兩筆提領 ，均係大筆整數提領，反觀第3 次所稱給付200 萬元，其中 除40萬元係提領自喬富公司外，更有提領3 萬8000元、3 萬 元、7 萬元、9 萬元、7 萬元不等10萬元以下金額，顯與前 兩次業務推動費提領情形有別，並與常情有違云云。惟被上 訴人至各銀行提領現金湊足200 萬元，其提領時間均係在98 年11月17日上午10時39分至12時4 分之間，此經各金融機構 函覆提領現金之取款憑條暨提領時間可憑（原審卷第94至 105 、109 至112 頁），是被上訴人於1 小時半之短時間內 ，即向各銀行提領現金湊足200 萬元，且均於上訴人所提出 高鐵車票所載當日下午2 時發車之前，應係給付上訴人之用 ，衡情與事理無違，自難因部分提領金額不到10萬元，遽謂 上開款項非屬業務推廣費。是上訴人此部分抗辯，亦無可採 ，其於98年11月17日已獲被上訴人以現金交付第3 次業務推 廣費200 萬元之事實，應無疑義。 九、被上訴人依系爭承諾書之約定，請求上訴人返還業務推廣費 ，有無理由？應返還數額為何？ ㈠被上訴人主張上訴人就第1 、2 次業務推廣費溢領91萬9000 元，且未達成第3 次業務推廣條件，應退還該次業務推廣費 200 萬元，依系爭承諾書之約定，上訴人應於98年12月30日 前返還291 萬9000元等情，而上訴人就第3 次業務推展，未 有任何銷售行為亦不爭執（原審卷第49頁、本院卷第19頁反 面），惟抗辯第1 、2 次推廣業務時，因被上訴人應以新機 型出貨予客戶，竟以舊機型出貨，有損伊之信譽及利益；而 第3 次係因被上訴人未將佣金先給付中間介紹人，致伊無法 完成該次業務推展條件云云，均為被上訴人所否認（原審卷 第71、121 、130 反面、162 至163 頁），上訴人未能舉證 以實其說，尚難採認。 ㈡從而，上訴人依系爭承諾書所載，自應於98年12月30日前返 還被上訴人291 萬9000元，惟其僅於99年5 月10日返還被上 訴人30萬元，尚餘261 萬9000元未償，則被上訴人請求上訴 人加計法定遲延利息如數給付，即屬有據。 十、綜上所述，被上訴人依系爭承諾書之約定，請求上訴人給付 其261 萬9000元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年8 月11日 起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許 。兩造各陳明願供擔保，請求宣告假執行或免為假執行，經 核均無不合，應分別酌定相當之擔保金額，併准許之。原審 判命上訴人如數給付，並分別酌定相當之擔保金額為准、免 假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當， 求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。本件事證已甚明 確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響 ，無逐一論列之必要，併此敘明。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463 條、第385 條第1 項前段、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 7 月 25 日 民事第一庭 審判長法官 蔡明宛 法 官 曾錦昌 法 官 魏式璧 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 7 月 25 日 書 記 官 戴育婷 附註： 民事訴訟法第466 條之1 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。