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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　 101年度上字第92號 上　訴　人　何志洋 訴訟代理人　王仁聰律師 　　　　　　蔡桓文律師 複代理人　　邱明政律師 被上訴人　　黑田光電科技股份有限公司 特別代理人　游淑惠律師 上列當事人間請求確認委任關係不存在事件，上訴人對於民國10 1 年2 月8 日臺灣高雄地方法院100 年度訴字第376 號第一審判 決提起上訴，本院於101 年10月3 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算； 解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；公司經中央主 管機關撤銷或廢止登記者，準用前開規定；公司之清算人， 在執行職務之範圍內，為公司負責人；公司之清算，以董事 為清算人。但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時， 不在此限；清算人於執行清算事務範圍內，除本節有規定外 ，其權利義務與董事同，公司法第24條、第25條、第26條之 1 、第8 條第2 項、第322 條第1 項及第324 條分別定有明 文。準此，董事原則上應為清算人，且清算人之權利義務與 董事同，則董事以清算人身份對董事為訴訟，亦難免有循私 之舉，依同一法理，仍不宜由董事以清算人身份對董事為訴 訟。再按清算中，公司股東會與監察人依然存續，對董事之 訴訟依法仍應由監察人或股東會所選任之人代表公司為之， 始為適法（最高法院94年度台上字第230 號判決意旨參照） 。又對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人，或 其法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請 受訴法院之審判長，選任特別代理人，亦有民事訴訟法第51 條第1 項規定可參。查，被上訴人原登記負責人為何奇芳（ 已歸化為日本國籍，改稱太田榮志，下稱何奇芳）、監察人 為林茂永、董事為上訴人等人，被上訴人並於99年2 月10日 、4 月29日先後經高雄市政府命令解散，廢止登記等情，並 經本院調閱公司登記案卷查明屬實（原審卷第16至94頁）。 揆諸前開說明，被上訴人經主管機關解散登記後，並未向法 院呈報清算人而進行清算，則被上訴人既應進行清算且清算 尚未完結，其法人格自未消滅，仍有當事人能力。而上訴人 登記為被上訴人之董事，本件為上訴人對被上訴人提起確認 董事委任關係不存在之訴，原應由監察人林茂永代表被上訴 人應訴。惟林茂永已於原審陳明其乃遭被上訴人虛列為監察 人，核與本院92年度金上重訴字第5 號何奇芳等人涉嫌常業 詐欺等刑事案卷並無不符，足認被上訴人欠缺法定代理人可 進行本件訴訟，原審乃選任游淑惠律師為被上訴人之特別代 理人，先予敘明。 二、又按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之。民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明 文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存 否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項 危險得以對於被告之確認判決除去者而言（最高法院42年台 上字第1031號判例參照）。次按確認法律關係存在或不存在 之訴，縱以確認現在之法律關係為限，然過去不存在之法律 關係，延至目前仍繼續不存在，亦不失為「現在」之法律關 係。如對於該法律關係之存在與否有所爭執，而有即受確認 判決之法律上利益者，自非不得對之提起確認之訴（最高法 院98年台上字第1690號裁判參照）。查，上訴人主張其係遭 其胞兄何奇芳擅自登記為被上訴人之董事，實無委任關係存 在，被上訴人業經主管機關命令解散，並為廢止登記，已如 前述，依公司法第322 條第1 項及第324 條規定，在被上訴 人公司章程未另有規定，股東會亦未另選清算人之情況下， 應以原董事為清算人，執行公司清算事務，其權利義務與董 事同（公司法第322 條第1 項、第324 條規定參照）。即上 訴人於公司登記事項表上所登記之董事任期雖至94年3 月4 日（原審卷第74至75頁），是否具有董事身分，攸關其應否 擔任被上訴人之清算人，執行清算之權義，且法務部行政執 行署高雄行政執行處（下稱高雄行政執行處）98年11月24日 曾函令上訴人陳報被上訴人之財產狀況，如不為報告或為虛 偽報告，得依法限制住居或聲請法院裁定拘提（原審卷第7 頁）。是上訴人究否具有董事身分，延至目前仍屬不明確， 並造成上訴人法律上地位之不安，且該不安狀態得以本確認 判決除去。上訴人即有提起確認訴訟之法律上利益。 貳、實體方面： 一、上訴人主張：伊未曾擔任被上訴人董事，爰依民事訴訟法第 247 條第1 項前段規定，訴請確認兩造間之董事委任關係不 存在。原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴，求 為廢棄原判決，改判准如上開請求。 二、被上訴人則以：上訴人為何奇芳之胞弟，早自88年3 月19日 即以伊董事身分向主管機關即高雄市政府申請設立登記，擔 任公司籌備處之負責人，從事開戶收取股款等事宜，列名董 事長達10餘年，況何奇芳亦擔任上訴人所設立之台和貿股份 有限公司（下稱台和貿公司）之股東，可見渠等往來密切， 上訴人擔任伊董事亦為事理之常等語置辯。答辯聲明：上訴 駁回。 三、兩造不爭執事項： ㈠上訴人登記為被上訴人董事，任期至94年3 月4 日。 ㈡被上訴人因自行停止營業達6 個月以上，經高雄市政府以99 年2 月10日高市府經二公字第09901501290 號函命令解散， 並於99年4 月29日以高市府經二公字第09901503610 號函廢 止登記。 ㈢高雄行政執行處於98年11月24日函令上訴人陳報被上訴人之 財產狀況，如不為報告或為虛偽報告，得依法限制住居或聲 請法院裁定拘提。 四、本院判斷： ㈠88年3 月19日被上訴人設立登記時，上訴人即已代表法人股 東即日商黑田電氣株式會社（下稱黑田電氣株式）擔任董事 ，嗣於88年7 月14日股東臨時會議改選董事、監察人，改由 林宗賢代表黑田電氣株式會社擔任董事，上訴人則自90年3 月15日起擔任被上訴人董事，任期自91年3 月5 日至94年3 月4 日止，並因原任被上訴人董事長之游芳欽辭去董事長職 務，而於90年3 月15日改選何志洋為董事長，任期自90年3 月15日起至91年7 月13日止，計一年四個月；於91年3 月5 日改選何奇芳為被上訴人之董事長，其後被上訴人即無改選 董事、監察人之紀錄，被上訴人嗣因自行停止營業達6 個月 以上，經高雄市政府於99年2 月10日命令解散，並於同年4 月29日廢止登記，業經本院調閱被上訴人公司登記全卷查明 無誤，並有依被上訴人公司設立、歷次增資、改選董監事及 修改章程登記影卷可憑（原審卷第16至94頁）。上訴人自承 其設立台和貿股份有限公司（下稱台和貿公司），台和貿公 司係於84年6 月8 日設立登記，91年6 月5 日起申請停業， 97年10月29日經主管機關廢止登記，其中曾擔任該公司董事 之何奇芳、田邊壽雄、蔡忠城、游芳欽，亦均出任被上訴人 之董事；據三樺田股份有限公司（下稱三樺田公司）員工林 茂永稱：其在三樺田公司任職時，曾去台和貿公司協助三樺 田的業務，並在台和貿公司見過上訴人幾次等語（原審卷第 213 頁），而何奇芳為三樺田公司之負責人，三樺田公司亦 登記為被上訴人之股東，有股東名冊可佐（原審卷第72頁） ，足見被上訴人公司、台和貿公司及三樺田公司等互動頻繁 ，被上訴人與台和貿公司之董事及經營期間重疊，堪認上開 公司間業務往來密切，關係緊密；觀之被上訴人公司90年3 月15日董事會議簽到紀錄、及特別註明本人親自簽名之董事 長願任同意書及董事願任同意書、91年3 月變更登記申請書 及91年3 月5 日、3 月29日簽到簿（原審卷第69至71頁、第 77頁、第80頁、第82頁、第89頁）等文書內之「何志洋」簽 名與台和貿公司委託會計師簽證之委託書上「何志洋」之簽 名（原審卷第268 頁），兩者筆跡之勾勒、筆勢相同，應係 出自同一人所為，衡諸上情綜合觀察，上訴人應有同意擔任 被上訴人之董事。上訴人與何奇芳係同胞兄弟，被上訴人之 法人股東即日本黑田電氣株式會社亦曾出具委任狀，指定上 訴人擔任其代表人（原審卷第38、39頁）。何奇芳提出之聲 明書亦稱：被上訴人公司之業務是日本電氣零件台灣進口及 銷售（本院卷第103 頁），被上訴人亦曾出售貨物予訴外人 花王企業股份有限公司，此有本院92年度金上重訴字第5 號 刑事判決可稽（原審卷第141 頁反面），足見被上訴人並非 未實際從事經營行為之空殼公司。衡情上訴人歷經公司設立 登記經營多年均未有異議，迄被上訴人廢止登記，經高雄行 政執行處命其陳報被上訴人之財產狀況，始主張其不知列名 為被上訴人之董事，實有違常情，不足採信。上訴人既已同 意擔任被上訴人之董事，兩造間之委任關係即屬有效存在， 兩造間董事委任關係雖因任期屆滿及公司廢止登記，而為法 定清算人之法律關係所取代，惟此仍無從否決兩造間之董事 委任關係存在之事實，從而上訴人訴請確認兩造間董事委任 關係不存在，即非正當，應予駁回。 ㈡上訴人雖舉何奇芳出具之聲明書（本院卷第103 頁）、本院 92年度金上重訴字第5 號刑事判決何奇芳之供述及稅捐申報 資料等，據為主張伊實非被上訴人之董事云云。查，何奇芳 雖於刑事案件及聲明書中自承被上訴人公司之股款均由其自 行籌措而得，其餘登記股東，包含上訴人在內均未出資，係 其直接使用渠等名義登記為股東等情（原審卷第116 頁反面 及本院卷第103 頁）。然承上所述，上訴人既已同意掛名擔 任被上訴人董事，甚至曾出任董事長及法人代表之董事，並 向主管機關辦理公司登記為公示事項，則兩造間確有董事委 任關係存在，已堪認定，何奇芳所為供述顯係迴護之詞，不 足為採。至上訴人有無實際出資、親自參與經營、獲取利益 或領取報酬等，並無礙上訴人同意擔任被上訴人董事之認定 ，自不能據此即謂兩造間之董事委任關係不存在。 五、綜上所述，上訴人請求確認兩造間董事委任關係不存在，為 無理由。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指 摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。兩造 其餘攻防暨訴訟資料，經核與判決結果不生影響，爰不逐一 論述，附此敘明。 據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、 第78條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 10 月 31 日 民事第二庭 審判長法官 許明進 法 官 徐文祥 法 官 蘇姿月 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 11 月 1 日 書 記 官 黃琳群 附註： 民事訴訟法第466 條之1 ： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。