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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 101年度上易字第36號 上　訴　人　李林秀玉 被 上訴 人　蔣淑靖 訴訟代理人　吳澄潔律師 上列當事人間因請求排除侵害等事件，對於民國100 年10月5 日 臺灣屏東地方法院100 年度屏訴字第4 號第一審判決提起上訴， 本院於101 年2 月15日辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實 及 理 由 一、被上訴人主張：坐落屏東縣屏東市○○○段一小段25-174地 號土地（下稱25-174號土地）及其上建號142 號門牌號碼為 屏東縣屏東市○○路○○號建物（下稱系爭建物），原為上訴 人所有，於民國96年間，伊經由法院強制執行拍賣程序取得 所有權。上開房地經法院點交予伊後，上訴人未經伊同意， 竟仍占有25-174號土地如原判決附圖（下稱附圖）所示A2面 積1.12平方公尺及系爭建物前方之同上小段25-2地號國有土 地（下稱25-2號土地）如附圖所示A1面積5.46平方公尺，用 以供其擺設攤位使用。上訴人無權占有行為，有礙系爭建物 對外道路之正常連絡通行，減少房屋之使用功能及經濟價值 ，妨害伊所有權之圓滿行使，爰依所有權妨害除去請求權之 法律關係，求為命上訴人應將坐落25-2、25-174號如附圖編 號A1、A2所示部分土地上之鐵架涼棚及地上物除去，不得妨 礙系爭建物與道路之連繫通行之判決。（至被上訴人於原審 請求原審被告陳美英拆除地上物部分，因與上訴人占有範圍 各不相同，為普通共同訴訟，並無合一確定關係，該部分未 據合法上訴，業已確定，茲不贅載。） 二、上訴人則以：伊固在系爭建物前經營攤販生意，惟伊已加入 屏東縣屏東市攤販協會（下稱屏東市攤販協會），且依法向 屏東縣屏東市公所（下稱屏東市公所）申請，經核發固定攤 販營業許可證，而當地屬夜市○○○○段，因自然而形成習 慣，故伊為合法攤販，非無權占有上開土地。又被上訴人標 購25-174號土地及系爭建物時，對該房地位於屏東觀光夜市 內及伊在該處設攤之事實早已知悉，被上訴人無從期待可為 一般通行，伊經營之攤販既留有足夠通道以供通行，故無妨 害被上訴人對系爭房地所有權之圓滿行使，被上訴人請求伊 禁止設攤，並無理由。且25-2號土地為國有土地，伊占用上 開土地與被上訴人無關，並非被上訴人所得主張排除侵害之 範圍。再者，縱認被上訴人得請求除去妨礙，然被上訴人行 使所有權妨害除去請求權，損害伊之利益甚於被上訴人所受 利益，為權利濫用等語，資為抗辯。 三、原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服，提起上訴，其上訴聲 明：㈠原判決關於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上 訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯 聲明：上訴駁回。 四、兩造不爭執事項： ㈠坐落25-174號土地及其上系爭建物，於96年間被上訴人經法 院強制執行拍賣程序而取得所有權，並經法院點交完畢。 ㈡上訴人迄今仍在系爭建物前擺設攤位經營小吃攤販。 五、兩造爭執事項： ㈠上訴人是否占有25-2、25-174號如附圖所示編號A1、A2部分 土地？ ㈡上訴人設置攤販是否合法？ ㈢上訴人占有如附圖所示A1、A2部分土地，是否妨害被上訴人 所有權之行使？ ㈣被上訴人之請求是否權利濫用？ 六、上訴人是否占有25-2、25-174號如附圖所示編號A1、A2部分 土地？ 經查，被上訴人主張上訴人在25-174號土地如附圖所示A2面 積1.12平方公尺及25-2號土地如附圖所示A1面積5.46平方公 尺，設置攤販經營豆花店之事實，有原審勘驗筆錄、屏東縣 屏東地政事務所土地複丈成果圖，勘驗現場照片可稽（原審 卷第85至87、93至97、151 至152 頁），並為上訴人所自認 （本院卷第5 頁），是上訴人確有占用系爭土地如附圖所示 A1、A2部分土地，堪以認定。至上訴人嗣又否認占有A2部分 ，並未提出反證以資證明，尚難採憑。 七、上訴人設置攤販是否合法？ ㈠上訴人抗辯其有加入屏東市攤販協會，並依法向屏東市公所 申請，經核發固定攤販營業許可證，且民族路夜市○○○○ 段已在主管機關輔導下成立屏東市攤販協會，欲在民族路夜 市○○○○段擺攤營業，非先加入屏東市攤販協會不可，並 須按月向屏東市公所繳納清潔費用，是對於加入屏東市攤販 協會後，於民族路夜市○○○○段擺攤營業即屬合法，實具 有普通一般人之法的確信，故其為合法攤販，非無權占有上 開土地云云，並提出屏東縣屏東市固定（流動）攤販營業許 可證、屏東市公所核發攤販營業許可通知書、屏東市攤販協 會會員證、財政部國有財產局台灣南區辦事處屏東分處（下 稱國有財產局）核發國有土地使用補償金繳納通知書、屏東 市攤販協會會費收據及清潔費憑證為證（原審卷第39頁、本 院卷第43至49、66頁）。惟經屏東市○○○○○路段攤販設 置、管理之相關問題函覆以：攤販營業許可證係依據「台灣 省攤販管理規則」核發，領有許可證之攤販應遵守上開相關 規定，攤販許可證之有效期間為3 年，惟本所因故已停止換 發該證多年，其許可證因時間經過已失其效力，又民族路夜 市○○○○段，乃概於60年前自然集市而成，有關營業處所 、方式之限制、格位之畫設係因自然形成而成習慣，如其營 業影響道路之通行，則責由屏東縣警察局單位取締，目前本 所公有零售市場，尚有空攤位可供攤商申請使用等語，此有 該所100 年8 月18日屏事建字第10000030513 號函可憑（原 審卷第147 頁）。又上訴人所提出之攤販許可證之有效期限 為90年11月17日（原審卷第39頁、本院卷第45頁），早已失 效，故其營業行為自非台灣省攤販管理規則規定之有證攤販 。再者，屏東市攤販協會僅為人民團體，上訴人縱為該協會 之會員，並繳納會費、清潔費，仍應在主管機關指定區段營 業，並非得隨處任意設置攤販，是不足以證明其在屏東市○ ○路有設置攤位之依據。另上訴人占用25-2號部分為國有土 地，現為道路使用，固有土地登記謄本可稽（本院卷第62頁 ），惟其提出之國有財產局核發國有土地使用補償金繳納通 知書，其上明白記載上訴人使用國有土地無合法使用權源， 應給付不當得利等語，自不能證明上訴人使用25-2號土地已 取得合法權利。是上訴人所辯其為合法攤販，非無權占有上 開土地云云，並不足取。 ㈡上訴人雖抗辯，屏東市公所上開函文中同時敘明「民族路夜 市○○○○段，乃概於60年前自然集市而成，實際並未經本 所正式安置程序，故有關營業處所、方式之限制、格位之畫 設係因自然形成而成習慣，如其營業影響道路之通行，則責 由屏東縣警察局單位取締」，是上訴人占有位於民族路夜市 內如附圖所示A1、A2部分擺設攤位，多年來從未見屏東縣警 察局單位有任何取締行為，堪認是依循多年慣行之事實云云 。惟上開屏東市公所之函文既已明白記載攤販營業許可證係 依「台灣省攤販管理規則」核發，領有許可證之攤販亦應遵 守該其相關規定，民族路夜市並未經屏東市公所正式安置程 序等情，並附有「台灣省攤販管理規則」供參（原審卷第 148 至149 頁），而依「台灣省攤販管理規則」第8 條規定 ：「經營攤販業者，應經主管機關許可，取得攤販許可證， 並應加入攤販協會為會員後，始得營業。」第12條第1 款規 定：「攤販應遵守下列規定：應在指定區（段）及時間內營 業。」已足證明攤販之經營、設置，須依照台灣省攤販管理 規則等規定，取具合法之攤販營業許可證，並在指定之區段 、時間內營業，焉有再適用習慣之餘地。況習慣法之成立， 須以多年慣行之事實及普通一般人之確信心為其基礎（最高 法院17年上字第613 號判例參照），且以不背於公共秩序或 善良風俗者為限，為民法第2 條所明定，上訴人以無權占有 及妨害他人所有權之行使方式經營攤販，自難認與公共秩序 相符。準此，上訴人主張屏東市公所所核發之攤販許可證雖 因時間經過失其效力，其仍得依習慣法主張有權占有如附圖 所示A1、A2部分云云，亦不足取。 八、上訴人占有如附圖所示A1、A2部分土地，是否妨害被上訴人 所有權之行使？ ㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之， 對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條定有明 文；又土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者 ，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787 條第1 項 前段定有明文，其目的乃使土地與公路有適宜之聯絡，而得 為通常之使用，故妨阻土地與公路適宜之聯絡，致不能為通 常之使用者，土地所有人得請求除去之，所妨阻者，不限於 周圍地上，即在公路上亦然，始能貫徹該條規定之目的。又 所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其 所有物，並排除他人之干涉，民法第765 條亦定有明文。而 主管機關，因應需要，每於公路尤其市街設置停車位、攤位 等，以增進土地之利用，故就依法令設置之停車位、攤位等 ，土地所有人即不得本於所權請求除去之（至設置得當否， 屬公法上之問題），但非依法令設置而妨阻土地與公路適宜 之聯絡，致不能為通常之使用者，依上開說明，土地所有人 自得請求除去之（最高法院88年度台上字第2864號判決意旨 可參）。 ㈡被上訴人主張上訴人無權占有如附圖所示A1、A2部分設置攤 販，妨礙被上訴人所有系爭建物對外道路之正常聯絡通行， 減少該房屋使用功能及經濟價值，妨害其所有權之圓滿行使 等行為，為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查，25-174號 土地及系爭建物為被上訴人所有，25-2號土地則為國有，屬 道路用地，有土地及建物登記謄本可佐（原審卷第8 、10頁 、本院卷第62頁），又系爭建物係在25-174號土地上，25-1 74號土地與25-2號土地相連，即系爭建物經由騎樓得直接通 往25-2號道路，而上訴人在25-174號土地如附圖所示A2面積 1.12平方公尺及25-2號土地如附圖所示A1面積5.46平方公尺 ，設置攤販經營豆花店，已占有被上訴人之部分騎樓及出入 道路，致被上訴人通行受有限制之事實，有原審勘驗筆錄、 屏東縣屏東地政事務所土地複丈成果圖，勘驗現場照片可按 （原審卷第85至87、93至97、151 至152 頁）。是以上訴人 占有被上訴人如附圖A2部分土地，乃屬無權占有，而占有如 附圖A1部分國有土地，則對被上訴人所有系爭建物通往道路 受有限制，致不能自由通常使用，揆諸上開說明，被上訴人 主張其所有權受有妨害，而請求除去，自屬有據。 ㈢上訴人又抗辯，被上訴人標購25-174號土地及系爭建物時， 對該房地位於夜市及上訴人在該處設攤之事實早已知悉，被 上訴人無從期待可為一般通行，且上訴人經營之攤販所占面 積不多，已留通道足供4 、5 人站立其中，並無阻礙被上訴 人之通行，故無妨害被上訴人對系爭建物所有權之圓滿行使 云云。惟被上訴人於標購時，自得期待依民法物上請求權之 規定，保障其所有權之圓滿行使，然上訴人攤販設置處所為 夜市，經營時間自中午起至深夜，營業時間甚長，被上訴人 出入系爭建物均需受限於上訴人設置攤位所留之通道，始得 與外聯絡，自已影響通行，更造成髒亂及吵雜。況被上訴人 所有系爭建物若開設店面營業，將阻礙系爭建物與公共通道 之正常聯繫，影響客源進出流動，顯已減少建物使用功能及 經濟價值。準此，上訴人之設攤行為已影響被上訴人所有系 爭建物與道路之聯絡，自屬對所有權之行使有所妨害，被上 訴人自得請求上訴人除去占用之地上物，不得妨礙系爭建物 與道路之聯繫通行，上訴人上開辯解並非可採。 ㈣上訴人復抗辯，現代財產法對所有權之保護應屬相對性，須 考量所有權之社會化，是個人所有權之保護，在面臨與公益 有所衝突之情形，自應予以退讓，民法第709 條即本於上開 基礎思想所制定，顯見民法係肯認如個人所有權之行使，有 背於公益之習慣，非不得限制之，本件民族路夜市○○○○ 段，乃自然集市而成，目前已成為屏東縣政府極力發展之觀 光重點，其中五花八門小吃攤販林立街頭更是吸引人潮之最 大特色，若任憑坐落民族路上建物所有權人行使所有權，驅 趕民族路夜市營業之攤販，無異破壞長久以來發展而成之習 慣，更會對促進地方繁榮之社會公益造成沈痛打擊，故基於 所有權社會化之基礎思想，應認被上訴人依所有權妨害除去 請求權之法律關係提起本訴，有背於公益之習慣，應類推適 用民法第790 條之規定，予以限制云云。惟民法第790 條規 定：「土地所有人得禁止他人侵入其地內。但有下列情形之 一，不在此限：他人有通行權者。依地方習慣，任他人 入其未設圍障之田地、牧場、山林刈取雜草，採取枯枝枯幹 ，或採集野生物，或放牧牲畜者。」依此規定內容，對所有 權行使之限制係以列舉規定，與本件無權占有而妨害他人所 有權之行使方式，毫無相似之處，自無從類推適用。至本件 民族路夜市縱具有地方特色及觀光商機，然亦得以租賃、使 用借貸等取得合法使用權利，始得營業，自難以無權占有方 式而限制被上訴人所有權行使，是上訴人上開所辯要無足採 。 ㈤至該觀光夜市其他之攤販與其後方建物所有人關係為何，及 被上訴人就系爭建物將來如何規劃使用，均與上訴人無權占 有無涉，自無審酌之必要。另上訴人雖請求傳喚證人陳基富 欲證明該觀光夜市，現由屏東市攤販協會管理營業，及該夜 市闢設之經過等情，然此部分事實，業經屏東市政府上開函 覆明確，自無傳喚之必要，附此敘明。 九、被上訴人之請求是否權利濫用？ ㈠按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目 的，民法第148 條第1 項定有明文。又權利之行使，是否以 損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利 益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量 以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家 社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的 ，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年 台上字第737 號判例參照）。 ㈡上訴人固抗辯，被上訴人本於所有權之作用，行使民法第76 7 條權利之結果，其自己於未獲可利用價值與經濟價值前， 對他人已造成甚此之損害，是其權利行使在社會觀念上，已 悖離所有權之目的，超出其機能範圍，實已構成權利濫用云 云。然上訴人為無證攤販而設攤在被上訴人土地及供公眾使 用之道路上，已難認為合法、合理之使用行為，且屏東市政 府現仍有空攤位供攤販使用，上訴人若有設攤謀生之必要， 應依法向屏東市政府提出申請，即可在合法之攤位經營，亦 可避免警察取締，對其利益並無損害，實不得以其所無權占 有而獲取個人利益行為，逕認其所受損害甚於被上訴人所受 利益而認被上訴人為權利濫用。基上，上訴人既非合法占有 土地經營攤販，且已妨害被上訴人所有權之行使，被上訴人 自無忍受之義務，是被上訴人基於所有權之作用，請求上訴 人拆除系爭建物前擺設之地上物，並不得妨礙被上訴人通行 至道路，難認有何權利濫用。 十、綜上所述，被上訴人本於民法767 條所有權妨害除去請求權 之法律關係，請求上訴人應將如附圖所示A1、A2之鐵架涼棚 及地上物除去，並不得妨礙系爭建物與道路之聯繫，為有理 由，應予准許。兩造於原審各聲請提供擔保宣告准免假執行 ，亦應准許。是則原審為上訴人敗訴之判決，並依兩造之聲 請為准免假執行宣告，於法並無不合。上訴論旨求予廢棄改 判，為無理由，應予駁回。至原判決雖以「屏東簡易庭」名 義為之，惟原審業於100 年8 月26日裁定將本件改為通常訴 訟程序（原審卷第159 頁），是上開記載顯屬誤載，應由原 審裁定更正之，自不影響本件依通常程序審判。另本件事證 已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不 生影響，爰不予論述，附此敘明。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、 第78條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 2 月 29 日 民事第一庭 審判長法官 蔡明宛 法 官 曾錦昌 法 官 魏式璧 以上正本證明與原本無異。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 101 年 2 月 29 日 書 記 官 戴育婷